Проблема классификации недобросовестной конкуренции и злоупотребления положением на рынке
В списке пограничных с точки зрения злоупотребления правом норм законодательство о недобросовестной конкуренции занимает самое спорное место. Нахождение запрета на недобросовестную конкуренцию в статье 10 ГК РФ и общий терминологический аппарат, используемый одновременно с конструкцией недобросовестного правоосуществления, приводит к повсеместному отождествлению недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом. Именно из-за внешнего сходства содержания анализируемых явлений о недобросовестной конкуренции принято говорить как о форме злоупотребления правом, в то время как законодательство о конкуренции имеет свой собственный предмет регулирования и собственные составы правонарушений.
С общей экономической точки зрения конкуренция, согласно определению К. Маркса, - «есть не что иное, как внутренняя природа капитала, его существенное определение, проявляющееся и реализующееся во взаимном воздействии многих капиталов друг на друга, не что иное, как внутренняя тенденция, выступающая в форме внешней необходимости». Внешне, необходимо добавить, эта борьба проявляется в виде конкуренции между собой товаров (услуг, работ) и конкуренции субъектов предпринимательской деятельности. С психологической точки зрения один из родоначальников рыночной экономики А. Маршал заметил, что «в основе хозяйственной деятельности человека лежит эгоистический мотив. Побуждаемый личным интересом, далекий от всякого сожаления к соперникам, каждый торговый деятель будет стремиться к организации сбыта своих товаров... Напротив, если бы человек совершенно отрекся от личного расчета и проникся альтруистическими мотивами... конкуренция была бы немыслима». Основной объективной предпосылкой возникновения недобросовестной конкуренции является монополизация экономики либо в результате жесткого соперничества, либо вследствие научно-технической инновации. Субъективной причиной распространения недобросовестной конкуренции можно назвать активное использование конкурентами барьеров и препятствий к доступу на рынок других конкурентов и привлечение к себе потребительского спроса. С точки зрения общества конкурентная борьба - это расплата за его развитие, за технико-экономический прогресс, за улучшение благосостояния многих людей и общества в целом. Однако, чтобы конкуренция не приводила в конечном итоге к монополизму, диктующему экономике искусственные правила игры, либо, наоборот, чтобы свобода конкуренции не превращалась в анархию, нужны определенные гарантии и механизмы, направленные на поддержание справедливых и равных для всех участников рынка условий предпринимательства и конкуренции.
Самое общее понятие недобросовестной конкуренции содержится в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии с пунктом 2 статьи 10-bis конвенции, «актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах». Примеры конкретных актов недобросовестной конкуренции содержатся в пункте 3 статьи 10-bis конвенции, причем перечень которых не является исчерпывающим. Первыми понятие «злоупотребление правом» применительно к чрезмерной конкуренции выработали судебная практика и доктрина Франции и Италии, основываясь на идее гражданского деликта (ст. 1382 ФГК и ст. 2043 ГК Италии). Статья 1382 ГК Франции гласит: «Какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по чьей вине ущерб произошел, к возмещению ущерба». Поскольку сама по себе конкуренция явление полезное и правомерное, говорит приводимая в пример доктрина, то вред, причиненный конкурентам посредством достижения технического прогресса и умением вести дела, не является незаконным, так как основан на свободе осуществления своих гражданских прав. Но это право защищается до тех пор, пока конкурирование осуществляется добросовестно. Чрезмерная конкуренция считается нарушением принципа недопустимости злоупотребления конкурентными правами и образует состав гражданского деликта за превышение прав причинять «помехи» другому лицу. Федеральное законодательство США, напротив, не дает общего определения недобросовестной конкуренции, приводя лишь перечень действий, которые квалифицируются как недобросовестная конкуренция. Выражение «недобросовестная конкуренция» выступает в качестве собирательного названия различных правонарушений в сфере делового оборота. Недобросовестная конкуренция понимается как нарушение «правил игры» в конкурентной борьбе на рынке, в результате чего нарушаются права других конкурентов на осуществление своей деятельности. В свою очередь, конкуренция рассматривается как правоотношение между конкурентами со взаимными правами и обязанностями; при этом обязанность - поступать в соответствии с правилами конкуренции. Таким образом, сущность права на защиту от недобросовестной конкуренции - это право конкурента (а также потребителей) требовать, чтобы все поступали в соответствии с правилами конкуренции, существующими на рынке. В Англии понятие «недобросовестная конкуренция» является частью общего понятия «нарушение интересов бизнеса» (объективный критерий), нарушение которых регулируется деликтным правом. Наиболее полно вопросы конкуренции регулируются специальной системой нормативных актов в Швейцарии. В центральном из них - Федеральном законе о недобросовестной конкуренции от 19.12.86 - в статье 2 дается определение недобросовестной конкуренции: «Считаются недобросовестными и незаконными всякое поведение или коммерческая практика, вводящие в заблуждение или каким-либо иным образом противоречащие обычаям доброй торговой практики и имеющие место в отношениях между конкурирующими субъектами или в отношениях субъектов коммерческой деятельности с клиентурой».
