Вопрос о «субъективности» гражданских прав и о средстве злоупотребления гражданскими правами

Говоря о внутренних качествах, присущих конструкции субъективного гражданского права, следует иметь в виду те из них, которые имманентно присущи всему праву, неотделимы от него, необходимо находятся в нем, но, как правило, не выступают на его поверхности и поэтому скрыты от внешнего созерцания. Пройдя свободу и ответственность, добро и зло, волю, цели, средства и ценности в гражданском праве, необходимо обратиться к структурному анализу элементов субъективного гражданского права, поскольку в авторском подходе к злоупотреблению правом к основному «понятийному» материалу относится концепция целостности субъективного гражданского права. Этот подход не позволяет непосредственно субъективное гражданское право представлять в качестве средства злоупотребления. Отсюда, чтобы определиться с самим средством злоупотребления (субъективное либо несубъективное право), необходимо исследовать доктринальное понятие субъективного гражданского права в его и объективном, и субъективном смыслах, и вплоть до состояния его включенности в правоотношения.

а. О понятии «субъект» в гражданском праве.

Центральными правовыми конструктами в системе гражданского права являются гражданские права, т.е. установленные законодателем юридические возможности для действий носителей права в определенных границах. Носителями права могут быть только праводееспособные лица, которые в юридической теории принято называть субъектами права. Субъект в общем плане в словарях определяется как носитель действия, источник активности, действующий предмет, обладающий сознанием и волей. Объект есть то, что противостоит субъекту, на «что» направлена его (субъекта) предметно-практическая и познавательная деятельность, то есть «внешний предмет», на который направлена деятельность человека, существующий независимо от человека и его сознания, вне его и независимо от него. В гражданском праве таким внешним предметом являются не только вещи, товары, работы услуги, но и сами гражданские права и обязанности, закрепленные в объективном праве.

Сторонники «реализма в праве» исходят из аксиомы: субъективное право бесконечно многократно, обладает свойством «распоряжаемости» и, следовательно, невозможно без субъекта, а субъектом может быть только человек. Однако, в объективном праве субъект права - это абстрактная, фиктивная, юридическая категория: арендатор, покупатель, подрядчик и т.п.; в правоотношении - это конкретный, мыслящий, волевой субъект, действующий либо от себя лично, либо как орган, представитель организации. Если в языке слово «фикция» обозначает нечто несуществующее, вымышленное, то в праве фикция - это особый прием, оперант, искусственная смысловая единица, юридический конструкт, с помощью которого явления реальной жизни включаются в сферу права. Точно так же и с субъективными гражданскими правами. Пока они уясняются и используются в общеупотребительном смысле, т.е. не в юридическом, то субъективное право воспринимается только как свобода, возможности, дозволения и ничего более. А когда речь идет о юридическом значении понятия «субъективное право», то оно перестает быть «только право» и проявляется, кроме того, в ряде дополнительных признаков (например, в обязанности не использовать свое право во вред другим). Идеальный образ субъекта в «матрице» гражданско-правовых конструкций, то есть носителя прав и обязанностей - это не его безграничная возможность действовать «своей волей» и в «своем интересе», а это, в том числе, его обязанность соизмерять свои интересы и законные интересы других членов общества. В этом проявляется ответственная свобода субъекта, то есть свобода и для себя, и для других. Так появляется контекст субъективности. Субъективное право - это идеальная мера возможного и необходимого поведения индивида. Право становится действительно «субъективным» и обретает жизнь только тогда, когда становится разумно сбалансированным инструментом для реализации интересов каждого участника гражданских правоотношений.

Поскольку главный логический смысл термина «субъект» сконцентрирован в понятии «человек разумный», постольку и термин «субъективное право» - это не что иное, как «право разумного человека», «право личности», право, в содержании которого нет эгоизма, а есть внутренняя самоответственность, способность подняться до сознательной целостности с «чужими» субъективными правами. В этом плане проблема злоупотребления правом никак не корреспондирует с самим субъективным правом, поскольку право становится «субъективным» только при его осмысленном, добросовестном осуществлении (а не только с появлением того или иного юридического факта). Однако, так же, как в математике не нужно отказываться от деления из-за запрета делить на нуль, так и в науке гражданского права не нужно отказываться от понятия «злоупотребление правом», из-за того, что его нельзя применять в контексте субъективных прав.

Термин «субъект права» во многом имеет отношение к теории фикций, объяснявшую сущность юридического лица. Чтобы признать субъектом права не человека, необходимо рассматривать это нечто как бы человека. Всякий субъект, по мнению Г.Ф. Шершеневича, есть создание объективного права. Субъекты - это те центры, около которых волей закона объединяются юридические отношения, образуя обособленные комплексы. При этом ученый, критикуя теорию фикции, ссылается на употребляемый римскими юристами термин «persona», означающий маску. Технический термин «лицо», persona (в переводе с лат, «образ, изображение, театральная маска, личина») есть термин абстрактный и употреблялся в тех случаях, где нужно было обозначить обособленную правоспособность (юридическое лицо).

Для юридического лица понятие «субъект права» является точно таким же условным понятием, научной фикцией, как и само понятие «юридическое лицо», поэтому его не следует «смешивать» с действительным субъектом права, каким является «подлинное» лицо, т.е. физическое - человек. Один из основателей социологической школы права, Р. фон Иеринг, справедливо полагал, что «всякое гражданское право имеет своей задачей обеспечить человеку какой-нибудь интерес. Истинный носитель права, дестинатарий (дестинатор), - всегда человек». Юридическое лицо, таким образом, есть абстрактная правовая конструкция, позволяющая включить различные организованности в круг субъектов гражданского права и наделить их статусом субъекта права. При этом, юридическое лицо признается юридическим субъектом права по двум причинам: во-первых, в результате сделки оно, как объект права, становится обособленным средством реализации интересов и, во-вторых, оно управляется реальными субъектами - физическими лицами (юридическое лицо может управляться и управляющей компанией, но которая, в конечном итоге, представлена и управляется действительными субъектами права - физическими лицами).

Несмотря на указанные особенности субъектов права теоретическое понятие «субъективное право» преобразовывается (расширяется) гораздо легче, чем вся догматическая система гражданского права. В этих случаях снова на помощь приходит такой конструктивный прием как юридическая фикция, снимающий частные противоречия ради сохранения глобальных системных устоев права. И это верно, поскольку без крайней необходимости расшатывать здание науки не стоит. Поэтому «субъективными правами» стали наделяться не только физические, но и юридические лица, т.е. по большому счету фикция юридического лица дополнилась новой полезной фикцией - субъективным правом. Понятие «субъективное право» как инструментальный термин теории гражданского права сознательно было внедрено в понятийную юридическую систему в виде неправильной, но необходимой конструкции, указывающей на носителя права - субъекта.

б. «Субъективное» и «субъектное» гражданское право. Установление содержания любого понятия, как правило, осуществляется через сопоставление, выявление соотношения его с другими смежными понятиями и категориями. С точки зрения настоящего исследования представляется важным разграничить понятия «субъективное гражданское право» и «субъектное гражданское право», поскольку большинство юристов не видят различий между этими понятиями и считают их тождественными, за исключением ряда смысловых оттенков.

Теория гражданского права справедливо полагает, что ядром гражданского права являются субъективные права и субъективные обязанности. При этом презюмируется, что они наличествуют не только в конкретных правоотношениях, но и в самих нормах объективного закона: субъективное право субъективно в том смысле, что оно, во-первых, связано с субъектом, принадлежит ему; а во-вторых, зависит от его воли и сознания. Иначе говоря, «субъективное право понимается как предусмотренная нормами права (объективным правом) мера возможного или дозволенного поведения индивида». Де-факто подразумеваются два варианта «жизни» субъективного права - это: а) мера возможного поведения, закрепленная в объективном праве; б) мера возможного поведения, основанная на объективном праве. В первом случае, предполагается, что субъективные права наличествуют в писаном праве, а во втором - лишь возникают на основе позитивного права. Это различие, не сильно влияющее на общую теорию права, имеет существенное значение для решения проблемы злоупотребления правом. Для гражданского права субъект как мыслящий (осознающий, в том числе себя) объект и субъективное гражданское право (в качестве осмысленного объекта) появляются только в гражданских правоотношениях, где происходит персонализация абстрактного юридического субъекта, конкретизация гражданских прав и обязанностей, и их осмысление. Именно на этапе возникновения правоотношений появляется действительно субъективное, т.е. осознанное, то или иное гражданское право. До возникновения правоотношений между субъектами гражданского права их потенциальные гражданские права и обязанности, выраженные в том или ином порядке в объективном законе, правильно будет называть субъектными.

В связи со сказанным необходимо вернуться к значениям слова «субъект», а затем проанализировать результат его морфологического преобразования - «субъективный».

Если обратиться к языковому смыслу термина «субъект», то он означает, от лат. subjectus, не что иное, как «предмет деятельности», «предмет мысли», «предмет осмысления», означающие того, кто способен осмысливать собственную жизнь, окружающие объективные условия, кто является источником активности, направленной на объект. Понятно, что это свойство не от рождения, а приобретается в процессе роста, обучения, воспитания, общения и других видов активности. «Субъектом» в полном смысле этого слова человек становится только тогда, когда уровень его свободы поднимается до его уровня ответственности, до сознательного, разумного поведения. При этом, если по отношению к физическим лицам термин «субъект» - это точная формулировка, то по отношению к юридическим лицам - это обобщающий термин, фикция, искусственный правовой конструкт, такой же искусственный, как само понятие юридического лица.

«Субъект» в теории права является обобщенной категорией, вбирающей в себя правовое состояние физических лиц (включая малолетних и ограниченно недееспособных) и юридических лиц (включая государство и организации любых форм собственности). С абстрактной точки зрения, для объективного, то есть позитивного права, субъект (физический или юридический) - это один из объектов права, которым оперирует юридическая система. Этот «объект» наделен правоспособностью и дееспособностью, может быть носителем других объектно-правовых конструктов. Только специальное правовое назначение делает «объект» «субъектом», т.е. сознательным, мыслящим объектом, творческая, правовая деятельность которого направлена на все иные объекты. Круг реализации субъектами их правовых возможностей в совокупности с юридическими фактами образует правоотношения, в которых человек выступает в имманентном единстве двух определений: как «мыслящий» субъект и как «действующий» объект. Как мыслящий субъект он использует правовые возможности в качестве средства для достижения своей экономической цели, а как действующий объект он сам является предметом регулирования и наделяется в позитивном праве субъектными (а не субъективными) правами.

По правилам русского языка морфологическим результатом слова «субъект» является прилагательное «субъектный» и притяжательное «субъективный». При этом от слова «субъективный» образуется существительное «субъективность», а не «субъект». Субъективный - присущий только данному субъекту, имеющий значение только для субъекта, зависящий от субъекта и т.п. Соответственно права должны стать субъективными только тогда, когда они прошли через ощущения и сознание субъекта, прочувствованы и осмыслены им, а не только механически экстраполированы на идеального субъекта. В гражданско-правовом поле все «действующие предметы» являются абстрактными правовыми лицами - субъектами права. И именно как субъекты права они наделяются, как учит общая теория права, через общую правосубъектность субъективными правами и обязанностями. Но основанием для признания человека субъектом права является не только его способность лично осуществлять права и нести обязанности, но и способность признавать других лиц в качестве таких же субъектов права, способность понимать и учитывать их интересы, считаться с интересами общества в целом. Вот почему индивид - это не объект права, наделенный праводееспособностью, а его субъект, т.е. сознательный, мыслящий объект, сознающий не только окружающие вещи, но и себя в качестве живого, чувственного, разумного, морального объекта.

