18.10.2011 12659

Срок действия изменение и прекращение договора коммерческой концессии

 

Договор коммерческой концессии может быть заключен сторонами как на определенный, так и на неопределенных срок (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

По общему правилу, договор коммерческой концессии, заключенный на определенный срок, может быть, досрочно расторгнут по соглашению сторон, по инициативе одной из сторон в случае существенного нарушения договора другой стороной, а также в других случаях, прямо предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором - ст. 450 ГК РФ.

Договор, заключенный без указания срока (т.е. заключенный на неопределенный срок) может быть расторгнут по инициативе любой из сторон. При этом сторона, желающая расторгнуть договор, обязана уведомить другую сторону о расторжении договора за шесть месяцев до предполагаемой даты расторжения, если договором коммерческой концессии не предусмотрен более продолжительный срок - п. 1 ст. 1037 ГК РФ. Из указанной нормы следует, что стороны не вправе установить в договоре, заключенном на неопределенный срок, более короткий срок для уведомления о желании расторгнуть договор. Это, по всей видимости, связано с желанием законодателя внести стабильность в отношения сторон по договору коммерческой концессии, заключенному на неопределенный срок.

Общие положения об изменении договоров закреплены в главе 29 ГК РФ, Статья 1036 ГК РФ, посвященная изменению договора коммерческой концессии, содержит прямую отсылку на нормы главы 29 ГК РФ, таким образом, специальных норм об изменении договора коммерческой концессии (за исключением требований о регистрации изменений) не предусмотрено. Изменения к договору коммерческой концессии совершаются в той же форме, что и договор, т.е. в письменной форме.

Законодателем предусмотрено, что подлежат регистрации в порядке, установленном пунктом 2 ст, 1028 ГК РФ:

- изменение договора коммерческой концессии (абз, 2 ст. 1036 ГК РФ). При этом в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее;

- досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока;

- расторжение договора, заключенного без указания срока - п. 2 ст. 1037 ГК РФ.

Установление обязательной регистрации изменений договора коммерческой концессии вполне логично (изменения договора коммерческой концессии являются его неотъемлемой частью, а сам договор подлежит регистрации) и преследует те же цели, что и регистрация договора коммерческой концессии, В широком смысле досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока и расторжение договора, заключенного без указания срока, также являются изменением договора (а именно - изменением условия о сроке договора), в связи с этим данные юридические факты также подлежат государственной регистрации.

В течение срока действия договора коммерческой концессии возможны различные изменения, связанные как с субъектами (сторонами) договора, так и с объектом договора коммерческой концессии. Правовые последствия некоторых таких изменений прямо предусмотрены положениями главы 54 ГК РФ.

В частности, предусмотрены правовые последствия следующих изменений, касающихся субъектов (сторон) договора коммерческой концессии:

- объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК РФ)- В данном случае договор коммерческой концессии прекращается.

- смерть правообладателя (п. 2 ст. 1038 ГК РФ). В этом случае его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор коммерческой концессии прекращается. Данное положение относится к случаю, когда в качестве правообладателя выступает физическое лицо -индивидуальный предприниматель. Как было указано выше, законодатель предъявляет особые требования к субъектам договора коммерческой концессии - они должны быть профессиональными предпринимателями (юридическими лицами - коммерческими организациями, либо физическими лицами - индивидуальными предпринимателями). В связи с этим приобрести права и обязанности по договору коммерческой концессии может только наследник, обладающей вышеозначенной специальной правосубъектностью, либо приобретший ее в течение указанного в законе срока» Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляется управляющим.

Также в главе 54 ГК РФ предусмотрены правовые последствия отдельных изменений, связанных с объектами, права на использование которых передаются по договору коммерческой концессии:

- переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав (п, 1 ст. 1038 ГК РФ), Основаниями для такого перехода могут являться, например, реорганизация правообладателя с передачей фирменного наименования новому субъекту, либо уступка исключительных прав на товарный знак.

