Коммерческая концессия в современном российском законодательстве
Специальное правовое регулирование коммерческой концессии в российском гражданском законодательстве появилась с принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и в ее составе - главы 54 ГК РФ, которая состоит из четырнадцати статей, посвященных регулированию договора коммерческой концессии. Однако на практике договор коммерческой концессии в Российской Федерации применялся и ранее. Достаточно вспомнить широко рекламировавшиеся предложения создавать пекарни или пиццерии под именем «Дока» - Данная практика вполне согласовывалась с принципом свободы договора, закрепленным законодателем в части первой ГК РФ, а именно с положениями п. 2 ст. 421, в соответствии с которым стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Проведенное исследование показывает, что договор коммерческой концессии является новым самостоятельным видом гражданско-правовых договоров. Соответственно, представляется возможным утверждать, что в российском гражданском праве наряду с традиционными институтами поставки, аренды, подряда и т.д. сформировался новый самостоятельный институт коммерческой концессии, т.е. обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права.
При этом следует отмстить, что содержание института коммерческой концессии не исчерпывается нормами, посвященными регулированию договора коммерческой концессии. В него также входят прочие нормы гражданского права и других отраслей, соответственно, как частноправового, так и публично-правового характера. Нормы, образующие институт коммерческой концессии, содержатся помимо Гражданского кодекса РФ, в частности в: Законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.), Патентном законе РФ от 23 сентября 1992 п № 3517-1 (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г., 7 февраля 2003 г.), Законе РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах (с изменениями от 19 июля 1995 г.), Приказе Роспатента от 29 апреля 2003 г, № 64 «О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных»; в Законе Российской Федерации «О защите прав потребителей» (с изменениями от 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г.), Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (с изменениями от 24 июня 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 30 декабря 2001 г., 21 марта, 9 октября 2002 г.). Безусловно, к институту коммерческой концессии имеют отношение также нормы, связанные с бухгалтерским учетом и налогообложением соответствующих операций, осуществляемых в рамках коммерческой концессии (см., например, Приказ Минфина РФ от 16 октября 2000 г.,№ 91 н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 142000»).
Появление в российском законодательстве правовых норм, посвященных специальному правовому регулированию коммерческой концессии, и практика их применения породила множество теоретических споров и практических проблем.
И один из первых вопросов, возникающих у исследователей и практиков в сфере коммерческой концессии, - это вопрос: а требуется ли, собственно, специальное правовое регулирование коммерческой концессии?
Специальное правовое регулирование коммерческой концессии часто содержит в себе публичный элемент регулирования, например, требования о регистрации, о включении в договор определенных обязательных условий и т.п. (яркий пример данному тезису мы видим в российском законодательстве, а именно - в гл. 54 ГК РФ). Учитывая это, некоторые авторы и специалисты отрицательно отвечают на означенный выше вопрос о необходимости специального правового регулирования коммерческой концессии, мотивируя это тем, что специальное правовое регулирование коммерческой концессии тормозит ее развитие.
Во-первых, в странах, где специальное правовое регулирование коммерческой концессии существует (например, США) коммерческая концессия развивалась и развивается весьма и весьма стремительными темпами.
Во-вторых, необходимо принимать во внимание состав участников, вовлеченных в отношения коммерческой концессии и интересы данных субъектов. Ведь участниками отношений коммерческой концессии выступают не только предприниматели - правообладатели и пользователи, но еще и потребители, общество в целом и государство и в рамках правового регулирования отношений коммерческой концессии интересы всех перечисленных участников должны быть учтены. При этом следует отметить, что с целью защиты публичных интересов (конкуренция, права потребителей и т.п.) традиционно применяются определенные ограничения и, соответственно, публичные элементы гражданско-правового метода регулирования отношений.
Вот что пишет по данному вопросу В. Бублик: «Либерализация экономической сферы - это не экономическая вседозволенность для хозяйствующих субъектов, а возвращение хозяйственной деятельности (включая осуществляемую в системе мирового рынка) в ее исконно цивилистическое, частноправовое русло с сохранением публичных механизмов и подходов там, где этого требуют общественные интересы». «Внедрение публичных элементов в гражданско-правовой метод регулирования хозяйственных отношений имеет объективно-правовую основу, являясь результатом сложного взаимодействия комплекса важнейших общих и специальных гражданско-правовых норм, содержащихся в п, 2 стЛ, чЛ пЛ и чЛ п.4 ст. 421 и пЛ ст. 422 ГК РФ».