С юридико-технической точки зрения как «субъекты», так и «объекты» являются инструментами гражданско-правового догматического регулирования, которые выработаны и введены в качестве лиц, прав, обязанностей, конструкций в тот или иной правовой режим правотворчеством законодателя. Наделяя субъектов гражданскими правами, законодатель подразумевает их правильное, добросовестное осуществление, исходя из разумно определенных целей, ценностей. На этапе создания, следовательно, гражданские права были предварительно осмыслены и выработаны самим законодателем. В модели правоотношений в позитивном праве субъекты задуманы как идеальный образ пользователя права - разумный, добросовестный, заботливый, осмотрительный, плюс признающий, уважающий и соблюдающий права других субъектов, а «субъективными» согласно общепринятым теоретическим взглядам они становятся лишь потому, что их носителями являются «субъекты» права.

Нормы гражданского права оперируют идеальными категориями, из которых создаются различные правовые модели и конструкции. Для законодателя, создающего нормы права, модели, матрицы тех или иных правоотношений, все элементы, из которых они формируются, играют роль операционных объектов. Не избежали этой участи и субъекты права. Конечно, субъект в праве - это особый, нестандартный, специальный операционный объект: он наделен праводееспособностью и имеет определенные связи с другими, такими же «особыми объектами». Но, имея связи с другими субъектами, а также с имущественными и неимущественными объектами права, субъект с точки зрения законодателя, все же является одной из шахматных фигур на обширном правовом поле. Для гражданского позитивного права все «объекты» и все «субъекты» - это операнты внутри его «операционной системы», это элементы, качественно и количественно различные, но, по большому счету, бессознательные и безвольные искусственные единицы, имеющие друг для друга определенное значение. С точки зрения объективного права говорить о субъективном, т.е. об осознанном и осмысленном гражданском праве не представляется возможным, поскольку объект не может отличать и оценивать другой объект. Лишь человек - не вещь среди вещей» - способен воспринимать и оценивать не только внешние объекты, но и самого себя, а также контролировать себя как объект.

Н. А. Гредескул в обсуждаемом контексте еще в 1900 году издал известную монографию: «Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права». Он писал, что любому гражданину, чтобы согласовать свое поведение с велениями права необходимо предварительно распознать субъективные права. Это распознавание происходит в двух интеллектуальных процессах: 1) установление объективных элементов в содержании права, как-то: действие, субъект действия, волеизлияния по поводу действия; 2) субъективное преобразование установленных элементов объективного права. Субъективное преобразование объективного содержания права, объясняет ученый, заключается в том, что добытые под видом указанных объективных элементов сведения о праве приурочиваются к одному из этих элементов, к субъекту или лицу: «субъект при этом принимается за логическую ось при расположении добытых сведений: мне дозволено (показано, запрещено) такое-то действие. А затем, когда сведения о праве уже приурочены к субъекту, как к своему центру, их приводят в притяжательную форму, которая для субъекта представляется наиболее вразумительной. В результате этого субъективного преобразования сведений о праве получаются опять логические элементы содержания права, которые, в противоположность указанным выше объективным элементам, можно назвать элементами этого содержания. Такими субъективными элементами содержания права является: право (субъективное), обязанность и власть». Таким образом, делает дальше выводы ученый, только когда знание об объективном содержании права преобразовано в субъективную форму, то есть когда оно выражено в терминах субъективного его понимания, - задача распознавания права, которое требуется для практического его применения, может считаться оконченной. «Субъективное преобразование сведений о праве» есть не что иное как его осознание, осмысление и перевод в сферу своего субъективного правопонимания. При этом, автор книги предупреждал, что содержание права едино, что изучение этого содержания также едино, и что различны могут быть только те внешние логические формы, в которые мы пожелаем облечь добытые нами о содержании права сведения. Злоупотребление правом по своей сути есть как раз одна из извращенных форм «добытого» содержания права. Поэтому злоупотребление правом к действительному содержанию права никакого отношения не имеет, а использует лишь его внешние формы (отдельные правомочия, формализм, ошибки).

Итак, юридическая наука и общественность используют понятие «субъективное гражданское право» применительно к позитивному гражданскому праву, соотнося его принадлежность с субъектом. Однако, если и необходимо в этой ситуации вести речь о связи гражданских прав с субъектом, то правильнее будет говорить о наличии субъектных гражданских прав, поскольку по правилам семантики русского языка соотносимость гражданского права субъекту должно определяться через прилагательное «субъектное», а не «субъективное». Дислокация же понятия «субъективное гражданское право» внутри непосредственно объективного законодательства (по крайней мере, в учении о злоупотреблении правом) приводит к серьезным теоретическим, а затем и к практическим проблемам в науке гражданского права и в правоприменительной практике в отношении понятия «злоупотребление гражданским правом», под которым большинство цивилистов понимают злоупотребление именно субъективным гражданским правом и, словно оправдываясь, тут же делают оговорку об условности этого термина.

«Субъект права», «субъективные права», «объект права» - это теоретические, абстрактные понятия, категории, призванные через формализацию понятий облегчить процесс юридического мышления, и, с точки зрения конечных целей науки, являются необходимым элементом научного познания. По этим причинам термин «субъективное право», используемый в науке гражданского права, в самом гражданском законодательстве не фигурирует. Законодатель ограничивается термином «гражданские права и обязанности». По тем же причинам законодатель ничего не говорит о субъектах прав, а использует понятие «лицо», то есть специфичный термин гражданского права, в большей мере происходящий от слова «маска».

При отыскании средства злоупотребления необходимо иметь в виду, что именно субъектные (а не субъективные) гражданские права и юридические обязанности составляют основную правовую «ткань» гражданского законодательства, поскольку объективное право в этом плане представляет лишь прообраз, проект, модель тех или иных типовых юридических отношений. Если распознавание и субъективное преобразование субъектных прав выполнено субъектом верно и его субъективное правопонимание совпадает с содержанием объективного права, то в этом случае в правоотношении возникает искомое субъективное право. Если в усвоении и последующих действиях происходит отклонение от истинного содержания права, то происходит правонарушение, а если подобное отклонение прикрыто внешне законными полномочиями, то налицо злоупотребление правом, но не субъективным, поскольку правильного субъективного преобразования, уяснения и реализации не произошло, а субъектным (либо просто гражданским) правом.

Действующая доктрина о злоупотреблении правом на данный момент не в состоянии полноценно объяснить, каким образом происходит злоупотребление субъективным гражданским правом. Поэтому упор делается на разграничение содержания субъективного права и формы (способы, типы, порядок) его осуществления. Однако, если выбирается незаконный способ (тип) осуществления субъективного гражданского права, то логически не представляется возможным утверждать, что такой незаконный способ входит в само содержание субъективного гражданского права, поскольку в объективном праве подобного содержания для субъективного гражданского права не предусмотрено. Следовательно, недозволенными способами (типами, формами) происходит реализация не субъективного гражданского права, а любого иного «права», непосредственно созданного и реализованного исключительно интеллектом и волей субъекта злоупотребления под прикрытием внешних форм субъективного гражданского права. Допуская в качестве средства злоупотребления именно субъективное гражданское право, сторонники подобного подхода через разделение содержания и формы нарушают целостность субъективного гражданского права и в его содержание де-факто включают правомочие на злоупотребление (через осуществление недозволенными способами). Но это и теоретический, и практический тупик, поскольку субъективные гражданские права подобного качества быстро разрушат систему гражданского права, а сами превратятся в произвол.

Еще одна проблема в учении о злоупотреблении правом связана с тем, что в цивилистической доктрине принято различать возникновение субъективного гражданского права помимо воли управомоченного лица в результате определенных юридически значимых фактов (например, право требовать возмещение причиненного вреда, право на получение наследства, право на страховое возмещение и т.п.) и в результате волевых действий самого управомоченного лица (например, при заключении договора). Из этого разделения делается вывод об автономном, безволевом, вне зависимости от сознания субъекта появлении ряда субъективных гражданских прав (чаще всего для обоснования приводится пример с малолетними гражданами). Однако, если задаться вопросом каким образом и где возникают субъективные гражданские права, то и для первого (помимо воли) и для второго (по воле) случая ответ будет один - только в качестве идеи (представления, мысли) в сознании субъекта права, способного их верно осмыслить и реализовать. Не меняют этого утверждения и признание субъектами права недееспособных, т.е. безвольных лиц, поскольку распознавание и осмысление субъективных прав происходит волей и сознанием их представителей. Признание субъективных прав за недееспособными лицами - это нравственный долг любого цивилизованного общества, выполняемый с помощью специальных юридических приемов, в частности, гражданской правосубъектности, позволяющей лицу быть субъектом права.

Гражданская правосубъектность, как теоретическая научная конструкция, в законе реализуется в двух компонентах: через гражданскую правоспособность (ст. 17, 18 ГК РФ) и гражданскую дееспособность (ст. 21 ГК РФ). Гражданская правоспособность появляется независимо от воли лица в момент рождения, неразрывно связана с этим лицом, т.е. неотчуждаема, и прекращается в момент его смерти. Содержание этой правоспособности раскрывается в ст. 18 ГК РФ, а затем детализируется в качестве субъектных прав в конкретных, видовых конструкциях закона. Сущность правоспособности, как часто отмечается в научной литературе, не в «праве», а в «способности».

Гражданская дееспособность - способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (ст.21 ГК РФ). Несомненно, что речь идет не столько о физической, а, в первую очередь, об интеллектуально-волевой способности распознать свои права и обязанности и правильно их реализовать (исполнить). Правоспособность без дееспособности (личной либо через представителя) неподвижна, безвольна, неосуществима. Способности и действия дееспособных представителей всегда «заменяют» отсутствующую (либо ограниченную) гражданскую дееспособность представляемого ими недееспособного лица. «Если гражданин обладает только правоспособностью, - подчеркивал О.С. Иоффе, - она восполняется при помощи дееспособности других лиц. Если же такое восполнение невозможно, то по отношению в данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем».

Итак, абстрактная, формальная, юридическая возможность обладания гражданскими правами (правоспособность) реализуется в жизнь, не только юридическими фактами (ст. 8 ГК РФ), но и дееспособностью (сделкоспособность и деликтоспособность), т.е. интеллектуально-волевой деятельностью, направленной на приобретение и реализацию субъективных гражданских прав. «Дееспособность, пишет В.В. Ровный, - своеобразный «мостик» между правоспособностью и субъективным правом, «продолжение правоспособности», «правоспособность в процессе и на стадии реализации». И если правоспособность обеспечивает возможность самого существования права для последующей его реализации в целях удовлетворения потребностей гражданина, то дееспособность обеспечивает общественно-юридическое признание совершаемых гражданином действий, а также качество обуславливаемого ими правового эффекта».