Данный юридический факт не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, переданный по договору коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ). В этом случае договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. При этом, в случае продолжения действия договора, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии (ст. 1040 ГК РФ), Такое прекращение может наступить в связи с истечением срока действия исключительного права (например, в связи с истечением срока действия регистрации товарного знака - абз. 1 п. 1 ст, 29 Закона РФ о товарных знаках), либо по иным основаниям (например, в связи с признанием недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку - ст. 28 Закона РФ о товарных знаках). В данном случае договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. При этом пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Изъятие из данного правила предусмотрено для случаев прекращения принадлежащих правообладателю исключительных прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение (абз, 2 ст. 1040 ГК РФ). В случае, если право на фирменное наименование или коммерческое обозначение прекращается вообще (т.е. без замены их новыми аналогичными правами), то наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 ГК РФ - договор коммерческой концессии прекращается. Данное положение обусловлено тем, что в соответствии с диспозицией ст. 1028 ГК РФ права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение являются обязательным элементом договора коммерческой концессии.

Согласно ст. 1035 ГК РФ, по истечении срока договора (заключенного на определенный срок - авт.) пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать пользователю в заключении договора на новый срок, лишь при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока договора он не будет предоставлять третьим лицам аналогичный комплекс исключительных прав (посредством заключения договора коммерческой концессии, либо посредством субконцессии) на территории действия старого договора. Если же в течение трех лет с момента истечения срока договора правообладатель пожелает предоставить кому-либо аналогичные права, он обязан предложить пользователю заключить новый договор (при этом условия нового договора должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия старого договора), либо возместить понесенные им убытки.

Данное положение является по сути льготой, предусмотренной для добросовестного пользователя. Обусловлено это, вероятно, тем, что пользователь обычно после заключения договора коммерческой концессии и «вливания» в сеть правообладателя несет значительные расходы на аренду (или даже покупку), ремонт помещения, закупку оборудования и товаров. Однако при этом такое условие ограничивает интересы правообладателя и нивелирует условие об определенном сроке действия договора коммерческой концессии.

Во-первых, правообладатель вправе отказать пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок лишь в случае, если правообладатель решит не передавать аналогичные права па определенной территории третьим лицами (т.е. вести дело на указанной территории самостоятельно, либо не вести его вообще).

Следует отметить, что не всегда желание сотрудничать с контрагентом-пользователем может ставиться в зависимость от формального надлежащего исполнения последним своих обязательств по договору коммерческой концессии. Таким образом, правообладатель по окончании срока договора коммерческой концессии может быть заинтересован в сотрудничестве с пользователем, финансовые и прочие ресурсы которого могут позволить наладить более эффективный бизнес, нежели чем у предыдущего пользователя.

Во-вторых, согласно положений ст. 1035 ГК РФЭ условия вновь заключаемого договора коммерческой концессии должны быть не менее благоприятными (как минимум - теми же) для пользователя, что и условия прекратившегося договора. Данное положение необоснованно ограничивает волю правообладателя па формулирование условий договора. В конце концов, развитие бизнеса и повышение его доходности вследствие «раскрутки» комплекса исключительных прав могут дать основание правообладателю для пересмотра размера, либо системы уплаты вознаграждения по договору коммерческой концессии. С другой стороны, сам пользователь в течение срока действия договора коммерческой концессии также «раскручивает» комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, а также реализуя товары (работы, услуги) высокого качества в процессе надлежащего исполнения своих обязательств по договору коммерческой концессии укрепляет деловую репутацию правообладателя. Судя по всему право, на заключение договора па новый срок предоставлено пользователю также и по этому основанию. Однако не вполне обоснованным представляется право пользователя заключить договор на новый срок на тех же (либо не менее благоприятных) условиях.