Практически все приведенные правовые системы под «недобросовестными» понимают примерно одни и те же условия, которые классифицируются следующим образом: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. На практике в отношении непосредственно потребителей это проявляется чаще всего как: 1) «неоправданные» (или как их еще называют - «неразумно благоприятные» или «создающие существенное неравновесие») договорные условия, т. е. такие, которые создают существенные преимущества стороне, предлагающей товары или услуги, или являются настолько односторонними, что это неоправданно с учетом обстоятельств, существовавших на момент заключения договора; 2) «неразумные условия» - нарушающие общие принципы права или изменяющие природу договора, о котором состоялось соглашение сторон, или иным образом противоречащие публичному порядку и добрым нравам; 3) «исключающие оговорки» - условия, исключающие или ограничивающие ответственность более сильной стороны за причиненный ущерб; 4) заведомо неясные условия, т.е. те, которые непонятны потребителю в момент заключения договора, а потому не вызывают у последнего возражений, но имеют своей целью создать неожиданные преимущества включившей их стороне в случае судебного разбирательства спора.
Необходимо отметить, что в европейском законодательстве цель института охраны от недобросовестной конкуренции постепенно изменилась, поскольку в конкурентной борьбе стали учитываться права потребителей, причем в самом широком понимании этого слова: потребители-граждане, использующие товары (услуги) для себя, и потребители-предприниматели, приобретающие товары (услуги) для последующего извлечения прибыли. При этом такой емкий пласт, как защита прав и интересов потребителей-граждан, регулируется специальным «жестким» законодательством и в России, прежде всего законом «О защите прав потребителей», который вместе с другими нормативными актами в комплексном порядке решает вопросы защиты потребителей как слабой стороны в правоотношениях от возможных злонамеренных действий сильной стороны - предпринимателей, готовых в погоне за прибылью пренебречь безопасностью, качеством товара (работы, услуги), навязать свои условия, уйти от ответственности и т.п. Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сохраняющие свою юридическую силу, действуют параллельно со статьей 426 ГК РФ. Эта последняя содержит определенные гарантии соблюдения соответствующих правил - такие, как возможность возбуждения спора, направленного на обязывание другой стороны заключить договор, признание ничтожными условий договоров, отступающих от положений статьи 426 ГК, и др. В целях пресечения возможных злоупотреблений от экономически сильной стороны гражданское законодательство для нее ужесточает ответственность, возлагает дополнительные обязанности, а слабой стороне предоставляет дополнительные права, льготный порядок заключения, изменения и расторжения договоров и т.п. Таким «выравниванием» закон на деле проводит принцип юридического равенства, который создает наряду с другими принципами границы (пределы) свободы договорных отношений. В законе не должно быть предпосылок для эгоистических действий по отношению к «слабым» участникам гражданских правоотношений.
Таким образом, поведение хозяйствующего субъекта все чаще оценивается недобросовестным не с точки зрения конкурента, а с точки зрения интересов потребителя. Ущерб интересов потребителей - вот тот реальный и, по большому счету, самый страшный вред, который может быть нанесен социальной системе в целом, а не убытки у других конкурентов, как это пишет статья 4 закона «О защите конкуренции» (хотя защита конкурентов друг от друга является промежуточной целью антимонопольного законодательства). Отсюда же проистекает и необходимость использования этических критериев в конкурентном законодательстве. Поэтому так или иначе и в российском, и в зарубежном законодательстве в качестве основного критерия злоупотреби-тельного поведения на рынке товаров и услуг выступает несоответствие осуществления прав нравственным принципам доброй совести, добрых нравов, честности, справедливости и другим этическим категориям.