Также заслуживают внимание тезисы, сформулированные Е.А. Сухановым: «Государство при регулировании гражданских отношений должно предоставлять их субъектам возможность саморегулирования, ибо никакие его нормативные акты не в состоянии предусмотреть вес возможные в жизни варианты поведения, наиболее целесообразные во всех мыслимых ситуациях. Разумеется, оно обязано также принимать и известные меры охраны участников от злоупотреблений недобросовестных лиц и в определенной мере защищать более слабую сторону, а в необходимых случаях принуждать к соблюдению общественных (публичных) интересов».
Коммерческая концессия как институт в российском праве, по мнению автора, требует внедрения публичного элемента. В сочетании частноправового и публичного методов регулирования отношений коммерческой концессии проявляется их диалектическое взаимодействие. И надо очень тонко очерчивать грань этого взаимодействия, так как, с одной стороны, в защите нуждаются интересы государства и общества в целом, а с другой - интересы развития бизнеса и предпринимательства. При этом следует учитывать, что цель развития коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности - не единственная, стоящая перед государством при осуществлении правового регулирования отношений коммерческой концессии.
Таким образом, автор считает, что коммерческая концессия в Российской Федерации требует специального правового регулирования, которое должно быть сбалансированным и максимально учитывать интересы всех субъектов, вовлеченных в отношения коммерческой концессии.
Другой немаловажный вопрос - унификация российского законодательства о коммерческой концессии с иностранным законодательством и международными нормами.
В первую очередь в рамках данного вопроса следует затронуть тему унификации терминологии. Отдельные авторы предлагают ввести в законодательство о коммерческой концессии англоязычные термины «франчайзинг», «франчайзер», «франчайзи» с целью приведения терминологии в единообразие с законодательством иностранных государств и во избежание ошибок неправильного толкования терминов. Здесь следует отметить, что российское законодательство, в первую очередь, ориентировано на российских субъектов и используемые термины должны быть точны, просты и понятны этим субъектам. Кроме того, российская законодательная техника традиционно тяготеет к терминам на латыни, которые считаются классическими для юриспруденции как науки. Как уже было сказано выше, термин «концессия происходит» именно от латинского слова «concessio» - «разрешение», «уступка», что достаточно точно отражает суть взаимоотношений сторон в рамках коммерческой концессии.
Что касается унификации содержания правовых норм, то практика правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) и практика применения соответствующих норм в иностранных государствах, где данный способ осуществления предпринимательской деятельности имеет богатую историю и получил развитие, безусловно, должна учитываться при осуществлении правового регулирования коммерческой концессии в РФ. При этом необходимо использовать все ценные наработки в данной области, соответствующие основам российского правопорядка. С другой стороны, иностранными государствами накоплен и отрицательный опыт правового регулирования коммерческой концессии» В связи с этим представляется, что было бы нерационально не использовать данный опыт и совершать ошибки, допущенные ранее и впоследствии исправленные зарубежными законодателями.
Кроме того, унификация российского законодательства в сфере коммерческой концессии должна способствовать возникновению, развитию и укреплению международных контактов в данной сфере, а также является необходимым условием интеграции Российской Федерации в различные международные экономические организации, такие, как Всемирная торговая организация (ВТО) и Европейский Союз.
Рассматривая вопрос о необходимости наличия специального правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) и об унификации российского законодательства в сфере коммерческой концессии следует также упомянуть о том, что экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) был разработан и опубликован в 2002 г. Модельный закон о раскрытии информации о франшизе (Model franchise disclosure law).
По сути, упомянутый модельный закон является рекомендательной формой для властей различных государств и будет иметь юридическую силу только в случае принятия его в том или ином виде национальными законодателями.
Модельный закон содержи, требования по раскрытию франчайзером сути предоставляемой франшизы, эти требования во многом аналогичны описанным выше требованиям, содержащимся в законодательных актах Соединенных Штатов Америки, В частности, франчайзер обязан предоставить потенциальным франчайзи до подписания франчайзингового договора единый письменный документ, в котором должны быть изложены следующие данные: полное наименование франчайзера, список его аффилированных лиц, точное и полное описание франшизы, описание истории бизнеса франчайзера, история его банкротств, судебных разбирательств по делам о предоставлении франшизы, информация об имеющихся франчайзи и т.д.
Заслуживают внимание тезисы, содержащиеся в преамбуле к модельному закону:
- о том, что франчайзинг играет все большую роль в широком диапазоне национальных экономик;
- потенциальные инвесторы имеют большую вероятность защищать свои интересы в том случае, когда им заблаговременно предоставлена вся информация о сути предлагаемой франшизы и об условиях франчайзингового договора,
- законодательное установление информационного баланса между сторонами франчайзингового соглашения наибольшим образом соответствует интересам национальной экономики и интересам общества.
