Коммерческая концессия, франчайзинг, франшиза: соотношение понятий

Для проведения полного и достоверного исследования коммерческой концессии начать необходимо с определения используемых терминов, выявления содержания соответствующих им понятий, а также с определения соотношения используемых понятий»

Термин «концессия» является заимствованным из иностранного языка (от лат, conccssio - разрешение, уступка). Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы - «Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. При этом пункт 1 ст. 1027 ГК РФ дает определение договора коммерческой концессии - «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.».

Однако, учитывая то, что в ст. 1027 ГК РФ содержатся вес существенные признаки договора коммерческой концессии, а также указание на элементы договора - объект, субъектов, возможный срок и т.д., возможно вывести определение коммерческой концессии, базирующееся на положениях ГК РФ.

Под коммерческой концессией в соответствии с действующим законодательством РФ понимается способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем (коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем), предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право па фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права па охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д., таким образом, правообладатель, по сути, предоставляет пользователю право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя.

Таким образом, автор предлагает определять коммерческую концессию в первую очередь как способ осуществления предпринимательской деятельности. Вот что пишет по данному поводу СИ. Ненашев в своей статье «Технологи франчайзинга: условия и принципы его успешного применения»: «Франчайзинг - термин не столько правовой, сколько функциональный, поэтому подразумеваемые им отношения рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях» Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия. Отсутствие прямых законов может лишь создавать некоторые сложности для франчайзинга, но не в силах остановить его развитие. Законодательство всегда появляется позже события».

Но коммерческую концессию можно рассматривать еще в трех аспектах, а именно как:

- совокупность общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности означенным выше способом;

- двустороннюю гражданско-правовую сделку - договор коммерческой концессии;

- институт российского гражданского права - обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права.

Учитывая то, что данный способ осуществления предпринимательской деятельности является заимствованным из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств» теоретический интерес и практическую значимость представляет собой сопоставление понятия «коммерческая концессия» с прочими понятиями, используемыми в международной практике и научно-популярной литературе применительно к этому способу. Таковым являются, в частности, понятия «франчайзинг», «франшиза» и «льготное предпринимательство».

О, Новосельцев в своей работе «Оценка коммерческой концессии» излагает следующие определения и соотношение понятий; «Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» - право, привилегия, а «франшиза» - от французского «franchise» - льгота привилегия. По своей сути эти термины равнозначны и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. В частности, «Торговый экономический и финансовый словарь» Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, дает понятию «франчайзинг» такое определение: «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике понятие «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, понятие «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации на практике этой системы отношений».

Некоторые авторов склонны считать, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Такое мнение излагает О, Новосельцев: «По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса РФ терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Аналогичная позиция изложена и Л.Ю. Василевской: «Термин «коммерческая концессия» является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза» и «франчайзинг».

Другие авторы высказывают противоположное мнение. Так, И. Рыкова в своей статье «Дистрибьюторы и концессионеры» излагает точку зрения, в соответствии с которой «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является». Н.В. Месяшная в своей работе также не склонна ставить знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг»: показательны в этом смысле сформулированные ей тезисы о том, что «договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии» и «понятие «коммерческая концессия» уже, чем понятие «франчайзинг» (однако, K.B Мссяшная не привела аргументов в подтверждение своих выводов).

Очевидно, что взгляды специалистов на соотношение вышеупомянутых понятий достаточно противоречивы. Однако, четкое уяснение их соотношения представляется совершенно необходимым, т.к. неправильное понимание и использование терминов может привести к ошибочным выводам в исследовании, возникновению логических ошибок (например, подмена тезиса). Данный вопрос представляет также практическую ценность, особенно, учитывая то, что в настоящее время бурно развиваются международные контакты субъектов предпринимательской деятельности и неправильное истолкование и понимание используемых сторонами терминов и понятий может привести к возникновению споров и разногласий, судебных споров и как следствие - к экономическому ущербу для деятельности обеих сторон.

Для установления соотношения значений терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг» необходимо сопоставить понятия, соответствующие данным терминам, т.е. конкретное смысловое содержание, складываемое в них. Поскольку определение и существенные признаки коммерческой концессии были сформулированы автором выше, необходимо определить, какое смысловое содержание вкладывается в термин «франчайзинг».