Отсюда процесс реализации права, процесс его осуществления всегда имеет осмысленный характер, всегда зависит от воли управомоченного лица. Творить себя как субъекта правовой деятельности (в том числе, от имени других лиц) может только реальное право-дееспособное лицо.

В общем виде, в объективном гражданском праве согласно выработанному подходу субъектное право, как детализированная правоспособность, заключает в себе суть правомочий плюс их принадлежность определенному лицу (арендатору, подрядчику, поставщику и т.п.). Любое субъектное право, помещенное в норме закона, происходит из того или иного общего юридического положения как логически необходимое следствие из большой посылки силлогизма. Это общее положение обычно именуется юридическим принципом, который сам, в свою очередь, подчинен определенной цели, оформленной обычно в ту или иную правовую идею. Правовые идеи и принципы создают в современном гражданском праве те системные связи, которые образуют внутреннюю, зачастую скрытую, форму юридической материи. Одной из таких форм является системное правило - право не должно быть орудием для бесправия. Злоупотребление гражданскими правами с этой точки зрения означает «сбой» в функциональном назначении элементов системы, нарушение ее системной целостности. Однако «сбой» одного из элементов системы должен эффективно устраняться, «блокироваться» другими системными средствами, поскольку именно в этом реализуется функциональная задача гражданско-правовой системы - сохранять свою целостность через целостность всех субъектных, а значит и субъективных гражданских прав.

Таким образом, любое субъектное гражданское право, установленное в той или иной правовой норме, раскрывая и детализируя правоспособность лиц, эффективно реализуется только в единстве с другими правовыми средствами, целями, ценностями, входящими в состав гражданско-правовой системы и в единстве с самим субъектом, способным его распознать, субъективно преобразовать и верно применить. Субъективные гражданские права, возникающие на базе субъектных прав в правоотношениях по своей сути и смыслу являются не просто целостным элементом гражданско-правовой системы, а стержнем, вокруг которого формируются, структурируются и развиваются все остальные компоненты системы. В свою очередь, и сами субъективные гражданские права подвержены влиянию гражданско-правовой системы, не позволяющей обратить право в произвол. Поэтому в своем содержании субъективные гражданские права не содержат правомочий на злоупотребления, поскольку они неизменны и не зависят исключительно от воли субъекта, несут в себе гораздо больше, чем внешние границы тех или иных дозволений, они вплетены в «ковер» всего гражданского права, задающего стремление, говоря словами Канта, в «мир должного». При злоупотреблении правом этот «мир должного» намеренно отсекается правонарушителем, а субъективное гражданское право становится лишь внешним обоснованием якобы правового притязания, в то время как действительным средством злоупотребления является субъектное или просто гражданское право. Отсюда, если под субъектным гражданским правом, заложенным непосредственно в законе, можно в упрощенном виде понимать «набор» формальных, то есть безвольных, абстрактных возможностей, дозволений и корреспондирующих им обязанностей, то под субъективным гражданским правом понимать тот же «механический» набор правомочий, закрепленных объективным правом, очень опасно, поскольку это сильно обеднит гражданское право и существенно затормозит его развитие. Право становится действительно субъективным только тогда, когда оно распознано, осмыслено, избрано его субъектом (его непосредственным носителем или представителем) причем не как самоцель, а как средство для реализации законного интереса. Мысленное «программирование» субъектом своих будущих действий оживляет «матрицу» субъектных прав и при возникновении (наличии юридического факта) правоотношения порождает искомое субъективное гражданское право. Субъективное гражданское право - это отношение единства (целостности) субъекта и объекта (средства права), права и обязанности, духа и буквы, возможности и действительности. Подобное действительное, «живое» целостное субъективное гражданское право ни при каких обстоятельствах не может быть средством злоупотребления правом. В подобном контексте «нелогичность» термина «злоупотребление правом» перестает иметь место.

в. Содержание субъективного гражданского права.

Разобравшись с прикладными для настоящего исследования понятиями «субъект», «субъектное право», «субъективное право» необходимо перейти к теоретической структуре и среде «обитания» субъективного гражданского права. Основным признаком структуры является то, что она есть внутренняя форма («форма, рефлектированная вовнутрь себя») определенного объекта. Элемент является необходимым атрибутом структуры. Без элементов нет структуры, равно как и без структуры нет элементов. В отечественной цивилистике распространен подход, согласно которому субъективное гражданское право состоит из трех элементов (возможностей): права на свои действия, права на чужие действия и права на защиту. Этот состав пришел из уголовного законодательства. При этом, ряд ученых считает, что право на защиту представляет собой самостоятельное охранительное субъективное гражданское право. Это право появляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения.

Общепризнанным структурным определением субъективного права в отечественной цивилистике было высказывание О.С. Иоффе: «Субъективное гражданское право есть обеспеченная гражданским законом мера дозволенного управомоченному лицу поведения и возможность требовать определенного поведения от обязанного лица в целях удовлетворения признаваемых законом интересов управомоченного». Приведенное теоретическое определение субъективного гражданского права содержит три критерия, по которым определяются пределы его осуществления: а) объективный критерий - существование нормативного акта, разрешающего определенное поведение; б) субъективный критерий - наличие признаваемого законом интереса, т.е.

цели; в) определение пределов права через содержание юридических обязанностей противостоящих лиц. Субъективное гражданское право как мера и вид возможного поведения содержит в себе не просто суммативное количество правомочий, но и определенные качественные характеристики, поскольку существование любого гражданского права, как доказывалось ранее, обоснованно и предопределено существованием норм объективного права, общим основанием существования которых является единая сущность гражданско-правовой системы, а также существованием субъекта, способного распознать эту сущность. Поэтому субъективное гражданское право по отношению к своим элементам играет определяющую роль. Оно модифицирует их применительно к собственной природе и конкретным гражданским отношениям. Именно через такую связь элементы субъективного гражданского права проявляют себя в соответствии со своей действительной природой и согласно своему назначению. Правовой смысл субъективных гражданских прав в окружающем юридическом мире определяется не только через предикаты: возможно, дозволено, полезно, годно, но и через системные понятия: назначение, ценность, добросовестность, уважение и соблюдение прав других лиц. Подлинно целостным субъективное гражданское право может сделать только его носитель, т. е. субъект права, способный наполнить его ценностным содержанием.

Логическая последовательность выведенных определений сущности субъективного гражданского права приводит к следующему выводу: чтобы существовать на собственной основе, необходимо, чтобы субъективное гражданское право находилось в развитом состоянии, в состоянии «для себя», в родной среде, которую в науке гражданского права принято называть правоотношением, и где оно (гражданское право) получает своего непосредственного носителя. В юридическом отношении, таким образом, модельное субъектное право распознается, осмысливается и проецируется в конкретный набор прав и обязанностей, принятых на себя конкретными участниками гражданского оборота. Следовательно, в правоотношении субъективное гражданское право содержит уже не только свои правомочия, в том числе правомочия на чужие действия, но и свои специфические обязанности. «Отвлеченное от цельного жизненного явления частноправовое отношение представляет собой основанное на юридическом факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между лицами»,- характеризует Г.Ф. Шершеневич правоотношение. С точки зрения Н.М. Коркунова, «юридическое отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой». Е.Н. Трубецкой писал, что юридические отношения суть всегда отношения между лицами: «Многие юридические отношения возникают по поводу вещей, но, в конце концов, всегда есть отношения между лицами. Под юридическими отношениями или правоотношениями, таким образом, следует понимать регулируемые нормами объективного права отношения между собой».

Тем не менее, ряд ученых-цивилистов определяет субъективное гражданское право безотносительно к правоотношению через единство его элементов: право на собственные действия, право на чужие действия обязанного лица, возможность прибегать к государственному принуждению в случае неисполнения обязанным положенного ему, и возможность управомоченного пользоваться на основе принадлежащего ему субъективного гражданского права определенным социальным благом. В современной теории гражданского права ряд ученых являются последователями учения о субъективном гражданском праве, существующем вообще вне правоотношения.

Субъективное гражданское право согласно выработанному подходу -это не только «мера и возможности» поведения, но и отношение субъекта к применяемому им правовому средству - гражданскому праву. Такая смысловая оценка субъекта правовому средству появляется лишь в особой среде - гражданском правоотношении. В гражданских правоотношениях, во-первых, происходит персонализация субъекта права, что проявляется в появлении как минимум двух взаимосвязанных лиц (при этом возможное участие в этих отношениях юридического лица никак не влияет на сущность, поскольку юридическое лицо, как говорилось, - это правовой конструкт, который через свои органы или через представителя в конечном итоге всегда «объективируется» в конкретное физическое лицо.); во-вторых, в правоотношениях определяется конкретный объект правоотношений, т.е. то имущественное или неимущественное благо, по поводу которого, собственно говоря, и из-за которого появились юридические отношения; в-третьих, проявляются в действии гражданские права и обязанности (стороны либо формулируют конкретные права и обязанности в договоре (обязательственные правоотношения), либо они автоматически появляются у сторон вследствие наступления определенных юридических фактов, предусмотренных законом (и других оснований, установленных в основном ст. 8 ГК РФ); в-четвертых, что особо важно для настоящего исследования, - субъектное гражданское право предварительно распознается, осмысливается и преобразовывается, т.е. трансформируется в сознании субъекта в субъективное гражданское право, привычное теоретическим представлениям. Развивая последнюю позицию, следует добавить, что правоотношение - это ценностное отношение между субъектами, которое предполагает использование субъектом не только своих юридических возможностей, но и понимание, и уважение чужих юридических возможностей, осуществление не только своих прав, но и исполнение своих обязанностей.

Отношение к противостоящему субъекту через признание и соблюдение его субъективных гражданских прав, таким образом, составляет суть целостности уже гражданского правоотношения, поскольку правоотношение есть средство реализации правовых возможностей не одного, а всех участников.

В содержании субъективного гражданского права традиционно выделяют четыре элемента: субъекты, объект, субъективные права и юридические обязанности.

Начиная анализ с понятия субъектов гражданского правоотношения, необходимо оговориться, что их должно быть минимум два. Неважно, что это могут быть юридические, а не только физические лица, как и то, что в правоотношении могут участвовать органы или представители субъектов права, а не они сами (согласно ст. 182 ГК РФ представитель своими действиями непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности самого представляемого). Не влияют на состав участников правоотношений малолетние и недееспособные лица, поскольку они также участвуют в гражданском обороте в большинстве случаев через своих законных представителей. Факт признания их недееспособными вследствие психического расстройства говорит лишь о том, что опекун (попечитель) становится представителем не столько недееспособного гражданина, сколько через государство представителем самого общества, осуществляющего защиту прав и интересов своего недееспособного лица. Это нравственный долг и юридическая обязанность любого цивилизованного общества.

Итак, в гражданском правовом отношении субъектом является абсолютно персональный человек, обладающий сознанием, самосознанием, волей, способный осмыслять, т.е. понимать значение своих действий, и способный, самое главное, управлять своим поведением. Показательна в этом плане статья 29 ГК РФ, которая определяет недееспособность гражданина как неспособность «понимать значения своих действий или руководить ими...». Субъект, таким образом, в конкретном правоотношении трансформируется из «особого объекта» юридических норм, из абстрактного, искусственного элемента, из право-дееспособного операнта правовых норм в персонального носителя субъективных прав (участника), который всегда действует в качестве разумного и добросовестного лица. Конкретизация правомочных и обязанных субъектов по лицам, тем не менее, не есть безусловный и необходимый признак гражданского правоотношения. Справедливым представляется мнение о том, что «точная определенность участников не относится к специфическим признакам правоотношения».