Таким образом, УНИДРУА - весьма авторитетная международная научно-исследовательская организация, излагает позицию, в соответствии с которой для развития франчайзинга в рамках определенной национальной экономики необходимо-таки специальное правовое регулирование и в частности, предлагает свое видение закона о раскрытии информации о франшизе.
Учитывая практику правового регулирования франчайзинга в США и странах Европейского Союза, а также учитывая высокую степень развития франчайзинга в данных государствах, представляется целесообразным принять специальный нормативный правовой акт о раскрытии информации правообладателями, желающими заключить договор коммерческой концессии. Принятие такого нормативного правового акта может способствовать повышению защиты потенциальных инвесторов-пользователей по договору коммерческой концессии, как следствие - это может повысить интерес инвесторов и их деловую активность в рамках схемы коммерческой концессии- Представляется, что данная мера в целом должна способствовать развитию коммерческой концессии в России.
По итогам возможно сформулировать следующие основные выводы:
1. Правовое регулирование коммерческой концессии может осуществляться как общими правовыми нормами различных отраслей права, так и специальными нормами, посвященными регулированию именно коммерческой концессии,
2. Отдельные государства, где фактически применяется коммерческая франчайзинг, имеют специальное законодательство о франчайзинге, другие государства такового не имеют. При этом практика показывает, что франчайзинг появляется B зависимости от наличия; либо отсутствия специального правового регулирования, там, где для этого созрели экономические условия, а также то, что успешное развитие франчайзинга возможно и в государствах, не имеющих специального законодательства о франчайзинге (примером тому являются Великобритания и Германия).
3. Специальное законодательство о франчайзинге зарубежных государств направлено, в основном, на защиту прав и законных интересов потенциальных франчайзи (которые также выступают в качестве инвесторов), а в ряде случаев - и на защиту публичных интересов - так, специальное франчайзинговое законодательство Великобритании направлено на защиту конкуренции при заключении франчайзинговых соглашений,
4. Наличие специального правового регулирования коммерческой концессии обеспечивает более эффективную правовую защиту прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в отношения, возникающие в процессе использования коммерческой концессии, а также публичных интересов и способствует предотвращению нарушений и злоупотреблений в сфере коммерческой концессии.
5. Российская Федерация относится к числу стран, имеющих специальное законодательство о коммерческой концессии. Специальное законодательство о коммерческой концессии в России состоит, по большей части из норм главы 54 ГК РФ, посвященной регулированию договора коммерческой концессии.
6. В российском гражданском праве сформировался новый самостоятельный институт коммерческой концессии.
7. Появление в российском гражданском законодательстве норм, посвященных специальному правовому регулированию коммерческой концессии, в целом следует оценивать положительно, однако практика применения данных норм, отзывы специалистов и предпринимателей, работающих в сфере коммерческой концессии, свидетельствует о необходимости их частичного изменения.
Представляется, что при совершенствовании специального правового регулирования коммерческой концессии в России необходимо:
- осуществлять ясное и четкое регулирование, согласованное (в том числе с точки зрения терминологии) с действующим законодательством РФ и его основными принципами;
- соблюдать разумный и справедливый баланс частных интересов сторон договора коммерческой концессии: с одной стороны правообладателя и, с другой стороны, пользователя;
- соблюдать разумный и справедливый баланс, с одной стороны - частных интересов предпринимателей, использующих в своей деятельности схему коммерческой концессии и, с другой стороны - публичных интересов;
- принимать во внимание практику правового регулирования франчайзинга в экономически развитых зарубежных государствах, во-первых, учитывая обширный опыт, накопленный указанными государствами в процессе такого регулирования и, во-вторых, с целью успешной интеграции Российской Федерации в единое мировое экономическое пространство.
8. Что касается непосредственно юридической техники специального правового регулирования коммерческой концессии в России, то его представляется целесообразным осуществлять, в первую очередь, при помощи главы 54 в кодифицированном нормативном правовом акте - Гражданском кодексе РФ, однако ряд норм в данной главе требует изменений-
Помимо норм ГК РФ, представляется необходимым принять специальный федеральный закон, детально регламентирующий обязанности правообладателя по предоставлению потенциальным пользователям информации о коммерческой концессии, основываясь на Модельном законе о раскрытии информации о франшизе, разработанном УНИДРУА
Для регулирования ряда специальных вопросов (например, вопросов о регистрации договора коммерческой концессии) необходимо наличие специальных подзаконных актов о коммерческой концессии.
Автор: Бобков С.А.