Репродуктивный выбор, понятие аборта и проблема определения начала человеческой жизни

Действующий Уголовный кодекс 1996 года признал приоритетной охрану прав личности, о чем свидетельствует изменение местоположения раздела, регламентирующего уголовно-правовую охрану прав и интересов личности.

В соответствии со ст. 36 Основ законодательства об охране здоровья граждан женщина имеет право на искусственное прерывание беременности.

Действующее законодательство не возлагает на женщину обязанность вынашивания плода при каждой беременности и не вводит никаких санкций за репродуктивную свободу выбора: вынашивать ли плод или прерывать беременность. Женщина имеет право самостоятельно решать вопрос о материнстве.

И здесь возникает конфликт между репродуктивной свободой женщины, ее правом на прерывание беременности и правом на жизнь ею зачатого, но еще не рожденного ребенка. Альтернативы этому конфликту нет. Соблюсти права, как женщины, так и ее, не рожденного ребенка одновременно невозможно; если женщина реализует свое право на искусственное прерывание беременности, то нивелируется право на жизнь зачатого плода, а если признать право на внутриутробную жизнь как неотъемлемую часть права на жизнь вообще, то, несомненно, будут ограничены права матери.

Указанное право - краеугольный камень биоэтики в обосновании репродуктивных нрав женщины.

Очень много говорится о праве женщины на свое тело. Этот тезис защитников абортов детально проработан Московским центром тендерных исследований в рамках программы «Женщины и развитие» Международного центра по исследованию женщин (Вашингтон) при содействии Агентства по международному развитию США, Вывод экспертизы гласит: «Согласно действующему законодательству, эмбрион считается нежизнеспособным до 22 недель. Следовательно, по закону аборт не является убийством. Мнения, которые высказывают по этому поводу граждане, даже если они ученые, священнослужители или журналисты, - это мнения граждан, на свободу выражения которых закон не покушается».

В настоящее время Гражданский кодекс РФ признает гражданина правоспособным только с момента рождения, хотя в 1993 году Верховный Совет в законопроекте «О защите семьи» попытался наделить зародыш гражданскими правами под тем предлогом, что это - предоставление правовой защиты будущей матери, но закон не был принят.

Противоположная этому позиция - фетоцентризм, которая рассматривает женщину как «пустое вместилище». В соответствии с этой весьма радикальной позицией аборт приравнивается к убийству. Это получило отражение в законодательстве нескольких стран Европы и Азии, а в области идеологии - во всех традиционно христианских, мусульманских странах, Израиле.

Касаясь вопроса репродуктивного выбора, справедливее отдать приоритет праву на жизнь, нежели праву свободы выбора. Но суть вопроса в качественной характеристике данного права на жизнь, а оно - специфично. Это -потенциальное право на жизнь, несколько отсроченное во временном промежутке, если мы не хотим встать на ортодоксальную теологическую позицию либо отстаивать точку зрения эмбриолога, по которой момент начала жизни - это момент зачатия. Для юристов очень важно четко определить этот временной промежуток, так как от этого зависит момент разграничения между прерыванием беременности и убийством новорожденного.

Законодатель установил определенные критерии, по которым приоритет отдается либо праву матери, либо праву зачатого ребенка. Несмотря на либеральное отношение общества к проблеме абортов, понимание того, что всякие попытки искусственного запрета регулирования рождаемости не способны дать эффект, признание за женщиной права свободы репродуктивного выбора, примат материнского права законодательно не установлен. Сроки продолжительности данного женского права установлены нормативно-правовыми актами. И только в эти сроки женщина может самостоятельно решать вопрос о материнстве.

В соответствии со ст. 36. Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан каждая женщина имеет право самостоятельно решать вопрос о материнстве. Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям - при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласия женщины - независимо от срока беременности.

Искусственное прерывание беременности проводится в рамках программ обязательного медицинского страхования в учреждениях, получивших лицензию на медицинскую деятельность, врачами, имеющими специальную подготовку (ред. Федерального закона от 10,01.2003 № 15-ФЗ).