Объект гражданского правоотношения традиционно относят к его составным элементам. По объекту гражданского правоотношения в теории гражданского права до сих пор не стихают дискуссии, несмотря на наличие в Гражданском кодексе специальной статьи по этому вопросу. Статья 128 ГК РФ напрямую относит к объектам гражданских прав вещи (включая деньги), имущество (включая имущественные права); работы и услуги. Но возникает закономерный вопрос: переходят ли без изменения, автоматически, объекты гражданских прав из позитивного закона в жизненные правоотношения? Одни считают объектом правоотношения материальные блага, служащие предметом защищенного интереса лиц, другие к объекту относят материальные и нематериальные блага и действия, третьи - поведение лиц, четвертые - правовой режим.

Профессор Е.А. Суханов, считает, что объекты субъективных гражданских прав одновременно выступают и объектами юридических обязанностей другой стороны правоотношения. Разделяемое практически всеми правоведами мнение о том, что субъективные гражданские права и юридические обязанности в совокупности представляют собой содержание гражданского правоотношения, дает ученому основание сделать вывод, что категория объекта гражданских прав совпадает с понятием объекта правоотношения (либо понятие объекта гражданских прав следует признать условным и весьма неточным). В силу того, что, по мнению ученого, для целей гражданского оборота учитываются не физические свойства социальных благ, а обусловленный ими их правовой режим, именно правовой режим Е.А. Суханов и признает объектом гражданского правоотношения (объектом гражданских прав).

Статья 128 ГК РФ, как и положено юридической норме, говорит не о конкретных предметах, а о видах объектов гражданских прав. Конкретные объекты, как минимум, с родовыми признаками появляются непосредственно в обязательственных гражданско-правовых нормах (недвижимость, услуги и т. п.). Но только на уровне правоотношения происходит индивидуализация объекта, на которое действительно направлено действие субъективного гражданского права и где конкретное социальное благо становится ближайшей целью для субъекта правоотношений. Цель охватывается непосредственно сознанием и волей субъекта, т.е. она в конкретном образе находится в его мысленном проекте. Объект правоотношения - это одновременно и по сути для каждого субъекта есть объект субъективного гражданского права. При этом, избранное благо - это уже не интерес, а проявленная в воле субъекта конкретная цель, для достижения которой используется совершенно определенное субъективное гражданское право. Итак, поскольку в каждом субъективном гражданском праве заключен в качестве цели его объект, то самостоятельного объекта правоотношение в действительности не имеет.

г. Вопрос об особой обязанности в субъективном гражданском праве. Противоположность субъективному гражданскому праву в правоотношении составляет гражданско-правовая обязанность. При этом, различая ее с правом, в обязанности видят меру должного поведения, объясняя это тем, что «тот, кому предоставлено субъективное право, может требовать определенного поведения от других лиц; напротив, тот, на кого возложена обязанность, должен исполнить чужое требование, требование управомоченного. Субъективное право обеспечивает определенное поведение других лиц его носителю; правовая обязанность обеспечивает определенное поведение ее носителя другим лицам». Если, по определению Н.С. Малеина, обязанность есть мера должного поведения обязанного субъекта, необходимого для осуществления возможного поведения управомоченного субъекта, то дискуссионным в этом плане остается вопрос о том, входит ли юридическая обязанность в состав субъективного гражданского права или она является отдельным элементом гражданских правоотношений? И не является ли юридическая обязанность (долг) противостоящего субъекта тем же правомочием на «чужие» действия, но заключенным в содержании субъективного права? Содержание юридической обязанности в правоотношении - это то действие или бездействие, к совершению которого только и призвано обязанное лицо. Это должное действие (бездействие) обязанного субъекта существует небезотносительно по отношению к какому-либо социальному благу, выступающему объектом субъективного гражданского права. Именно по отношению к этому объекту правомочные и обязанные лица находятся в состоянии правовой связанности, т.е. взаимодействия на протяжении определенного периода времени. В правоотношении основные гражданско-правовые обязанности лежат на том участнике, который нормами закона или договором обязан к их активному исполнению. В этом разрезе права, к примеру, кредитора на «чужие» действия, т.е. на действия должника нельзя смешивать с обязанностями должника, поскольку субъективное гражданское право - это лишь потенциальная возможность на предъявление к должнику тех или иных требований. Если эти законные требования должником в срок и надлежащим образом не удовлетворяются, то в составе субъективного права кредитора «просыпается» право на защиту (включая право на принудительное исполнение), которое является гарантией реализации его законных требований. Следует отметить, что «право на защиту» само может превратиться в орудие для злоупотребления правом (например, при обращении со встречным иском о признании недействительной по формальным основаниям сделки, уже исполненной одной из сторон). Право на защиту иногда намеренно и недобросовестно реализуется лицом с целью: уклониться от уплаты долга, блокировать чужие права, «потянуть» время, склонить к мировому соглашению и т.д. Неоправданное использование права на защиту не имеет ничего общего с реализацией субъективного гражданского права, поскольку подобное «правоосуществление» ни в одном варианте не входит в идеальную модель субъективного гражданского права, а представляет собой недобросовестное использование общей правоспособности субъекта права.

Гражданско-правовая обязанность в правоотношении - это отдельный, самостоятельный элемент содержания правоотношения, т.е. это вид и мера поведения, предписанные законом либо договором каждому субъекту, неисполнение которых либо недобросовестное исполнение служат основанием для предъявления соответствующего требования, в том числе и в судебном порядке. И, наоборот, под субъективным гражданским правом понимают вид и меру дозволенного (возможного) поведения управомоченного лица, находящегося в том или ином гражданском правоотношении. Итак, именно в конкретном правоотношении часть гражданских прав и обязанностей индивидуализируются сообразно «обслуживаемому» объекту права и целям субъектов права. Но все же не индивидуализация части гражданских прав превращает их на стадии правоотношений в субъективные гражданские права, точно так же, как отмечалось ранее, не персонализация субъектов права автоматически создает из субъектных субъективные гражданские права. «Субъективным» право становится не само по себе в юридической норме, которая начинается к примеру со слов «собственник имеет право», и не только в результате возникновения юридического факта (правоотношения иногда появляются до возникновения юридического факта), а лишь после акта осознания лицом: какое конкретно гражданское право и в каком объеме ему принадлежит, как его осуществлять, не нарушая интересы других участников правоотношений; сообразуется ли его цель правоосуществления с правовой целью предоставленного ему субъективного гражданского права. Причем именно наличие правовой цели свидетельствует о ценностном отношении субъекта к своему гражданскому праву и что образует собственно сущность именно субъективного (осмысленного) гражданского права. Если субъектом правоотношений внутренние пределы его свободы (возможностей) не соблюдаются (хотя остается видимость правоосуществления), то не представляется возможность говорить о целостном субъективном гражданском праве как таковом. Речь в этом случае должна идти о формальном использовании гражданских прав, что, в общем-то, и составляет сущность злоупотребления гражданским правом.

Из высказанных посылок логичным представляется следующий диалектический вывод: «внутри» непосредственно субъективного гражданского права, заключенного в правоотношении, для управомоченного лица установлена единственная, но системная обязанность - не выходить за пределы правоосуществления, т.е. не злоупотреблять своими правами, осуществлять их добросовестно и разумно, не нарушать права других лиц. Эта системная обязанность, содержащаяся в ранге качественного конститутивного элемента в каждом субъективном гражданском праве, касается только самого носителя субъективного права и направлена на сдерживание его эгоистических проявлений, в то время как юридические обязанности, составляющие элемент гражданского правоотношения, образуют суть «чужих» действий. Указанная особая обязанность, содержащаяся в любом субъективном гражданском праве, заложена через системную цель-ценность гражданского права - достижение подлинного равноправия, в том числе, через запрет на злоупотребление правом (ст.ст. 1, 2 ГК РФ). Другими словами, именно правовая цель субъективного гражданского права формирует внутренние пределы действий для субъектов права (пусть нечетко) в статье 10 ГК РФ и реализует их в конкретных правоотношениях. Конструкция «право на право» в действительности есть устройство специфической обязанности в составе каждого субъективного права, т.е. одним из необходимых элементов сложного функционального правового феномена, именуемого субъективным правом.

Чтобы уяснить суть выявленной функционально-системной обязанности в составе субъективного гражданского права, необходимо выявить сущность категории, через которую она проявляется - «пределы осуществления прав».

д. Добросовестность и разумность действий - внутренние пределы для осуществления субъективных гражданских прав.

В научных изысканиях на тему злоупотребления правом одним из самых дискуссионных вопросов является вопрос о «двойных» пределах гражданских прав, о «пределах на границы субъективного гражданского права», об «универсальных границах правоосуществления», т.е. о конструкции «право на право». При этом, к таким дополнительным пределам по отношению к проблеме злоупотребления правом принято относить категории «добросовестность» и «разумность». Поэтому необходимо исследовать указанные понятия.

Шикана, как известно, есть единственное деяние с исключительным и прямым умыслом - причинить вред другому лицу. Но даже здесь нарушитель права может убедить себя, что он действовал, не причиняя никому вреда, т.е. без всякой вины. И такое полагание заключается в субъективности человека, в его возможности создавать для себя или для других видимость добра. И здесь необходимо оперировать понятием более широким, чем умысел или даже намерение лица. В гражданском праве такое понятие обслуживается термином «добросовестность».

Добрая совесть, справедливо утверждает И.Б. Новицкий, «по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении. Вместе с тем, принципом доброй совести выражается связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересом целого; подчинение каждого равномерно идее общего блага, поскольку она проявляется или отражается на отношении между данными лицами». Категорию «социального идеала» Штаммлера, где лицо чужие интересы и цели делает своими, И.Б. Новицкий считает слишком возвышенной и недоступной для положительного права и судебной практики: «Иное дело - только сообразование собственного интереса с чужими, установление известных границ для проявления эгоизма, признание интересов общества; именно такое признание интересы общества и должны получить в доброй совести». Отсюда автор видит комбинирование Ьопа fides с другими критериями, такими, как добрые нравы и обычаи гражданского оборота. Если в «доброй совести» заложен предел индивидуалистического начала, приводит И.Б. Новицкий разграничения, то «добрые нравы» - это вылившиеся вовне, объективизировавшиеся в практике данного общества представления этого общества о благе, честности, порядочности, а также условные правила общественного благоприличия. «Категория «добрых нравов» имеет также точки соприкосновения с нравственностью и практикой оборота. Нельзя отождествлять «добрые нравы» с нравственностью: с одной стороны, не все безнравственное противоречит добрым нравам (жадность, скупость), с другой стороны, к «добрым нравам» принадлежат также условные правила приличия, с нравственной точки зрения безразличные. Не совпадает понятие «добрых нравов» и с обычаями гражданского оборота - первое, так сказать, практика добрая, второе - вся, как она сложилась. С другой стороны, обычаи гражданского оборота регулируют только деловые отношения, «добрые нравы» касаются и других сторон жизни лица в обществе. Требования «доброй совести» и «добрых нравов» в отдельных случаях могут покрывать взаимно одни другие. Однако это не общее правило. Принцип «доброй совести», таким образом, во многом раскрывается теми же определениями, что и «добрые нравы», но действует в основном как индивидуальное возражение заинтересованного лица, проявляясь таким образом в сфере не общих, а частных интересов конкретных лиц».