Как верно отмечает И. Минсева, требования ст. 1035 ГК РФ, по сути, являются дискриминационными по отношению к франчайзеру. «Договор франчайзинга заключается обычно на срок 5-10 лет, за это время экономическая ситуация может сильно измениться. Кроме того, франчайзер может иметь достаточно оснований не возобновлять договор с данным франчайзи

Здесь целесообразно провести аналогию с арендой - арендатор по истечении срока договора аренды имеет при прочих равных условиях преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок. В связи с этим представляется обоснованным включения аналогичного положения применительно к договору коммерческой концессии и изложить ст. 1035 ГК РФ в следующей редакции:

1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности,  по истечении срока договора коммерческой концессии имеет право на заключение договора на новый срок.

2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор, В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору коммерческой концессии, имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора на новый срок.

Следует отметить, что такое изменение по умолчанию, конечно же, в меньшей степени учитывает интересы добросовестного пользователя, который, по мнению отдельных авторов, является более слабой стороной в договоре коммерческой концессии. Однако при этом расширяется возможность для сторон самостоятельно регулировать данный вопрос в договоре коммерческой концессии (в соответствии с основным методом цивилистики - диспозитивным), например, пользователь может настаивать на включении в договор условия о своем праве на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на не менее благоприятных для себя условиях.

По итогам, представляется возможным сформулировать следующие основные выводы:

1. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным, возмездным.

2. Законодатель предъявляет особые требования к статусу субъектов договора коммерческой концессии - они должны быть профессиональными предпринимателями (коммерческими организациями, либо предпринимателями без образования юридического лица).

3. Предметом договора коммерческой концессии являются действия, которые в соответствии с условиями договора должны совершить обязанные стороны (правообладатель и пользователь).

4. Объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, обязательными элементами которого в соответствии с действующим законодательством РФ являются: право на фирменное наименование и (или) право коммерческое обозначение и право на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными - право на товарный знак, знак обслуживание и иные объекты исключительных прав.

Выделение законодателем таких категорий как «деловая репутация» и «коммерческий опыт», которые не являются объектами исключительных прав, обусловлено, вероятно, желанием законодателя подчеркнуть экономическую сущность договора коммерческой концессии, в соответствии с которой посредством передачи комплекса исключительных прав правообладатель по сути делится с пользователем своим коммерческим опытом и позволяет использовать свою деловую репутацию.

5. Цель договора коммерческой концессии - предоставление пользователю разработанной правообладателем технологии ведения предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ, услуг), а также прав на использование принадлежащих правообладателю средств индивидуализации участников гражданского оборота и других объектов исключительных прав, в обмен на долю в доходах, получаемых пользователем от использования такой технологии.

6. Учитывая то, что предмет, объект и цель договора коммерческой концессии образуют собой специфическое сочетание, характерное только для договора коммерческой концессии, договор коммерческой концессии следует рассматривать как новый самостоятельный вид гражданско-правовых договоров.

Из этого следует, что в правоприменительной практике в случае отсутствия специальных норм, регулирующих отношения коммерческой концессии, субсидиарному применению подлежат лишь общие нормы о договорах и обязательствах, а не нормы о других видах договоров.

7. По договору коммерческой концессии передается право на фирменное наименование, а не фирменное наименование, поскольку фирменное наименование неотчуждаемо от владеющего им субъекта, за исключением случаев реорганизации субъекта. При этом по договору коммерческой концессии обычно передается право на вспомогательную часть фирменного наименования (фирму), то есть оригинальное название, индивидуализирующее субъекта, указываемое после основной части фирменного наименования (организационно-правовой формы).

Конкретные правомочия по использованию фирменного наименования, которые могут быть переданы пользователю по договору коммерческой концессии, закреплены в п. 8 Положения о фирме 1927 г,: право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т.п.

8. Несмотря на то, что в действующем законодательстве РФ содержится указание на коммерческое обозначение как на самостоятельный объект исключительных прав, в законодательстве отсутствуют нормы, регламентирующие его правовой режим. Средства индивидуализации субъектов гражданского оборота (фирменные наименования) и производимых ими товаров, услуг (товарные знаки и знаки обслуживания) уже охраняются российским законодательством. При этом у Российской Федерации отсутствуют международно-правовые обязательства вводить правовую охрану коммерческих обозначений.