Перечень медицинских показаний для искусственного прерывания беременности определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации, а перечень социальных показаний - положением, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Незаконное проведение искусственного прерывания беременности влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. В силу ч. I ст. 36 Основ законодательства об охране здоровья граждан, искусственное прерывание беременности независимо от срока проводится при наличии медицинских показаний и согласия женщины. Эти показания относятся к числу «жизненных показаний». Дальнейшее вынашивание беременности в таких случаях угрожает здоровью и жизни женщины. К числу таких медицинских показаний относят активные формы туберкулеза, вирусный гепатит, сифилис, ВИЧ - инфекцию, острый и хронический лейкоз, злокачественные новообразования, тяжелые болезни эндокринной системы. Следовательно, в случае угрозы жизни и здоровью женщины действует презумпция сохранения ее жизни, и приоритет отдается ее интересам, а не интересам плода, ею вынашиваемого.

До срока беременности 22 недели возможно искусственное прерывание беременности по социальным показаниям.

К социальным показаниям для искусственного прерывания беременности относятся:

1) наличие решения суда о лишении или об ограничении родительских прав;

2) беременность в результате изнасилования;

3) пребывание женщины в местах лишения свободы;

4) наличие инвалидности I - II группы у мужа или смерть мужа во время беременности.

Следовательно, 22 недели это тот период времени, до которого законодатель отдает приоритет праву выбора женщины вынашивать плод или прерывать беременность.

Таким образом, право плода на будущую жизнь, возникнув в момент эмбрионального развития, постепенно возрастает. Это право специфично - оно дискретно и соотносится со сроком внутриутробного развития. Право матери и право ее будущего ребенка - это как сообщающиеся сосуды: в самом начале беременности приоритет отдается материнскому праву выбора. По мере развития беременности оно постепенно умаляется.

Применение законодательства об уголовной ответственности за незаконное производство аборта предполагает, прежде всего, определение самого понятия «незаконный аборт», которое находится в непосредственной зависимости от понятия «аборт».

Точное определение понятия «аборт» необходимо для решения вопроса о всей совокупности признаков незаконного аборта.

Для нашего исследования важно выяснение вопросов связанных со сроком прерванной беременности, и связанной с этим жизнеспособностью плода, его способностью к самостоятельному существованию вне утробы матери, вопрос о статусе эмбриона и начале жизни. Этим вопросам в юридической литературе не уделяется должного внимания.

В учебной юридической литературе под абортом понимают искусственное прерывание беременности в случаях и в соответствии с правилами, установленными органами здравоохранения. В курсе Советского уголовного права под абортом понимается изгнание плода.

Решение этой проблемы может быть правильным лишь при использовании юристами положений современной медицинской науки.

Аборт (abortus; от лат. abortio - преждевременные роды (синоним-выкидыш)) - прекращение беременности и (одновременно с этим или позднее) изгнание из матки всего плодного яйца или его части в первые 7 акушерских месяцев или 28 недель. К аборту относятся случаи прерывания беременности, в первые 15 недель включительно (до окончательного развития детского места) при одновременном или происходящем позже изгнания яйца из полости матки. Роды после 4-го месяца большим плодом (в пределах 28 недель) следует считать несвоевременными родами незрелым плодом; в случае выживания плода до момента выписки матери такие роды следует учитывать как преждевременные; в противном случае эти роды следует считать также абортом. Еще более запутанная ситуация в медицине с дефиницией «преждевременные роды». В медицинской литературе под абортом понимается не только искусственное, но и самопроизвольное прерывание беременности, а само понятие «аборт» отличается от понятия «преждевременные роды». Если под абортом понимается прерывание беременности до наступления 28-недельного срока, то ее прерывание после этого срока уже оценивается как преждевременные роды.