Выражение «добрая совесть» (bona fides), продолжает М.М. Агарков, имеет в гражданском праве два значения. Различают «добрую совесть» в субъективном и в объективном смысле. «Добрая совесть» в субъективном смысле означает незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им того или иного права. В случаях, указанных законом, такое незнание приводит к тому, что лицо, несмотря на препятствующие обстоятельства, все же приобретает соответствующее право. «Доброй совестью» в объективном смысле называют известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В вопросе о злоупотреблении правом, считает М.М. Агарков, речь идет о доброй совести в объективном смысле. «Начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Однако область применения этого критерия не распространяется на вопрос об осуществлении права. Вопрос о доверии участников гражданских правоотношений друг к другу встает тогда, когда надо установить смысл тех или иных волеизъявлений, истолковать или восполнить какой-либо договор. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания. Не об этом идет речь в вопросе о злоупотреблении правом». Решение этого вопроса, заключает М. М. Агарков, означает принятие того или иного способа определения границы субъективных прав. Несмотря на то, что ученый проблему злоупотребления правом в духе материалистического воззрения сводил к проблеме коллизионности правовых норм, субъективные и объективные значения «доброй совести» активно используются в современном гражданском праве.

Начиная анализ пределов правоосуществления через категорию «добрая совесть», следует отметить, что в обычном понимании «совесть» являет собой напряженную работу нашего ума, постоянно отслеживающего меняющуюся вокруг нас реальность и вносящую через «призыв» соответствующие коррективы в наши действия. Коррективы при этом базируются на определенной системе жизненных ценностей, знания, опыта и своего понимания добра. Когда речь заходит о совести, когда говорят об угрызениях, о муках совести, то невольно возникает мысль, что совесть - это внутреннее, иррациональное чувство, не подпадающее под сферу регулирования гражданского права. Именно поэтому известный французский цивилист Планиол называл правило о «доброй совести», «добрых нравах» одним из самых сомнительных, при известном применении, которого всякая гражданская свобода может быть задавлена.

Находясь в условиях непрерывно обновляющегося мира, человек, соблюдая законы, вынужден через совесть постоянно преодолевать психологическую двойственность в самом себе и находить компромисс между своим субъективным представлением о добре и тем, что в данный момент является (или не является) добром вокруг него, беспрерывно соотнося лично свое и объективное общее. Показательна этимология слова «совесть», которое происходит от выражения «совместная весть»: «совместное» - общее, единое для всех знание (весть). Совместное, единое знание о порядке вещей в мире образует сверхличностные ценности, которые нельзя изменить, а можно только следовать им или нет. Совесть, следовательно, основана не на чувствах, а на мышлении. «Добрая совесть» отсюда - это качество здравого мышления, исходящего из бескорыстного понимания добра. Совесть не может быть субъективна, поскольку она стоит над личностью и не подчиняется ей. Угрызения и муки совести есть моральные санкции, которые всегда останутся загадкой для человеческого рассудка, поскольку носят метафизический характер. Совесть в этом случае терзает человека не столько за факт злого поведения, сколько за мотивы его совершения, т.е. за обман самого себя, за падение в своих собственных глазах. В «совестности» субъект права знает, как ему следует поступить в данных условиях, чтобы его поступок был благом не только для него самого, но и для окружающих людей. При этом ответственность за все принимаемые решения возлагается не на веру, как в религиях, а на разум субъекта, интегрирующий его в ту современную общность, к которой мы все принадлежим.

Корень добра и зла находится, прежде всего, в самосознании индивида, где постоянную возможность перехода от добра ко злу и обратно содержит в себе его совесть. При этом субъект, творящий зло, по-разному к нему относится в зависимости от уровня своего сознания. Для выявления понятия «недобросовестность» необходимо дать классификацию «психических» отношений индивида к своим, в частности, злоупотребительным поступкам: 1) в момент злоупотребительного поведения субъект искренне считает, что он делает добро, т.е. заблуждается по поводу объективной сущности своего поступка. «Благие намерения», как кажется субъекту права, оправдывают его негативные поступки; 2) субъект, выбирающий злоупотребительное поведение, знает, что есть добро для других, что есть добро для него, но отдает предпочтение своим единичным интересам и не скрывает этого. За этот выбор отвественен сам субъект. В этом состоит его вина; 3) субъект творит зло, прикрываясь личиной добронравного поступка, давая себе и другим оправдательный предлог. Внешне «благое» дело становится маской для недозволенного поступка; 4) субъект злоупотребляет положением, властью, правом открыто, ради самого зла. (Практически это есть современная шикана, т.е. злоупотребление правом с исключительной целью причинить вред другому лицу).

Из указанных разновидностей непосредственно моральное преступление совершается тогда, когда субъект своим злым деяниям пытается придать добродетельный вид (третий случай в классификации). Следует отметить, что в большинстве случаев именно таков (за исключением шиканы) в упрощенной форме механизм злоупотребления правами на гражданско-правовом поле, где внешне субъект всегда прикрывается осуществлением своих «законных» прав. Именно создание видимости законности, т.е. лицемерность действия, образует суть недобросовестного поведения.

Понятие «добрая совесть» в гражданском праве необходимо исследовать и в контексте правила о разумности и добросовестности, которое законодатель поместил в пункт 3 статьи 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав»: «В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». Исходя из юридической техники и формулировок оценочных понятий, примененных законодателем в пункте 3 статьи 10 ГК РФ, появляется ряд важных правоопределяющих вопросов: почему законодатель правило о разумности и добросовестности изложил в форме правовой презумпции; почему законодатель поставил «разумность и добросовестность» через союз «и», означает ли это необходимую совокупную квалификацию этих критериев; почему законодатель поместил обсуждаемую презумпцию непосредственно в статью 10 ГК РФ? И отсюда: относится ли критерий «разумность действий и добросовестность участников» непосредственно к проблеме злоупотребления правами; должна ли применяться презумпция «разумности и добросовестности» только в состоянии защиты, т.е. в судебном процессе, либо ее действие не ограничивается санкцией статьи 10 ГК, т. е. случаями злоупотреблений правами?

В юридической литературе при анализе пределов осуществления, упоминаемых в заглавии статьи 10 ГК РФ, указывается на объективную границу действий, которая простирается до прав других лиц и нарушение которой проявляется, согласно формальному смыслу п.1 статьи 10 ГК, в причинении вреда. Однако это общеправовая граница теряет всю свою «объективность», как только происходит перемещение к категории «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений», помещенную в пункте 3 статьи 10 ГК РФ. Ясно, что это пределы не объективные (физические), не временные и не пространственные. Речь идет о неких субъективных границах, установленных непосредственно для лица, осуществляющего то или иное субъективное гражданское право. Это границы его личной, индивидуальной свободы. Профессор В.П. Грибанов совершенно справедливо считал, что «границы - есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и, тем самым, вообще перестает быть правом». Но, говоря о понятии пределов осуществления права, ученый отмечал, что оно значительно шире понятия осуществления права в противоречии с его назначением и не может быть сведено к последнему, относя тем самым к пределам и механические, т.е. внешние границы правоосуществления.

Однако, различие пределов и границ производится не по «предмету» ограничения, а по субъекту и объективному праву. Границы - это объективные, т.е. «физические», механические пределы права (время, пространство, круг субъектов и т.п.), а пределы - это субъективные, т.е. моральные границы осуществления субъективного права. Границы устанавливаются преимущественно в специальных нормах, пределы - в общих, принципиальных. (Общий характер ст. 10 ГК в этом смысле выражен даже в ее санкции - отказ в защите права, в то время как взыскание неустойки, возмещение убытков, и т.п. - это все меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные в специальных составах). Поэтому внутренние пределы правоосуществления по критериям разумности и добросовестности необходимо отличать от внешних пределов, т.е. границ и ограничений «материального» гражданского права.

Границы гражданского права в «позитивном» праве классифицируются по следующим критериям: а) по субъектам права (правовое положение); б) по объектам права (назначение имущества); в) по времени и пространству; г) по способу защиты субъективного гражданского права. В законе невозможно дать, например, собственнику, исчерпывающий перечень дозволений. Поэтому собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, при условии, если эти действия не нарушают закон, а также права других лиц (ст. 209 ГК РФ). Право собственности, таким образом, можно рассматривать как формально определенную в известных пределах власть, степень свободы действий собственника в отношении принадлежащего ему имущества. Объективное право ограничивает свободу усмотрения собственника определенными пределами. Пределы осуществления права собственности, с одной стороны, обусловлены правами третьих лиц и законными интересами общества, с другой стороны - требованиями разумности и добросовестности к поведению носителя права. В. П. Камышанский, в связи с этим, верно заметил, что введение принципа разумности и добросовестности дополнительно позволяет исключить поведенческие стереотипы «зловредности» в действиях собственника. Гарантированное законом право собственности, пишет далее автор, имеет свои пределы, определяемые, в конечном счете, необходимостью защиты прав и законных интересов третьих лиц от недобросовестных действий собственника.

Недействительность сделки обнаруживается в результате выхода лица за субъективные либо объективные пределы права. К субъективным пределам принято относить правоспособность, дееспособность, разумность и добросовестность. Однако, строго говоря, правоспособность и дееспособность (правосубъектность) больше относятся к объективным пределам права, поскольку их границы установлены непосредственно в позитивном праве в качестве предпосылок для возникновения субъективных прав. Поэтому, их правильнее будет называть не субъективными, а субъектными границами в объективном праве. В объективном праве границы и ограничения устанавливаются для объектов права (в т.ч. для субъекта как особого объекта права), а пределы осуществления - для субъектов (участников) правоотношений как конкретных управомоченных лиц, с конкретными субъективными правами и обязанностями. Поскольку в правоотношении устанавливаются пределы только для субъектов права, то при злоупотреблении правом - внешние границы и ограничения объективного права (по крайней мере, явно) не нарушаются, но нарушаются субъективные внутренние пределы правоосуществления, т.е. специальные пределы в структуре каждого субъективного гражданского права.

Субъективные гражданские права, «работая» в тех или иных родовых гражданско-правовых отношениях, наделяют и связывают одновременно участников формальным набором прав и обязанностей. Критерии разумности и добросовестности, полагает современная доктрина, «насквозь» пронизывают любые гражданские права и обязанности, в какой бы форме они ни конструировались законодателем либо самими субъектами гражданского права. И если границы субъективного гражданского права больше определяют внешние границы того или иного права, то пределы осуществления права вводят одно из важнейших системных правил для реализации субъективного права - не навредить другому при использовании своего субъективного гражданского права. К своим «личным» правам современный субъект гражданского права обязан добавлять права «чужие», если он хочет, чтобы «чужие» учитывали и соблюдали его личные права. Так высоко должны подняться и положительное право, и современная судебная практика.