Учитывая это, представляется, что российский законодатель должен отказаться от категории коммерческого обозначения в пользу традиционных для российского права объектов интеллектуальной собственности - фирменных наименований и товарных знаков (знаков обслуживания) и внести соответствующие изменения в нормативно-правовые акты.

9. В связи с неопределенностью правового режима коммерческого обозначения, потенциальными проблемами при защите исключительных прав на фирменное наименование, а также учитывая зарубежную практику правового регулирования франчайзинга, представляется необходимым скорректировать положения об обязательных объектах, передаваемых по договору коммерческой концессии, и в качестве договоров коммерческой концессии рассматривать договоры, в соответствии с которыми передаются права на фирменное наименование и (или) товарный знак (знак обслуживания) и охраняемую коммерческую информацию, а также внести в законодательство соответствующие изменения.

10. Под охраняемой коммерческой информацией, права па использование которой передаются по договору коммерческой концессии, подразумевается информация, составляющая коммерческую (служебную) тайну, одной из разновидностей которой является секреты промысла (ноу-хау), которые в подавляющем большинстве случаев и передаются по договору коммерческой концессии.

Содержание охраняемой коммерческой информации, права на которые передаются правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии, составляют определенные способы и методы осуществления предпринимательской деятельности (продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг), разработанные правообладателем и направленные на оптимизацию предпринимательской деятельности в определенной сфере, извлечение прибыли и достижения максимального эффекта от осуществления данного вида деятельности.

С целью обеспечения охраны коммерческой информации, прав и законных интересов правообладателя, связанных с обладанием исключительных прав на нее, представляется целесообразным предусмотреть в договоре коммерческой концессии обязательства пользователя по включению в трудовые договоры со всеми своими сотрудниками условий о неразглашении охраняемой коммерческой информации, а также внести в договор коммерческой концессии неустойки в конкретном размере за незаконное разглашение такой информации по вине пользователя.

11. Представляется необходимым исключить из обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии предоставление лицензий пользователю и их оформление в установленном порядке, поскольку данная обязанность, во-первых, дублирует обязанность правообладателя по регистрации договора на передачу объектов промышленной собственности в Патентном ведомстве (либо лишается смысла в случае, когда обязанность по регистрации договора - т.е. оформление лицензии в установленном порядке» возложена на пользователя) и, во-вторых, влечет за собой путаницу и смешение понятий «лицензия на право использования объекта промышленной собственности» и «лицензия - разрешение государства на право осуществления определенного вида деятельности».

12. Представляется необходимым снять запрет на установление права правообладателя определять цепу товаров (работ, услуг), реализуемых пользователем по договору коммерческой концессии» поскольку данный запрет необоснованно (так как данное условие по общему правилу не причиняет ущерба конкуренции) ограничивает волю сторон на формулирование взаимоприемлемых условий договора коммерческой концессии. Более того, на практике данный запрет возможно обойти заключением между правообладателем и пользователем договора комиссии, по которому правообладатель-комитент будет вправе диктовать условие о цене пользователю-ко мисси онеру.

13. Представляется необходимым установление обязанности правообладателя по раскрытию перед потенциальными пользователями перед подписанием договора коммерческой концессии определенной информации и закрепление перечня такой информации в соответствии с рекомендациями УНИДРУА, сформулированными в модельном законе о раскрытии информации о франшизе.

В условиях, когда законодательно требования по предоставлению правообладателем потенциальным пользователям определенной информации не закреплены, пользователю желательно самостоятельно до заключения договора коммерческой концессии затребовать такую информацию от правообладателя с целью принятия взвешенного решения о рациональности заключения договора коммерческой концессии.