При определении границы между абортом и преждевременными родами учитывается степень жизнеспособности плода. Важность установления границы между абортом и преждевременными родами связана с установлением срока беременности, определяется степенью вреда причиняемого жизнеспособности плода Плод, родившийся до 28 недель с ростом менее 35 сантиметров и весом ниже 1000 граммов, нежизнеспособен даже при самом тщательном уходе. Преждевременно родившиеся дети, с массой тела 1000 г и выше, а ростом 35 см и более, при надлежащем уходе выживают. Такое положение вещей сохранялось до 1992 года, в настоящее время 28 недель как рубежа между абортом и преждевременными родами более нет. Приложение № 2 к приказу Минздрава Российской Федерации от 4 декабря 1992 года № 318 поименовано «Ведение преждевременных родов при сроке беременности 22 недели и более». В этом документе четко представлена классификация и причины преждевременных родов в зависимости от продолжения гестационного периода. В связи с особенностями акушерской тактики выхаживания детей, первый период преждевременных родов - роды в 22 - 27 недель беременности.

Такое расхождение медицинских и юридических критериев порождает серьезные проблемы нормативно-правовой регламентации данной сферы. Можно их не замечать или попросту игнорировать. Р.Д. Шарапов утверждает; «... ясно, что действительное начало человеческой жизни, и начало ее уголовно-правовой охраны не совпадают. Эти понятия лежат в разных плоскостях».

Вряд ли можно согласиться с этой точкой зрения. Юридические воззрения, юриспруденция, в этом случае, становится теоретической наукой, оторванной от реальной жизни, и не просто от медицинского аспекта юридических коллизий, но и от самых важных, насущных ценностей, таких, как жизнь и здоровье.

Причем, в таком случае ситуация не в пользу юридических критериев: медицинские критерии имеют четкое научное обоснование и объективное существование, а юридические - становятся формальными, субъективными, оторванными от жизни, вносящими свой вклад в многочисленные коллизии российского уголовного права.

Н. Г. Иванов по поводу оснований правовых норм говорил следующее: «Правовые нормы должны опираться на реальные основания. Если рассматривать правовые нормы вне связи с их истинными основаниями и делать на этой основе выводы, то справедливое и научное решение правовых вопросов окажется проблематичным».

Существующая в настоящее время дистанция между юридическими и медицинскими критериями объясняется еще и тем, что за последние десять лет произошли существенные изменения, прогресс в медицинской сфере и, в частности, в перинатологии. Несмотря на то, что в 1996 году был принят новый Уголовный кодекс, преступные деяния, касающиеся репродуктивной сферы, были криминализованы исключительно с позиций УК РСФСР 1960 г.

Указанное различие аборта и преждевременных родов представляет криминологический интерес, поскольку искусственное прерывание беременности после 22 недель не может отождествляться по степени общественной опасности с более ранним прерыванием беременности и должно учитываться при определении ответственности за противоправное прерывание беременности.

Различные последствия аборта, во многом зависящие от времени его производства, послужили основанием классификации абортов. Так, аборт до истечения 14-15 недель беременности называется ранним, после этого срока - поздним. В современной медицинской литературе произошло существенное уточнение этих понятий, связанное с отграничением аборта от родов. Теперь уже «поздний аборт» в научной литературе называется «несвоевременными родами» (роды незрелым плодом). Таким образом, произошла дифференциация понятий, при которой аборт перестал смешиваться с родами.

По характеру возникновения аборты делятся на 2 группы:

1) самопроизвольный аборт - происходит без всяких вмешательств, вопреки желанию женщины;

2) искусственный аборт - преднамеренное прерывание беременности, где выделяют криминальный аборт.

В медицинской литературе употребляется и такое понятие, как «самопроизвольный выкидыш», отождествляемый с абортом. Под произвольным абортом (самопроизвольным выкидышем) понимают преждевременное прерывание беременности, которое происходит помимо воли и намерения женщины, без содействия ее самой или иного лица. Есть и другое определение этого понятия: «прекращение беременности, которое имеет своей причиной изменения, как в самом развивающемся яйце, так и в организме матери». В Большой советской энциклопедии такая операция характеризуется как «прерывание беременности без каких-либо вмешательства самой женщины или других лиц».

В криминологическом аспекте указанное понятие представляется более содержательным, поскольку именно это определение позволяет отграничить криминальный аборт от самопроизвольного. Ведь и криминальный аборт также результат заболевания матери или плода, хотя и вызванное теми или иными механическими или химическими агентами, в результате действий, составляющих объективную сторону криминального аборта.