В «пределах» осуществления гражданских прав (через критерии разумности и добросовестности) устанавливаются внутренние, субъективные границы действий для самих носителей права. Это не границы гражданских прав в объективном законе, а пределы действий правовых лиц непосредственно в гражданско-правовых отношениях, а, если быть точнее, то непосредственно в субъективном гражданском праве. Именно в этом заключается функциональная суть формулы «право на право», заложенной в статьях 1 и 10 ГК РФ. Разумность и добросовестность, таким образом, являются необходимыми, однако, не общими, а специальными критериями для реализации субъектами своих гражданских прав. Но законодатель не раскрывает сути соответствующих понятий, в то время как унификация их смысла представляется необходимой.

е. Категория «добросовестность» в современном гражданском праве. В современной цивилистике понятие «добросовестность» нередко раскрывают через понятие «разумность», тем самым их отождествляя. Право доброй совести, раскрывает это понятие К.И. Скловский, означает лишь разумное, осмотрительное поведение рачительного хозяина, это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание bona fides. С этим выводом не согласен В.И. Емельянов, который считает, что критерий добросовестности в отношении осуществления прав и исполнения обязанностей в гражданском праве вообще отсутствует, а ссылка на статью 6 и статью 10 ГК РФ несостоятельна, так как «первая из названных статей говорит о субсидиарном применении принципа добросовестности, вторая - о презумпции добросовестности. И то и другое нельзя толковать как возложение обязанности осуществлять любые действия добросовестно».

Далее, обосновывая свою позицию, В.И. Емельянов пишет, что «если бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные для других лиц последствия своих действий. Такое требование выполнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных действий должны быть обязательно специально указаны в законе. В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие негативные последствия должны наступать для лица, действующего недобросовестно». В конечном итоге, автор приходит к закономерному для своего хода мыслей выводу: использование понятия «добросовестность» для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным. Эту точку зрения, однако, разделяют не все цивилисты. Е. Богданов понятие «добросовестность» раскрывает через его антоним и считает, что понятие «недобросовестности» является составным, включающим оценку поведения участника правоотношения, как с объективной, так и с субъективной стороны. «Недобросовестными могут быть признаны лишь граждане и организации, которые, совершая противоправные действия или бездействия, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях». Следует добавить в развитие этого тезиса, что эти противоправные действия (злоупотребление правом) внешне всегда проявляются как правомерные.

Понятие добросовестности часто отождествляют и с определением невиновности. «Правильность такого вывода, по мнению В.И. Емельянова, подтверждает статья 303 ГК, которая характеризует недобросовестного владельца как лицо, «которое знало или должно было знать, что его владение незаконно». Исходя из такого определения, считает автор, можно говорить об умышленной и неосторожной формах недобросовестности». Действительно, в статье 303 ГК РФ термин «добросовестность», по мнению многих цивилистов, используется для указания на виновное или невиновное поведение лица. При этом ссылка идет на норму статьи 302 ГК РФ (истребование имущества от добросовестного приобретателя): «Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель)». М.И. Брагинский считает, что приведенное разъяснение в отношении добросовестности предполагает распространение его на другие случаи, когда в законе используется указанный термин. При этом во всех подобных случаях разъясненное в законе понятие переходит из числа «определимых» в «определенные». Однако подлежит ли это определение универсальному применению, в том числе в рамках доктрины о злоупотреблении правом, - вопрос спорный.

Необходимо заметить, что в указанных случаях (ст. 302, 303 ГК РФ) владелец уже реализовал свое гражданское право иметь в собственности то или иное имущество. В силу презумпции законности состоявшаяся сделка является легитимной до тех пор, пока в судебном порядке не доказано иное. При этом, к вине, как к условию гражданско-правовой ответственности, обращаться нельзя, поскольку гражданско-правовые последствия недобросовестного поведения приобретателя иные - сделка признается ничтожной и объявляется реституция. В гражданском праве эти санкции не признаются мерами ответственности. Для деактивации возникшего права (если не права собственности, то, как минимум, правомочия владения) недобросовестного приобретателя необходимо пользоваться не конструкцией «виновной» правовой ответственности (ст. 401 ГК РФ), а использовать более емкие критерии: знал - не знал, мог знать - не мог знать, должен был знать - не должен был знать.

Психическое отношение субъекта к своему поведению, выражаемое в вине, законодателя мало интересует. Речь идет о ведении либо неведении определенных обстоятельств - правовых состояний. Признак виновности при этом включается в понятие недобросовестности и относится к нему, как конкретное к общему, где «общее» становится основанием для применения специальных гражданско-правовых последствий. В понятии «добросовестность», следовательно, заключено знание субъекта о характере, о качестве, о содержании его действия, а не только о форме и количестве. Внешне правомерное действие признается при определенных обстоятельствах противоправным.

Категория добросовестности в своем субъективном смысле (знал, не знал) в гражданско-правовом аппарате является специальной системной регулятивно-оперативной конструкцией, призванной устранять эгоистические наклонности участников оборота и учитывать интересы и цели гражданского оборота в целом. По своей имманентной сущности к недобросовестным действиям относятся действия, по Штаммлеру, с «двойным» дном, т.е. действия субъектов, которые знали (могли или должны были знать) реальные обстоятельства дела, но намеренно реализовали свои права, прикрываясь их внешней законностью. При этом конструкция «должен был знать» призвана устранить ссылку на фактическое незнание субъекта об определенных обстоятельствах дела. «Квазизнание» предполагает, что при определенных условиях субъект должен был знать об обстоятельствах на 100%, и, если он не знал, то это лишь образует его вину в форме грубой неосторожности. «Мог знать» означает более «мягкую» вину (простую неосторожность), где не требуется фактического знания, а достаточно большой вероятности такого знания, исходя из фактических обстоятельств дела, а также требований осмотрительности, заботливости, разумности.

Признание субъекта добросовестным либо недобросовестным означает по факту признание его поведения правомерным либо неправомерным. Однако за неправомерность в смысле недобросовестности не следует наказание, а применяются иные, более гибкие санкции, как-то: блокировка возникновения прав и обязанностей (ст. 157 ГК РФ), передача вещи в собственность (ст. 220, 302), возмещение доходов (303 ГК РФ), возмещение вреда (ст. 1103 ГК РФ), изъятие материального носителя исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), реституция и т.п. Все указанные санкции связаны с умышленным либо неосмотрительным осуществлением субъектом своих прав, для которого «что» осуществлять подмяло под себя вопрос «как» их осуществлять; где внутренние сомнения, неосмотрительность при правоосуществлении были принесены в жертву внешне законным, формальным границам прав; где субъект права свой эгоизм предпочел сознательно в ущерб «чужим» интересам (или обществу в целом); где присутствует лицемерное поведение, т.е. создание видимости законной реализации своего субъективного права.

Но означает ли это, что в субъективной стороне «доброй совести» проявляется одни из признаков для злоупотребления правом? Представляется, что ответ будет положительным. Злоупотребление правом - это всегда умышленное, сознательное, намеренное действие, а не только неосмотрительное, неосторожное и нерачительное. Если для применения правовых мер при недобросовестности в ее субъективном смысле психическое отношение лица к своему поступку безразлично, то при злоупотреблении правом - прямой умысел образует вину нарушителя, а недобросовестность проявляется в скрытой эксплуатации норм гражданского права, в извращении содержания предоставленных субъекту правовых возможностей, в знании того, что он нарушает закон. В недобросовестном злоупотребителъном акте управомоченное лицо всегда действует лицемерно, т. е. под прикрытием реализации своего субъективного права. Знание этого обстоятельства и образует ту упречностъ, которая отличает злоупотребление правом от других правонарушений.

ж. Категория «разумность» в современном гражданском праве. Под разумными действиями в большинстве случаев в гражданском праве понимаются действия обычного дееспособного лица со средним уровнем интеллекта, позволяющим действовать так, как действовало бы большинство членов общества (т.е. не самая его худшая часть). Именно в таком правовом смысле - обычный, логический, здравый, стандартный - оценочное понятие «разумность» работает в большинстве норм Гражданского кодекса. Но о той ли «разумности» идет речь в пункте 3 статьи 10 ГК РФ?

Уяснение сути субъективного гражданского права, к примеру, происходит только благодаря здравому, разумному мышлению. Суть любого субъективного права, суть любой гражданско-правовой конструкции, заключена не в их изолированном существовании, а в подчинении разумной сути той правовой системы, которую они образуют и которой они принадлежат. Соответственно, чтобы понять суть и значение самого субъективного гражданского права, необходимо познать ту всеобщую систему, к которой оно относится, - гражданско-правовую систему. Но даже этот путь ведет лишь к половине знания, поскольку на ступени разумности используются определения и понятия гражданского права не только с их внешней, формально-предметной стороны, чем вполне довольствуется трезвый рассудок, работающий по законам логики, но и с их внутренней, сущностной, системной стороны, чего рассудку не дано. Следовательно, только на ступени разума достигается подлинное единство человеческого сознания и самосознания, должного и реального, субъективного и объективного.

В праве рассудок все стремится разложить на классификационные «полочки», имея целью внести ясность и порядок в юридический мир. И это имеет свои несомненные плюсы, поскольку требуется логическая закономерность и надежность в целом системы права, а, значит, и стабильность правопорядка в обществе. Но в изменяющемся и подвижном мире система классификационных «полок» обречена. И чем жестче система полок, тем тяжелее удар по сформированному рассудочному образу права при серьезных преобразованиях окружающего мира. Разум же, наоборот, формирует динамичный многообразный образ права, затрагивающий все слои человеческой жизни и сознания - биологический, духовный, культурный, чувственный и т.д. Разум укрепляет жизнеспособность получаемых знаний, обогащая их обратной связью. Соответственно, для построения права, основанного на разуме, недостаточно предметно-содержательных принципов, но должна быть затронута вся структура сознания всех правопользователей и правоприменителей.

Если обратиться к психическим процессам любого субъекта, то посредством мышления наше сознательное Я впитывает в себя весь арсенал понятий и определений, с помощью которых мы осмысливаем окружающий мир, включая право, и общаемся между собой. При этом, сознание наполняет свое содержание знаниями благодаря его отграниченности, противоположности к окружающему миру (есть Я и есть все, что не Я). Однако человеческое Я может входить в противоположность не только к окружающему его миру, но и в противоположность к самому себе, к своему сознанию Я (Я - это Я). Так появляется категория самосознания. Деятельность нашего самосознания, направленная на овладение им своего собственного содержания и приведение его в порядок, приводит к категории разума. Разум формируется благодаря вхождению нашего Я в противоположность к своему собственному содержанию. Разумность действий с психофизической точки зрения - это возможность и способность сознания растождествлять себя со своим Я - самосознанием и, тем самым, получать власть над своими желаниями, эмоциями, чувствами, эгоистическими стремлениями. В разуме вырабатывается объект наблюдения и мышления личности в самой себе, понимающей свой эгоизм, признающей и соблюдающей права других личностей.