Не является исключением в этом плане и норма российского закона о недобросовестной конкуренции, под которой статья 4 закона РФ «О защите конкуренции» (в ред. от 08.11.08г.) понимает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. На первый взгляд, сохранение в исследуемом правиле целеполагания делает статью 4 ФЗ «О защите конкуренции» функционально близкой нормой по отношению к статье 10 ГК РФ, т.е. формой недобросовестного использования гражданских прав, а конкретные составы правонарушения, перечисленные в статье 14 закона «О защите конкуренции», образуют, соответственно, виды недобросовестной конкуренции (т.е. формы злоупотребления правами). Сходно со злоупотреблением правом и то, что актами недобросовестной конкуренции признаются виновные действия хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, заключающиеся в использовании приемов конкурентной борьбы, противоречащих законодательству и обычаям делового оборота (правилам конкуренции), и направлены на победу в экономическом соперничестве за счет других предпринимателей. Однако правовые санкции за недобросовестную конкуренцию существенно шире, чем за злоупотребление правом, и, кроме отказа в защите гражданского права, предусматривают конфискационные, стимулирующие (в том числе штрафные), компенсационные и другие меры. Приведенное законодателем в статье 4 закона «О защите конкуренции» определение не полностью, кроме того, соответствует тексту ст. 10 ГК РФ, где под недобросовестной конкуренцией понимается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Как доказывалось ранее, использование в качестве средства для достижения своих целей формального гражданского права (правомочия) является одной из особых черт, отличающих злоупотребление правом от других правонарушений. Статья же 4 анализируемого закона «О защите конкуренции» говорит о действиях хозяйствующих субъектов (а не субъектов права), прежде всего, прямо противоречащих «законодательству РФ», а только после этого - обычаям и морально-этическим принципам. Ради справедливости следует отметить, что эти принципы по большому счету идентичны квалифицирующим признакам злоупотребительного поведения в разрезе настоящей проблематики. Однако, в связи с их фактическим наличием в законе говорить о недобросовестной конкуренции как о форме злоупотребления правами представляется необоснованным, поскольку все эти «каучуковые» категории обеспечивают гибкость, прежде всего, самого конкурентного закона и его надежность при появлении новых форм недобросовестной конкуренции.
В.И. Еременко в этой связи предлагает разграничить недобросовестную и неправомерную конкуренцию, где неправомерная (недозволенная, запрещенная) конкуренция отличается от недобросовестной на том основании, что она нарушает положения закона или договора, в то время как при недобросовестной конкуренции нарушаются моральные нормы и обычаи делового оборота в ущерб другим конкурентам. Однако основные этические критерии уже содержатся в нормах законодательства о конкуренции, а, следовательно, недобросовестная конкуренция всегда есть недозволенная. Следует отметить, что законодатель, используя морально-этические методы оценки конкуренции, никак их не подвергает объяснению. Причина все та же, о которой упоминалось выше, - это высокая субъективность суждений, которая будет зависеть от массы обстоятельств (экономических, социальных, национальных и т.п.). Именно поэтому законодатель предпочитает идти по пути приведения примерного перечня актов недобросовестной конкуренции, исходя из того, что нельзя ей дать точного определения. Кроме того, сам закон «О защите конкуренции» должен «работать» в превентивном режиме, позволяя пресекать нарушения на ранних этапах без возникновения значительного ущерба в конкурентных ситуациях. Об этом же свидетельствует факт наделения антимонопольных органов широкой компетенцией.
Тем не менее, большинство исследователей полагает, что поскольку недобросовестная конкуренция является злоупотреблением правом конкуренции, то следует определять объективный критерий для ее квалификации, исходя из содержания конструкции злоупотребления гражданскими правами.