Обратимся к работе одного из наиболее авторитетных исследователей в области франчайзинга - М. Мендельсону, Во-первых, данный автор употребляет в качестве синонимов термины «франчайзинг» и «льготное предпринимательство». Данные термины в качестве синонимов использует и Н.В. Месяшная. Учитывая то, что «franchise» в переводе с английского означает «привилегия, льгота или особое право» использование данных терминов в качестве синонимов представляется обоснованным»

Однако вернемся к смысловому наполнению термина «франчайзинг». Так, М. Мендельсон дает франчайзингу следующую характеристику: франчайзинг - это не отрасль промышленности; это метод продажи товаров и услуг, применение, которого практически безгранично. К характерным чертам системы льготного предпринимательства можно отнести следующие:

1. Право собственности одной организации на торговую марку, фирменную услугу, идею, технологический процесс, патент или специализированное оборудование, а также связанные с ними репутацию, деловые связи и ноу-хау.

2. Продажа прав (лицензии) этой организацией другому лицу (предприятию), разрешающих использовать ее торговую марку, фирменную услугу, идею, процесс, патент или оборудование, а также имидж и ноу-хау.

3. Включение в договор по продаже лицензии прав на регулирование и контроль за работой лицензируемого предприятия (управляя которым лицензиат использует свои права).

4. Оплата организацией, приобретшей лицензию, единовременных выплат и других форм компенсации в обмен на приобретенные права и за любые услуги, которые лицензиар предоставляет лицензиату.

Международная ассоциация франчайзинга дает франчайзингу следующее определение. Франчайзинг (franchise operation) - это контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств. Существует также определение франчайзинга, данное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ). Франчайзинг - это контрактная лицензия, предоставленная одним лицом (франчайзером) другому (предпринимателю), которая:

а) позволяет или требует от предпринимателя вести определенный бизнес в течение срока контракта о льготном предпринимательстве под именем или используя имя, принадлежащее или ассоциируемое с головной фирмой;

б) обязывает головную фирму осуществлять постоянный контроль на весь период соглашения за тем, как оператор ведет бизнес, который является объектом системы франчайзинга;

в) обязывает головную фирму обеспечить оператора поддержкой в ведении бизнеса, который является объектом франчайзинга (в области организации льготного предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и т.д.);

г) требует, чтобы оператор регулярно в период действия соглашения выплачивал головной фирме все оговоренные в контракте платежи: и единовременно первоначальную оплату за право участвовать на рынке от ее имени, и фиксированные текущие платежи и отчисления.

Учитывая приведенные выше характеристики и определения понятия франчайзинга, на первый взгляд становится очевидным, что понятие «франчайзинг» совпадает с понятием «коммерческая концессия.

Однако, для более подробного изучения понятия «франчайзинг» в международном понимании полезным будет изучить классификацию франчайзинга, приведенную в работе Дональда и Патрика Борояна «Преимущества франчайзинга». Указанные авторы выделяют три вида франчайзинга: товарный франчайзинг, франчайзинг бизнес-формата и конверсионный франчайзинг. Данные виды франчайзинга возникали последовательно в приведенном ниже порядке. Рассмотрим их более подробно:

1. Товарный франчайзинг. Первой организацией, использовавшей товарный франчайзинг в его классической форме стала Компания швейных машин Зингера. В 1850-х годах Зингер организовал сеть продавцов-дилеров, которые платили Зингеру за право распространять швейные машины Зингера на определенной территории.

Организации в сфере автомобильной, топливной промышленности и производители безалкогольных напитков обратились к товарному франчайзингу в конце 19 - начале 20 века, поскольку они нуждались в каналах распространения собственной продукции. Они не могли себе позволить приобретать и строить производственные здания, нанимать персонал, обеспечивать доставку продукции на дальние расстояния, приобретать торговое оборудование. Вместо этого они продавали франшизы людям, которые желали взять на себя ответственность - финансовую и управленческую - по созданию сетей сбыта их продукции. Такие франшизы (предоставляющие исключительное право продавать продукцию на определенной территории или в определенном месторасположении) успешно стимулировали рост сетей сбыта.

Таким образом, товарный франчайзинг - это способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона предоставляет другой стороне исключительное право на распространение своей продукции на определенной территории. Товарный франчайзинг являлся первым возникшим видом франчайзинга.