14. Необходимо предусмотреть, что ответственность субсидиарная, либо солидарная) правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, может наступать только в случае предъявления таких требований со стороны потребителей (т.е. граждан, приобретающих товары, работы, услуги для личных нужд, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности), а также предусмотреть право на предъявление правообладателем регрессных требований к пользователю.

15. Условие о вознаграждении по договору коммерческой концессии является существенным условием договора. В связи с тем, что законодатель предусматривает лишь возможнее варианты установления вознаграждения по договору коммерческой концессии, условия о порядке исчисления и уплаты вознаграждения должны быть наиболее полно и точно определены сторонами в договоре.

16. Сделка коммерческой субконцессии является вторичной по отношению к сделке коммерческой концессии и как следствие - зависимой от нее. Выражается это в том, что:

- пользователь вправе передавать в пользование третьим лицам предоставленный ему комплекс исключительных прав (или его часть) на условиях, согласованных с правообладателем (либо закрепленных в договоре коммерческой концессии),

- договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается,

- если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии,

17. Законодатель предъявляет особые требования к форме и регистрации договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение формы договора коммерческой концессии влечет его ничтожность.

Любой договор коммерческой концессии подлежит регистрации в органе, зарегистрировавшем правообладателя (в случае, если правообладатель расположен в иностранном государстве - то в органе, зарегистрировавшем пользователя). В настоящее время полномочия по государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложены на налоговые органы. Отсутствие регистрации договора коммерческой концессии в органе, зарегистрировавшем правообладателя не влечет его недействительности, однако лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами.

Договор коммерческой концессии, связанный с передачей прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством и законодательством о товарных знаках (знаках обслуживания) подлежит регистрации в Роспатенте» Несоблюдение указанных в настоящем абзаце требований по регистрации влечет ничтожность договора коммерческой концессии.

Требования по регистрации договора коммерческой концессии являются необходимой процедурой, поскольку в рамках регистрации проверяется правосубъектность сторон, принадлежность правообладателю объектов исключительных прав, права на использование которых передаются им в составе соответствующего комплекса по договору коммерческой концессии, что минимизирует возможность возникновения споров и разногласий между сторонами договора, возможность возникновения серьезных убытков для сторон и в конечном итоге отвечает интересам самих сторон по договору. С точки зрения публичного интереса, регистрация договоров коммерческой концессии является превентивной мерой, направленной на недопущение заключения договоров коммерческой концессии ненадлежащими субъектами, договоров, условия которых противоречат императивным нормам законодательства РФ (например, договора в соответствии с которым передаются права на использование товарного знака, однако в котором при этом отсутствуют положения о требованиях к качеству товаров и о контроле правообладателя за качеством товара), а также на недопущение введения в заблуждение потребителей.

18. Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока.

Законодатель предусматривает ряд возможных изменений, связанных как с субъектами (сторонами) договора коммерческой концессии, так и с объектами, права на использование которых передаются по договору коммерческой концессии, и последствия данных изменений для договора коммерческой концессии (его изменение или прекращение).

Изменение и расторжение договора коммерческой концессии подлежит регистрации в порядке, предусмотренном для регистрации договора коммерческой концессии.

19 Право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях представляется необоснованным ущемлением прав правообладателя. Более справедливым представляется предусмотреть преимущественное при прочих равных условиях перед другими лицами право пользователя (при условии надлежащего исполнения им своих обязательств по предыдущему договору) по окончании срока действия договора коммерческой концессии заключить договор па новый срок (а не на новый срок на не менее благоприятных условиях).

Следует отметить, что такое изменение по умолчанию, конечно же в меньшей степени учитывает интересы добросовестного пользователя, который по мнению отдельных авторов является более слабой стороной в договоре коммерческой концессии. Однако при этом расширяется возможность для сторон самостоятельно регулировать данный вопрос в договоре коммерческой концессии (в соответствии с основным методом цивилистики - днепозитивным), например, пользователь может настаивать на включении в договор условия о своем праве на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на не менее благоприятных для себя условиях.

 

Автор: Бобков С.А.