Например, С. А. Паращук пишет, что недобросовестная конкуренция представляет собой особый вид гражданского правонарушения, заключающийся в злоупотреблении хозяйствующими субъектами правом конкуренции, в результате чего нарушаются права других лиц (предпринимателей и потребителей). Данная разновидность злоупотребления правом, считает далее автор, может выражаться в нарушении норм законодательства о запрещении определенных действий (как общей нормы об ответственности за причинение вреда - генерального деликта, так и специальных норм, запрещающих конкретные конкурентные приемы - сингулярных деликтов), а также обычаев делового оборота, основанных на принципах деловой этики (честности, добросовестности, разумности и т.п.). Т.С. Яценко пошла еще радикальнее и в понятие шиканы включила целиком и недобросовестную конкуренцию, оговорившись, правда, что, говоря о проявлениях шиканы в сфере конкурентной борьбы, понятие «шикана» следует толковать расширительно, то есть включать в него в качестве квалифицирующего признака не только цель - причинить вред другому лицу, но и иные цели (например, привлечение к себе клиентов конкурента). Однако цель ущемить интересы конкурента является главной и определяет поведение правонарушителя. Такое толкование понятия шиканы, обосновывает свою позицию автор, было известно, в частности, германскому праву.
С.А. Паращук, если вернуться к первому автору, выявил показательную для настоящего исследования классификацию форм недобросовестной конкуренции: 1. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса и устранение конкурентов за счет неправомерного использования их деловой репутации, ведущие к смешению между предприятиями и товарами (услугами) конкурентов; 2. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса и устранение конкурентов за счет дискредитации их репутации, предприятий и товаров (услуг); 3. Действия, направленные на устранение конкурентов за счет внутренней дезорганизации их предприятий; 4. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса за счет распространения недостоверных сведений о своем предприятии или о существенных характеристиках своих товаров (услуг), вводящие в заблуждение потребителей, совершенные с конкурентной целью; 5. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса за счет использования коммерческих приемов, запрещенных законодательством о торговле или торговыми обычаями, совершенные с конкурентной целью; 6. Иные недобросовестные действия.
Из приведенной классификации видно, что, по факту, речь идет не о гражданских правоотношениях, не о злоупотреблении гражданскими правами, а о действиях-злоупотреблениях в процессе экономической деятельности субъектов предпринимательства. Отсюда вывод: между конкурентами, борющимися за потребителей (рынками сбыта), наличествуют прежде всего конкурентные, т.е. экономические отношения, а средством злоупотребления является не право (и не право на конкуренцию), а те или иные экономические свободы, возможности, конъюнктуры, ситуации. Использование «экономических» (а не юридических) прав полностью выводит недобросовестную конкуренцию из-под юрисдикции статьи 10ГК РФ.
К объективным предпосылкам существования и распространения недобросовестной конкуренции относится ускоренный рост монополизации экономики, создающей ситуацию «несовершенной» (монополистической) конкуренции, где происходит дифференциация субъектов предпринимательства на монополии и немонополизированных хозяйствующих субъектов (аутсайдеров). К субъективным предпосылкам существования и распространения недобросовестной монопольной конкуренции относится создание, а также использование конкурентами монопольных барьеров и препятствий к доступу на рынок других конкурентов и привлечению потребительского спроса, подразделяющиеся на барьеры экономического и внеэкономического (в том числе юридического) характера. В соответствии со статьей 10 закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В формуле «цель оправдывает средства» заключается сущность монополизма. Эта же формула относится к сущности злоупотребления гражданскими правами. Поэтому и первое, и второе явление преследуются законом в качестве правонарушения, но отождествлять их по критерию использования гражданских прав не представляется возможным. Сама статья 10 ГК РФ и все нормы специальных законов (ст. 4 закона «О защите конкуренции» или, например, ст. 1 ФЗ «О связи»), регулирующих деятельность монополистов, говорят о злоупотреблении не правами, а «доминирующим положением» на рынке. Понятие «доминирующее положение» дает статья 5 закона «О защите конкуренции» (в ред. от 08.11.08.), под которым понимается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующее положение, таким образом, - это то экономическое состояние, которое получает хозяйствующий субъект, вследствие либо естественной особенности некоторых объектов собственности (например, железные дороги, энергетика), либо вследствие той или иной экономической конъюнктуры. Уже только по этому различию злоупотребление доминирующим положением нельзя относить к формам злоупотребления правом.