2. По окончании Второй Мировой войны франчайзинг эволюционировал: вместо ориентации на конкретный продукт возникла ориентация на способ обслуживания клиентов. Вместо обычного предоставления права распространять или продавать продукт на определенной территории, франчайзеры бизнес-формата продавали право адоптировать всю систему ведения бизнеса (бизнес-концепцию), начиная с вывески и рекламы и заканчивая рецептами и униформой персонала. Часто такие права приобретали и лица, ранее не имевшие опыта в бизнесе. Несмотря на то, что некоторые франчайзеры бизнес-формата требовали от своих франчайзи приобретать у них определенные товары и комплектующие, основным источником дохода для них стала продажа их собственной проверенной системы ведения бизнеса.

Именно франчайзинг бизнес-формата был успешно использован Реем Кроком при построении всемирно известной сети ресторанов быстрого питания «McDonalds».

Как видно, в рамках франчайзинга бизнес-формата франчайзер предоставляет франчайзи не только и не столько право продавать (распространять) определенный товар (услуги), сколько предоставляет ему право использовать в своей деятельности разработанную и апробированную франчайзером систему ведения бизнеса, средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, товаров, работ и услуг, а также осуществляет текущую поддержку пользователя и осуществляет контроль за пользователем.

Франчайзинг бизнес-формата характеризуется наличием непрерывных взаимоотношений в сере бизнеса между франчайзером и франчайзи, которые включают в себя не только предоставление товаров, услуг и товарного знака, но еще и предоставление собственно определенного формата ведения бизнеса, который включает в себя маркетинговую стратегию и план, программу обучения, инструкции и стандарты, контроль качества и поддержание постоянных двусторонних связей. Франчайзинг бизнес-формата обучает франчайзи как преуспеть в бизнесе.

3. Третий и наиболее поздно возникший вид франчайзинга - конверсионный франчайзинг. Данный вид франчайзинга появился в конце 70-х годов двадцатого века. Его сущность вытекает из названия «конверсионный» - франчайзи преобразовываются (конвертируются) из независимых предприятий, либо небольших сетей в единую линию бизнеса франчайзера. Данный вид франчайзинга успешно проявил себя в двух видах предпринимательской деятельности: торговля недвижимостью и домашний дизайн ремонт, В рамках данного вида предприятия объединяются под единым именем и используют единую рекламную политику, программы обучения.

При более пристальном изучении франчайзинга на примере приведенной выше классификации, становится очевидным, что утверждения отдельных авторов о том, что понятие «франчайзинг» по своему смысловому содержанию шире понятия «коммерческая концессия», имеют под собой серьезные основания.

Представляется, что понятие «коммерческая концессия» является, синонимом понятия «франчайзинг бизнес-формата», но с определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права на использование следующих объектов: право на фирменное наименование и (или) коммерческого обозначение и охраняемая коммерческая информация.

Таким образом, понятия «франчайзинг» (в общемировом понимании) и «коммерческая концессия» (в определении, вытекающим из норм ГК РФ) соотносятся, соответственно» как родовое и видовое. Проще говоря, всякая коммерческая концессия - франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга - коммерческая концессия.

Так, например, товарный франчайзинг как способ осуществления предпринимательской деятельности может быть опосредован договором поставки с особыми условиями, а конверсионный франчайзинг - лицензионным договором об использовании товарного знака и договором о совместной деятельности. В свете этого представляются несостоятельными предложения некоторых авторов назвать главу 54 ГК РФ «Франчайзинг», а не «Коммерческая концессия» или «поставить знак равенства между франчайзингом и коммерческой концессией» и серьезно переработать гл. 54 ГК РФ. Также представляется, что вообще не следует перегружать нормативные правовые акты иностранными труднопроизносимыми терминами. Здесь можно привести пример с использованием на протяжении определенного времени термина «контракт» как синонима термина «трудовой договор» в трудовом праве. Почти десятилетняя практика (в том числе судебная) применения понятий «трудовой договор» и «контракт» как синонимов позволила сегодня отказаться от термина «контракт», что с позиций терминологической чистоты закона вполне оправданно.

Итак, понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» не являются синонимами, однако применение термина «франчайзинг» к термину «коммерческая концессия» обоснованно как применение родового понятия к видовому.

Данный тезис находит косвенное подтверждение в работе МЛ. Брагинского и В.В. Витрянского: «понятие «коммерческая концессия было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising».