Причины, вызвавшие патологию плода, могут иметь естественный и искусственный характер. Различают причины, предрасполагающие и непосредственно вызывающие аборт. К предрасполагающим причинам относятся следующие: 1) общие заболевания (общие острые инфекции, включая грипп; хронические инфекции, особенно сифилис, малярия; заболевания крови и кроветворной системы; резус-несовместимость крови матери и плода; тяжелые заболевания важнейших органов и систем - сердечнососудистой, дыхательной, выделительной; нарушения функции эндокринной системы и др.); 2) заболевания половых органов (острые и хронические воспалительные процессы, недоразвитие половых органов и др.). К причинам, непосредственно вызывающим аборт, относятся следующие: а) падение, ушиб, поднятие тяжести и др.; б) частые и длительные вибрации тела; в) интенсивное половое сношение; г) грубо произведенное гинекологическое исследование; д) неправильно назначенные или неправильно дозированные физиотерапевтические процедуры (массаж матки, диатермия и т. п.) и другие.

Учет указанных обстоятельств важен для юриста в случае решения вопроса о причинной связи как элемента объективной стороны рассматриваемого преступления. При наличии противоправной попытки изгнать плод, причина состоявшегося аборта может оказаться иной.

Многочисленность причин, ведущих к прерыванию беременности, на практике нередко приводит к ситуации, когда выяснение истинной причины аборта или чрезвычайно затруднено или совершенно невозможно. Поэтому даже врачу не всегда удается определить, самопроизвольно наступил выкидыш или женщина сама либо с помощью других вызвала прерывание беременности. Это особенно трудно определить при применении внутрь лекарственных трав, что важно учитывать при расследовании сомнительных фактов прерывания беременности.

Ученые-медики различают следующие стадии аборта: угрожающий, начинающийся, аборт в ходу, шеечный аборт, неполный аборт, полный аборт-Установление стадии аборта, как указывают К.Н. Жмакин и Ф.А. Сыроватко, имеет большое практическое значение, так как от этого зависит терапия и предсказание. При угрожающем и начинающемся абортах нередко удается сохранить беременность, при других стадиях аборта продолжение беременности невозможно.

Для юриста указанная классификация важна в решении вопроса определения при соответствующих обстоятельствах характера совершенного криминального аборта с точки зрения квалификации соответствующих стадий развития преступной деятельности. Но следует заметить, что стадии совершения преступления могут не совпадать со стадиями аборта в их медицинском понимании.

Т. А. Лаврентьева отмечает влияние уголовного законодательства на понятие искусственного аборта в медицинской литературе. Оно претерпевало изменения в зависимости от изменений в уголовной ответственности за аборт.

В период запрещения производства абортов искусственный аборт классифицировался в медицинской литературе двумя видами: 1) аборт, производимый по медицинским показаниям; 2) аборт криминальный (запрещенный, наказуемый).

При легализации государством искусственного аборта определение его понятия в медицинской литературе было сужено. Оно стало формулироваться так: «Прерывание беременности по желанию женщины или по рекомендации врача». Как видно из приведенных положений, медицинское понятие искусственного аборта в значительной степени зависело от динамики государственно-правового регулирования общественных отношений, связанных с производством аборта.

В свете изложенного представляют интерес те немногие в юридической литературе определения аборта, которые отражают его различные виды, Особенно ценным представляется определение аборта профессорами А.А. Пионтковским и Д.В. Меныпагиным, введших в число компонентов этого определения медицинские показатели. Под понятие аборта, - пишут они, -подойдут два различаемых медициной вида аборта: прерывание беременности в то время, когда плод еще нежизнеспособен (первые шесть месяцев), и прерывание беременности в последующий период, когда зародыш считается настолько уже развившимся, что он способен при надлежащих условиях к внеутробной жизни. Однако из этого определения и дальнейших рассуждений остается неясной позиция А.А. Пионтковского и Д.В. Меныпагина в отношении квалификации такого прерывания беременности, которое, приведя к преждевременным родам, не вызвало гибели плода. Иными словами, остается открытым вопрос о том, как квалифицировать прерывание беременности, которое привело к преждевременному рождению ребенка в результате противоправного вмешательства. В этой связи необходимо обратить внимание на юридическую оценку противоправного прерывания беременности, следствием которого явилось рождение нежизнеспособного плода.