Таким образом, если разум в человеке выражается в его способности рассматривать природу своей деятельности, то разумность в гражданском праве - это понимание неэгоистической сущности гражданско-правовых норм, в которых субъект права является центральным, но не «механическим», а «живым», здравым элементом любой правовой конструкции. «Разумность» в правовых понятиях, следовательно, подчиняет требованиям конкретизации фактические чувственные данные субъекта права.

Применительно к запрету на злоупотребление правом эта абстрактная разумная личность (субъект права) должна быть способна не только сама участвовать в правоотношениях, быть носителем прав и обязанностей, но и быть способной признавать за другими личностями аналогичные гражданские права. Причем такое признание в правоотношениях проявляется в уважении и соблюдении «чужих» гражданских прав и в моделировании своего поведения так, чтобы не нарушать границы чужих прав. Разумное понимание, разумное предвидение - вот что входит в дееспособность идеального среднего субъекта права (говорить же о другом, безответственном субъекте гражданского права - это значит говорить о догматическом, механистическом понимании всей системы гражданского права). Именно в таком плане понятие «разумность» в своем субъективном смысле используется в п. 3. ст. 10 ГК РФ. Этим термином обозначается само содержание права, его внутренняя сущность, дух, «оживляющий» гражданское право, делающий его использование осознанным, самоограниченным в интересах не только личного «эго», но и с учетом интересов других таких же равных субъектов права.

з. Презумпция разумности и добросовестности.

Пункт 3 статьи 10 ГК РФ изложен по своей юридической конструкции в форме правовой презумпции, где разумность действий и добросовестность участников гражданского правоотношения предполагаются. Презумпция -это нетипичное нормативное предписание и, в отличие от юридической фикции или аксиомы, опровержима, т. е. вероятная возможность при определенных условиях может превратиться в действительность: разумность - в неразумность, добросовестность - в недобросовестность. Презумпции, как логический прием, используются в гражданском праве для устранения неопределенности и возможных споров, для ускорения судебного разбирательства, для защиты «слабой» стороны в правоотношениях, т.е. для облегчения процедуры доказывания. Законодатель предпочел оформить обсуждаемое нормативное правило ст. 10 ГК РФ именно в форме правовой презумпции, поскольку гражданско-правовые нормы рассчитаны на законопослушных участников оборота, вменить которым обязанность по доказыванию своей добросовестности - это значит, существенно затормозить гражданско-правовой оборот и предоставить почву для еще более серьезных злоупотреблений. Но является ли подобный аргумент единственной причиной, сподвигнувшей законодателя к подобной конструкции? В данном случае, есть специальные причины, побудившие законодателя поместить анализируемую презумпцию разумности и добросовестности в статью 10 ГК РФ как-то: а) необходимость предупредить злоупотребление самой статьей 10 ГК РФ как «правом на право»; б) необходимость обосновать прямой умысел при злоупотреблении правом; в) необходимость вывести «разумность и добросовестность» из-под действия общей для гражданского права презумпции вины и презумпции знания закона; г) необходимость установить принципиальное положение для качества осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей. Следует обосновать эти высказанные положения подробнее.

Опасения значительной части цивилистов по проблеме злоупотребления правом сводятся к возможности развития судебного произвола при «неограниченном» толковании судами оценочных понятий, что может привести к ситуации, когда любое субъективное право можно будет аннулировать формальной ссылкой на то, что субъект права осуществлял его недобросовестно. По своей функциональной сути отказ в защите права, предусмотренный ст. 10 ГК РФ, является системной и единственной возможной санкцией за употребление своего гражданского права «во зло». Ее исключительность происходит вследствие необходимости предупреждения злоупотребления «правом на право», т.е. из-за возможных злоупотреблений с использованием силы «всеобъемлимости» статьи 10 ГК РФ. Вторым звеном в подобной системе «сдержек и противовесов» в содержании статьи 10 ГК РФ является именно презумпция разумности и добросовестности, помещенная в пункт 3 исследуемой статьи: лицо, злоупотребляющее применением статьи 10 ГК РФ, ставится в неудобное положение, поскольку общая презумпция вины действовать не будет, а, чтобы опровергнуть специальную презумпцию разумности и добросовестности, надо будет представить конкретные основания, факты, доказательства, что существенно осложнит задачу субъекту злоупотребления, поставившему себе цель использовать к своей эгоистической выгоде юридическую силу статьи 10 ГК РФ. Третьим уровнем защиты от недобросовестного применения статьи 10 ГК РФ будет являться вытекающая из презумпции добросовестности обязанность злоупотребляющего субъекта доказать стопроцентную вину, т.е. прямой умысел лица, якобы не по назначению использующего свое субъективное гражданское право, поскольку субъект, злоупотребляющий правом, всегда действует абсолютно сознательно и его упречность заключена в намеренном использовании в качестве прикрытия конкретного субъективного права. Подобные барьеры являются гарантиями от необоснованной эксплуатации «верховной» нормы о злоупотреблении правом - статьи 10 ГК РФ.

Общеизвестно, что общегражданской презумпцией для применения мер ответственности является презумпция вины нарушителя. Она следует из пункта 2 статьи 401 ГК РФ, который установил, что в спорах, возникающих вследствие нарушения обязательств, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Более того, это положение повлекло к призывам от ряда цивилистов отказаться от принципа виновной ответственности и перейти к принципу прямой ответственности по факту причинения вреда. В споре о злоупотреблении правом возложить на лицо, которое обвиняется в злоупотреблении правом, как на потенциального нарушителя обязанность доказывать отсутствие его вины, т.е. доказывать свою разумность и добросовестность, означает подвергнуть большому испытанию всю прочность гражданского оборота, поскольку такая презумпция своим формализмом станет источником непрерывных злоупотреблений и сведет «на нет» всю вышеприведенную систему «барьеров» в содержании ст. 10 ГК РФ.

К общепринятым правоположениям относится и презумпция знания закона. Схема этой прямо «неписаной» нормы-презумпции конструируется примерно следующим образом: «Если закон в установленном порядке опубликован, то он предполагается известным всем, пока не доказано обратное». Отсюда же и известное изречение: «Незнание закона не освобождает от ответственности». Понятие «добросовестность» определяется в объективном праве в большинстве случаев через категории «знания» или «незнания» лица об определенных обстоятельствах. Этими обстоятельствами могут быть правовое состояние сторон, правовое положение объекта спора, права и обязанности корреспондирующих лиц и т.п. «Извинительное» незнание закона с помощью презумпции разумности и добросовестности работает на стабильность гражданского оборота в целом, поскольку устанавливает исключение из общей презумпции знания закона при квалификации действий в качестве злоупотребления правом.

Презумпция разумности действий и добросовестности участников при осуществлении прав, установленная в пункте 3 статьи 10 ГК РФ, нередко в литературе толкуется в качестве установления общегражданского принципа разумности и добросовестности либо, наоборот, предполагается, что действующий принцип добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей проявляется исключительно через презумпцию статьи 10 ГК РФ и сводится к ней. Однако принцип добросовестного правоосуществления происходит из-за специфичного гражданско-правового принципа равенства, закрепленного в статье 1 ГК РФ. Юридическое равенство заключается не только в наделении лиц гражданскими правами, но и в обязанности не нарушать права других, т. е. чужих, но равных тебе лиц. Нарушение принципа равенства при злоупотреблении правом проявляется в высокомерном, эгоистическом использовании своих гражданских прав в ущерб законным интересам других членов общества.

В действительности критерии добросовестности и разумности вместе с принципом справедливости часто применяются в случаях пробелов законодательства (а не только при выявлении случаев злоупотребления правом). Правило об этом закреплено в пункте 2 статьи 6 ГК РФ, которая гласит: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». В данном случае речь не идет исключительно о ситуации злоупотребления правом, как в диспозиции статьи 10 ГК РФ, а устанавливается общее правило для достижения правовой определенности лиц при наличии любых, а не только злоупотребительных «пробельных» правоотношений. Несмотря на то, что «вакуумные» вопросы права решают и правила статьи 6, и правила статьи 10 ГК РФ, тем не менее, первая работает на уровне отсутствия любых, даже аналогичных норм права, а вторая - при системных сбоях гражданского права, где в условиях правовой неопределенности формализм и ошибки гражданского права с внешней опорой на субъективное гражданское право становятся орудием злоупотребления. И если статья 10 ГК РФ, несмотря на свои собственные барьеры, сама станет орудием злоупотребления, то к действию должны быть призваны нормы статьи 6 ГК РФ в совокупности с общими принципами гражданского права.

Отсюда следует, что правило о разумности действий и добросовестности лиц, закрепленное в пункте 3 статьи 10 ГК РФ, - это не принцип гражданского права, устанавливающий обязанность добросовестного поведения, а материально правовая презумпция, призванная: а) исключить возможное необоснованное, злонамеренное использование самой статьи 10 ГК РФ; б) установить внутренние, субъективные пределы свободы правоосуществления для носителей гражданских прав и обязанностей, т.е. для правообладателей субъективных гражданских прав. Правило, закрепленное в виде презумпции в пункте 3 статьи 10 ГК РФ, по своей сути относится, в большей мере, именно к случаям правоосуществления. Претензионному лицу необходимо доказать (от обратного) в совокупности и неразумность (противоречивость действий), и недобросовестность (наличие скрытой цели) управомоченного лица. Отсюда следующий вывод: формулировка законодателя в пункте 3 статьи 10 ГК РФ - «в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав» - относится только к одному случаю - злоупотреблению правом. А злоупотребление правом в смысле статьи 10 ГК наличествует только там, где в условиях неопределенности правового регулирования невозможно либо затруднительно применить специальную норму права, либо когда эта норма сама стала «жертвой» своего формализма.

Разумность в парной категории «разумность и добросовестность» статьи 10 ГК РФ составляет ее «объективную», более приближенную к праву сторону человеческого поведения через ее деперсонализацию и создание образа среднего, но здравого субъекта права, способного осознавать и предвидеть свое поведение не хуже среднего человека. Неразумность действий - это фактическое противоречие в структуре последовательных действий субъекта права, проявляющееся в нелогичном, неадекватном поведении при определенных обстоятельствах, т.е. это внутренний признак злоупотребительного поведения. Недобросовестность - это уже соизмерение всех выявленных в своем противоречии действий с действительной целью субъекта, т.е. установление факта недобросовестного, т.е. лицемерного использования прав (обязанностей). Разумность предоставляет собой структурную сторону добросовестности, а добросовестность - собирательную форму здравого, адекватного, честного поведения.

Большая сложность заключается в том, что через дефиницию толковать оценочные понятия невозможно, поскольку тогда они из оценочных превращаются в формально-определенные, в то время как по своему назначению они являются ситуационными категориями, проявляющимися в конкретных, фактических правоотношениях. Но, применительно к проблеме злоупотребления правами, оценочные понятия (добросовестность и разумность) несут на себе двойную «нагрузку». Они «работают» не только в области определения того или иного обстоятельства, факта правового состояния в объективном праве, но и сами становятся пределами, границами для осуществления правовыми лицами своих субъективных гражданских прав, отвечая за выявление признака лицемерности в поведении субъекта права. Неизбежно в этом случае появление особой конструкции - «право на право», подразумевающей собственный вопрос: насколько свободны, реально возможны, правомочны действия лица на стадии реализации своего субъективного гражданского права? Ответ на этот вопрос находится в структуре каждого субъективного гражданского права - в особой обязанности не использовать свое субъективное право «во зло» другим лицам.