Поскольку коммерческая концессия является одной из разновидностей франчайзинга, с точки зрения формальной логики, не все, относящееся к франчайзингу, имеет отношение и к коммерческой концессии. Здесь хотелось бы сделать важную оговорку. Далее в настоящей работе приводятся положения, касающиеся истории возникновения франчайзинга, экономической сущности, преимуществ и недостатков франчайзинга. Все положения, касающиеся истории возникновения и экономической сущности франчайзинга, имеют отношение и к коммерческой концессии, как одной из его основных разновидностей. Данное утверждение тем более обоснованно, учитывая то, что в настоящее время во всем мире наиболее широко используется именно франчайзинг бизнес-формата, по сути - аналог коммерческой концессии.

Можно также сказать, что понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» с точки зрения формальной логики соотносятся как понятия «договор купли-продажи» и «договор поставки», соответственно, как родовое и видовое понятия. При этом общие правила договора купли-продажи применяются к договору поставки. Поскольку понятие «коммерческая концессия» (в соответствии с российским законодательством) является наиболее близким к понятию «франчайзинг», в разделе, посвященном правовому регулированию коммерческой концессии за рубежом, анализируется правовое регулирование франчайзинга.

Выше уже была указана трактовка, которую дает О. Новосельцев понятию «франшиза» - это договор между сторонами, регулирующий их обязательства по осуществлению деятельности в форме франчайзинга. Означенная позиция представляется спорной. Учитывая то что английское слово «franchise» переводится как «льгота, привилегия, особое право», а также то, что в работах некоторых зарубежных авторов, посвященных франчайзингу, встречается словосочетание «продавать франшизу», т.е. на возмездной основе предоставлять льготу, привилегию, особое право, представляется, что понятие «франшиза» наиболее правильно будет трактовать как право на использование комплекса исключительных прав (в т. ч. ноу-хау, фирменное наименование, товарный знак и другие объекты исключительных прав), принадлежащего франчайзеру и передаваемого им в соответствии с договором франчайзинга в пользование франчайзи.

Подтверждением данной позиции является определение франшизы, приведенное в Модельном законе о раскрытии информации о франшизе (Model franchise disclosure law), разработанном экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в 2002 г. В соответствии с данным определением франшиза (franchise) - это совокупность прав, передаваемая одной стороной (франчайзером) другой стороне (франчайзи), которая при этом уполномочивает франчайзи, а также при этом налагает на франчайзи обязательства в обмен на прямую, либо косвенную финансовую компенсацию заниматься бизнесом по продаже товаров (работ, услуг) за свой собственный счет, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя ноу-хау, содействие со стороны франчайзера, а также предписывает основные методы, которыми должен вестись данный франчайзинговый бизнес, включает в себя серьезный непрерывный контроль со стороны франчайзера, а также включает в себя права на использование товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, либо логотипа, принадлежащего франчайзеру.

Учитывая сложность применения терминов, заимствованных из иностранных языков, хотелось бы отметить, что необходимо различать понятие «франшиза», используемый в значении договора коммерческой концессии и понятие «франшиза», применяемый в страховом праве (франшиза - одно из условий страхования - освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину).

Также одной из возможных ошибок может стать смешение понятий «договор коммерческой концессии» и «концессионный договор». Понятие «коммерческая концессия» не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно подразумевается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. В российском законодательстве для регулирования соответствующих правоотношений используется соглашение о разделе продукции, которое отличается от концессионного договора тем, что продукция, полученная в результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных соглашением о разделе продукции.

Следует отметить, что точное определение и разграничение понятий представляет собой не только теоретический, но и практический интерес. Гак, Д. Дьяченко в своей работе «Фатальный успех концессии», посвященной коммерческой концессии утверждает, что «Налоговый кодекс РФ (ст. 18) систему налогообложения при выполнении договоров концессии относит к специальным налоговым режимам». Однако, абз, 3 ст. 1S Налогового кодекса РФ гласит, что к специальным налоговым режимам относятся: «... система налогообложения при выполнении договоров концессии и соглашений о разделе продукции. Представляется, что в данном случае идет речь о договоре концессии в смысле соглашения о разделе продукции, а не о договоре коммерческой концессии. Таким образом, неправильное понимание терминов может привести к неправильной трактовке нормативных правовых актов, их нарушению и, в частности, в приведенном примере, к применению санкций со стороны фискальных органов.

Автор: Бобков С.А.