В уголовно-правовой литературе и уголовном законодательстве по этому вопросу никаких указаний не имеется, и поэтому неясным остается вопрос о том, следует ли под криминальным абортом в смысле состава преступления, предусмотренного ст. 123 УК РФ, понимать умышленное искусственное прерывание беременности, при котором изгоняется плод сроком свыше 22 недель, т.е. такой плод, который может быть жизнеспособным. Не говоря уже об очевидном различии, результативности криминального вмешательства в развитие беременности женщины, так как опасность такого вмешательства для ее здоровья не всегда одинакова. Поэтому не случайно производство аборта в медицинских учреждениях, согласно Инструкции к приказу Министерства здравоохранения «О порядке проведения операции искусственного прерывания беременности» от 14. 10. 2003 № 484, допускается, если беременность не превышает 12 недель. Однако криминологический интерес вместе с тем представляет и качественное различие характера общественной опасности прерывания беременности, связанное с гибелью плода и рождением жизнеспособного плода.

Врачебной и юридической практике известны случаи, когда в результате криминального вмешательства в организм беременной женщины плод рождался живым и при создании необходимых условий его жизнь могла быть сохранена, из практики роддомов г. Ставрополя можно привести немало таких примеров.

Т. в возрасте 19 лет была доставлена в роддом № 1 г. Ставрополя с диагнозом преждевременные роды. При осмотре ее установлена беременность 35 недель. В результате криминального вмешательства с целью прерывания беременности, повлекшего вскрытие плодного пузыря, наступили преждевременные роды живого недоношенного ребенка. Состояние ребенка первое время после рождения было тяжелое, затем средней тяжести. Через некоторое время ребенок был переведен в детскую больницу в удовлетворительном состоянии.

Как видно из приведенного примера, женщина, доставленная в роддом г. Ставрополя, имела беременность свыше 22 недель. Ей поставлен диагноз; преждевременные роды. Вызванные криминальным вмешательством эти роды закончились рождением жизнеспособного ребенка.

Приведем примеры из судебной практики.

К., имея среднее медицинское образование, занималась производством абортов. Она сделала аборт А., вследствие чего произошли преждевременные роды, родился живой ребенок. В связи с тем, что К, произвела также аборты другим женщинам, а одна из них в результате заражения крови умерла, суд квалифицировал действия К. по ч. З ст. 116 УК РСФСР.

М., систематически занималась производством незаконных абортов при различных сроках беременности. В результате аборта у А. на 36 неделе беременности родился живой ребенок. М, по своей инициативе тряпкой закрыла дыхательные органы ребенку и держала около получаса. Таким способом ребенок был умерщвлен. Суд квалифицировал действия М. по чЛ ст. 123 и ч. 1 ст. 105 УК РФ. Во всех приведенных примерах имели место случаи преступного вмешательства в организм беременной женщины при сроке беременности свыше 22 недель, в результате чего произошли преждевременные роды. Между тем в соответствии с действующим законодательством такие преждевременные роды квалифицировались как криминальный аборт. В то же время качественно различная степень общественной опасности криминального аборта в собственном смысле и преждевременных родов, как об этом свидетельствует медицинская и судебная практика, требует обсуждения вопроса о выделении самостоятельного состава преступления в УК РФ - «Незаконное производство преждевременных родов». По нашему мнению, незаконное производство преждевременных родов на позднем сроке беременности представляют собой большую общественную опасность, нежели незаконное производство аборта, так как производство аборта на ранних сроках беременности не влечет за собой рождения жизнеспособного плода, который в последствии, как правило, умерщвляется, что соответственно влечет за собой совершение нового преступления (либо квалифицирующегося по ст. 105 УК РФ, либо по ст. 106 УК РФ). Состав преступления - производство незаконного аборта (ст. 123 УК РФ) - не отражает в достаточной мере ни фактических обстоятельств незаконного производства преждевременных родов, ни характера и степени общественной опасности.