«Разумность и добросовестность» как внутренние, субъективные критерии правоосуществления приходится выводить «от обратного», исходя из антонимов понятия «злоупотребления правом», которое нечетко дано в пункте 1 статьи 10 ГК РФ, и, исходя из формулировки, содержащейся в презумпции пункта 3 статьи 10 ГК РФ. Такая «завуалированность» далеко не оправдана и создает известные трудности в практическом правоприменении. С юридико-технической точки зрения было бы определеннее, если бы законодатель убрал из пункта 1 статьи 10 ГК шикану - практически не встречающуюся форму злоупотребления правом в современной действительности, - и ввел четкое правило о разумном и добросовестном правоосуществлении, т.е. о действительных пределах свободы правореализации.

Научно обоснованная система применения категорий «разумность» и «добросовестность» необходима, прежде всего, для того, чтобы выявить признаки тех или иных жизненных отношений и выработать единую правовую регламентацию, адекватную регулируемым отношениям. В праве, в целом, и в проблеме злоупотребления правом, в частности, при наличии согласия относительно понятий «разумность» и «добросовестность» право становится стабильным и перестает зависеть от субъективных мнений, а при отсутствии такой конвенции между учеными можно долго спорить о том, входят ли эти категории в содержание субъективного права или представляют собой частные, т.е. фрагментарные случаи в гражданском праве.

и. Вопрос о средстве злоупотребления правом.

Исходя из выведенных теоретических положений необходимо дать сначала промежуточное определение субъективному гражданскому праву, т.е. с учетом местонахождения субъективного гражданского права в правоотношении и с учетом выявленного качественного, системного элемента в его составе (особой обязанности). Субъективное гражданское право с этой точки зрения - это составная часть гражданского правоотношения, устанавливающая вид и меру поведения управомоченного лица, наделенного обязанностью осуществлять его добросовестно и разумно, т.е. не выходить за внутренние (нравственные), специальные пределы своего правоосуществления. Акт осознания «должного» и, как следствие, разумное осуществление своих гражданских прав лицом, - вот что делает право действительно субъективным, а не «механическая» сумма определенных правомочий, соотносимых с определенным лицом.

Отсюда, применительно к проблеме злоупотребления правом, необходимо выработать собственное определение субъективного гражданского права: субъективное гражданское право - это осмысленная и избранная субъектом в соответствии с законом или договором мера своего поведения, которая в правоотношениях им самостоятельно и добросовестным образом осуществляется и подлежит по его требованию государственной защите. В этом плане представляются бесперспективными давние дискуссии о том, что составляет сущность правоотношения: связь между субъектами права или связь между субъектом и социальным благом (особенно в отношении вещей), по поводу которых они возникли. Сущность правоотношения, как и сущность субъективного гражданского права, образует ценностное отношение субъекта к предоставленной ему гражданским правом юридической возможности.

Выработанные теоретические положения неизбежно приводят к коренному для проблемы злоупотребления правом вопросу: если управомоченное лицо осуществляет действия, формально соответствующие той или иной норме гражданского права, но по факту наносит вред (равно создает угрозу причинения вреда) другому лицу, то чем конкретно злоупотребляет управомоченное лицо и в каком смысле оно является «управомоченным»? Отвечая на последнюю часть вопроса, признавать нарушителя юридически легитимным, «управомоченным» лицом, не нарушив логику гражданского права, практически невозможно. «Правомочий» на причинение вреда другому лицу, даже путем использования формального права, закон никому не предоставляет. Следовательно, наличие правомочий на нарушение чужих субъективных гражданских прав не входит в состав субъективного гражданского права и абсолютно не отвечает сущности идеального гражданского правоотношения. Отсюда: злоупотребляющий правом субъект не может считаться в строгом смысле этого слова управомоченным, точно так же, как и нельзя сказать, что он злоупотребляет правом, поскольку такого «права» ему никто не делегировал.

Формальная логика приводит, казалось бы, к следующему выводу: поскольку отсутствует управомоченное лицо, то отсутствует и злоупотребление правом. В этом же контексте можно сделать заключение о том, что наличествует только злоупотребление отдельными полномочиями, определенными возможностями, свободой, способами осуществлений прав, наконец, обязанностями, но не субъективным правом. Вопросов, к сожалению, от подобных абстрактных словоупотреблений будет еще больше, что не только не приблизит к решению исследовательской проблемы, но и зачерпнет такой пласт общественных отношений, где собственные правовые проблемы перед языковыми отодвинутся в сторону.

По сути, весь правовой мир - это мир идеальных конструкций, в котором используются понятия, фикции, операнты, различные юридические режимы, презумпции и другие конструкции с тем, чтобы создать многоуровневую, сбалансированную рабочую систему права, функционально способную регулировать, охранять, защищать общественные отношения. Никто не будет, к примеру, исключать из гражданского права понятие «юридическое лицо», только на том основании, что это по сути фиктивное, образное, т.е. ква-зи-лицо. Никто не будет выводить из оборота и понятие «имущество» из-за того, что оно подразумевает не только материальные объекты, но и неимущественные права, или понятие «ценные бумаги» из-за того, что их может не быть в «природном», бумажном виде и т.д. Так же ситуация и со «злоупотребительными» терминами и понятиями - «злоупотребление правом», «управомоченное лицо» «недобросовестное правоосуществление», «пределы правоосуществления» и т.д. Ради того, чтобы имплантировать их в гражданско-правовое «тело» и обозначить их в гражданско-правовой системе, необходимо принять их определенную условность, а не переделывать из-за них основы гражданско-правовой теоретической базы. Но для решения собственной проблемы злоупотребления правом необходимо определиться о том, что представляет собой в ситуации злоупотребления используемое право, которым оперирует управомоченное лицо. Возвращаясь к вопросу о субъектных гражданских правах в нормах позитивного закона и субъективных гражданских правах в правоотношениях, следует разрешить вопрос: каким же из двух «прав» злоупотребляет управомоченное лицо? Субъективное гражданское право, как доказывалось ранее, - это целостная правовая конструкция, наполненная персональным субъектом, индивидуальными объектами прав, правовыми целями, специальной системной обязанностью - осуществлять право добросовестно и, самое главное, - ценностными, взаимными и уважительными отношениями субъектов друг к другу, к чужим правам. В этой идеальной среде места для злоупотребления правом нет. Тогда средством злоупотребления остаются только субъектные гражданские права или просто гражданские права, либо правомочия, формально размещенные в догматическом праве или извлекаемые из него. В этом случае существующая дискуссия о том, что «нельзя злоупотребить правами», что теория злоупотребления правами находится «вне рамок» гражданского права, что термин «злоупотребление правом» лишен смысла, тавтологичен и т.п., перестает иметь насущные основания, поскольку появляется твердая определенность: во-первых, никакое управомоченное лицо не может злоупотребить субъективным гражданским правом; во-вторых, когда речь идет о «злоупотреблении правом», то под его средством подразумевается исключительно субъектное гражданское право (либо просто гражданское право) в его строго формальном, изолированном от всей системы гражданского права смысле, извлеченное в результате злоупотребительного мышления из естественного формализма и неизбежного несовершенства гражданско-правовых норм.

Отсюда необходимо сделать еще один вывод: гражданское правоотношение - это индивидуальный механизм, процедурная форма, с помощью которой субъективное гражданское право устанавливается и осуществляется в интересах правообладателя и где нет места для злоупотребления правами. Когда поведение субъекта в правоотношении подпадает под признаки злоупотребления правом, то гражданское правоотношение переходит в фазу правонарушения и для нарушителя наступает состояние «блокировки», ограничения его прав (отказ в защите права). Но, несмотря на это, злоупотребление правом как особый вид гражданско-правового нарушения не может находиться «за пределами» гражданского права, а является, как и любое правонарушение, предметом его регулирования.

Как в геометрии исходными принципами выступают аксиомы, так в настоящей концепции о злоупотреблении гражданскими правами исходными идеями выступили понятия «субъект» права и «субъектное право», категории правовой цели и правового средства, правовой ценности и целостности субъективного гражданского права, возникающего и реализующегося в правоотношении.

«Субъективным» право, согласно действующей доктрине, стало в результате его принадлежности абстрактному правовому лицу - субъекту права. Субъектами права признаются и физические (действительный субъект права) и юридические (фиктивные) лица. Однако, в позитивном праве субъекты права - это операнты, искусственные единицы внутри его «операционной системы», имеющие правовой статус особого объекта. Такие субъекты в объективном праве обладают лишь субъектными правами. Говорить о субъективном, то есть о преобразованном, об осознанном праве в этих условиях не представляется возможным, поскольку речь идет лишь об абстрактных субъектах и объектах.

Но содержание уже субъективного гражданского права не образуется «механическим» набором правомочий (право на собственные действия, право на чужие действия и право на защиту). Распознавание субъектом своих прав и обязанностей, программирование своих действий согласно правовым целям оживляет «матрицу» субъектных прав и в правоотношении трансформирует ее в действительно субъективное, то есть осмысленное право. Субъективными гражданские права должны признаваться не в результате их принадлежности субъекту или их «механического» перехода из одного идеального состояния (нормы права) в другое (правоотношение), а в результате осмысленного, ответственного отношения субъекта к имеющимся у него правовым возможностям. Ценностная позиция к цели и правовому средству взаимодействия с другими, такими же, как он, субъектами права делает гражданское право субъективным, а правовые отношения, как абсолютные, так и относительные, целостными. Субъективное гражданское право - это ценностное отношение субъекта права к избранному гражданско-правовому средству, смысловая оценка которого проявляется в наличии специальной системной обязанности - добросовестно и разумно осуществлять свои гражданские права и обязанности, считаясь с «чужими» правами равных лиц. Ценностная позиция создается субъектами исключительно в правоотношении и гарантируется указанной особой обязанностью в содержании любого субъектного гражданского права - разумно и добросовестно осуществлять свое право. Эта обязанность является качественным, системным элементом в структуре каждого субъективного гражданского права.

К «разумности и добросовестности» больше применим термин «субъективные», т.е. внутренние пределы права, поскольку именно они играют решающую роль в определении понятия «злоупотребление правом». В этой связи «внутренние пределы правоосуществления для субъекта гражданского права» - это его межсубъектные, межличностные, нравственные границы, которые в силу своей природы могут быть выражены лишь в принципиальной, т.е. абстрактной форме, и служат для распознавания и пресечения злоупотреблений правом. Признак недобросовестности проявляется в завуалированном, нечестном, лицемерном поведении субъекта, реализующего свои скрытые цели под видом законного осуществления прав. Термин «злоупотребление правом» имеет такое же право на существование, как и любые другие специфичные термины гражданского права, выражающие идеальные юридические конструкции, служащие для упрощения, уяснения и применения норм гражданского права. Однако средством злоупотребления могут быть субъектные гражданские права, но не само субъективное гражданское право, представляющее собой хотя и сложное, но целостное образование в полном диалектическом единстве своего содержания и своей формы.

Автор: Волков А.В.