Считая злоупотребление доминирующим положением формой злоупотребления правом в контексте статьи 10 ГК РФ, многочисленные сторонники этой точки зрения ссылаются часто на информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», где сказано, что неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением. В этом же письме в пример приводится случай, когда при рассмотрении арбитражным судом заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа, обязывающего энергоснабжающую организацию заключить договор на транзит электроэнергии по своим сетям от другой энергоснабжающей организации для выполнения последней обязательств перед своим контрагентом, суд не признал правомерной ссылку на статью 209 ГК РФ. Поставщик энергии, основываясь на статье 209 ГК РФ, утверждал, что он вправе распоряжаться самостоятельно принадлежащими ему на праве собственности энергопроводящими сетями, и никто без его согласия не вправе пользоваться ими. Суд отказал в защите права собственности по тем основаниям, что энергоснабжающая организация, занимающая доминирующее положение (имеющая стопроцентную долю рынка), не доказала невозможность транзита по своим сетям энергии другого лица, следовательно, ее поведение выходит за установленные статьей 10 ГК РФ пределы осуществления права собственности. В связи с этим, ряд исследователей считает, что статья 10 ГК РФ может применяться и самостоятельно, и совместно с нормами конкурентного законодательства. Представляется, что статья 10 ГК РФ оправданно может применяться лишь при отсутствии специального регулирования по спорному случаю и необходимости опровержения позиции конкурента, основанной на формальном наличии у него определенного гражданского (в том числе конкурентного) права. Для этого, однако, в ходе судебного разбирательства необходимо доказать, что соответствующее право используется на самом деле с противозаконной целью. Кроме того, приведенное информационное письмо Президиума ВАС РФ относится к судебной практике на ранних периодах развития еще слабого конкурентного законодательства. Представляется, что сейчас упоминание о недобросовестной конкуренции и о злоупотреблении доминирующим положением в статье 10 ГК РФ себя уже изжило и приводит лишь к необоснованному отождествлению их с формами злоупотребления гражданскими правами. Юридически недобросовестное конкурентное и доминирующее поведение представляет собой нарушение норм объективного права (чаще всего специального конкурентного или антимонопольного законодательства) и, следовательно, становится, по сути, неправомерной конкуренцией.
Таким образом, законодательство о недобросовестной конкуренции и об ограничении монополистической деятельности уже давно «выросло» из содержания статьи 10 ГК РФ и обрело свою отдельную антимонопольную отрасль законодательства, включающую в себя целый комплекс гражданско-правовых, административных, уголовно-правовых методов воздействий на участников экономической жизни. Но в то же время применение статьи 10 ГК РФ к конкурентным взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству, поскольку закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными базируется и на гражданско-правовых нормах, и, если эти нормы будут использоваться в качестве средства для злоупотребления правом, то в условиях правовой неопределенности свое назначение должна выполнить и статья 10 ГК РФ. Возможен еще один вариант «резервного» применения статьи 10 ГК РФ. На примере развития «конкурентного» законодательства можно заметить, что в процессе развития содержания права наступает такой момент, когда его новые качества не укладываются в рамки старой законодательной формы. Возникает ситуация правовой неопределенности (признак злоупотребления правом). Тогда происходит «сбрасывание» старой формы права и замена новым правовым содержанием через новую форму, адекватной своему содержанию. На этапе появления нового содержания, но до этапа обретения новой формы в законе непосредственно к злоупотребительно используемым «пробельным» правоотношениям может и должна применяться статья 10 ГК РФ. Однако, в современной арбитражной практике суды, чаще всего, по инерции предпочитают ссылаться на п.2 ст. 10 ГК РФ даже при наличии специальной регулирующей нормы.
Проблема недобросовестной хозяйственной деятельности является достаточно обширной и представляет собой тему для отдельного исследования, в связи с чем, не может являться предметом исследования настоящей работы. Представляется необходимым лишь еще раз указать на основной признак, позволяющий отграничить недобросовестную конкуренцию и злоупотребление доминирующим положением на рынке от злоупотреблений гражданскими правами: в первом случае речь, в подавляющем большинстве ведется, об экономических злоупотреблениях, во втором случае - о собственно юридических, которые и составляют предмет настоящего исследования.
Автор: Волков А.В.