Предлагая выделить незаконное производство преждевременных родов в самостоятельный состав преступления, мы имеем в виду как те случаи, когда плод в результате криминального вмешательства родился мертвым, так и те, когда роды в результате криминального прерывания беременности сроком свыше 22 недель не привели к гибели плода.

Общественно опасное последствие при совершении этого преступления состоит в том, что путем противоправного насильственного вмешательства вызываются искусственные роды недоношенного ребенка, вследствие чего опасность его гибели уже как человека, а не плода, весьма велика, равно как велики последствия таких родов для будущего здоровья как родившегося, так и матери.

Степень вины виновного в незаконном производстве преждевременных родов выше, чем виновного в незаконном аборте. Приступая к умерщвлению плода в утробе женщины со столь большим сроком беременности, виновный не исключает рождения живого ребенка или может и должен это не исключать, и таким образом эвентуально или неосторожно создает опасность для жизни или здоровья не только беременной, но и способного к внеутробной жизни, но вполне очевидно (заведомо) недоношенного плода. Последнее позволяет оценить содеянное как нечто пограничное между абортом и убийством, и именно это, как нам представляется, дает достаточные основания для выделения содеянного в самостоятельный состав преступления.

Вопрос в указанном плане в юридической литературе не ставился, но несовершенство уголовного законодательства по рассматриваемому вопросу не осталось незамеченным, В 60-х годах к нему привлек внимание И.И. Горелик, предложивший разграничить криминальный аборт и умышленное убийство, относя к последнему криминально вызванные искусственные роды при сроке беременности свыше 28 недель. И.И. Горелик отождествляет с убийством и то, что исчерпывается лишь воздействием на плод, находящийся в утробе матери.

По существу И.И, Горелик вновь поставил вопрос об определении начала жизни человека.

Проблема эта не нова и занимала умы философов, теологов и юристов уже давно. Ф. Энгельс писал: «Мы в обыденной жизни можем с уверенностью сказать, существует ли данное животное или нет, но при более точном исследовании мы убеждаемся, что это иногда в высшей степени запутанный вопрос, трудности которого прекрасно известны юристам, тщетно пытавшимся открыть рациональную границу, за которой умерщвление ребенка в утробе матери можно считать убийством». Жизнь гарантируется каждому человеку. Право человека на жизнь закреплено Конституцией РФ в статье 20. Это основное право человека, при умалении права на жизнь все остальные права просто теряют смысл.

Решение вопроса соотнесения прав матери и прав ее будущего ребенка является очень важным потому, что эта проблема является предтечей установления момента возникновения охранительного правоотношения в уголовном праве. Объектом данного правоохранительного отношения является право на жизнь.

Незаконное производство аборта является «смежным» такому составу, как убийство матерью новорожденного ребенка. Поэтому очень важным является вопрос определения начального момента человеческой жизни, момента возникновения уголовно-правовой охраны жизни. Это определяет квалификацию преступления и разграничивает незаконное производство аборта и убийство матерью новорожденного ребенка.

Достаточно длительный период времени юридические воззрения о начале уголовно-правовой охраны человеческой жизни основывались на медицинских определениях. Трансформация: эмбрион - плод - ребенок была четко определена объективными критериями: временем гестационного (внутриутробного) развития и моментом появления новорожденного на свет.

По медицинской терминологии, плод - это человеческий зародыш с девятой недели внутриутробного развития до момента рождения. Гестационный период до восьмой недели внутриутробного развития включительно расценивается как эмбриональный.

До становления физиологии объективной точкой отсчета были зачатие (Восток) или рождение (античная Европа). Потом пошли по эмпирическому пути и остановились на шевелении плода. Так продолжалось несколько столетий, пока католические схоласты решили, что для мужчин это 40-й день после их зачатия, для женщин - 80-й. Но поскольку не было еще средств визуализации (например, УЗИ), эти цифры интересовали только теологов. Проблему престолонаследия, к примеру, они не затрагивали. Известны французские, чешские короли, рожденные уже после смерти своих отцов, и их права на корону никто не оспаривал. Только становление физиологии как науки, совпавшее с расширяющейся практикой плодоизгнания по медицинским показаниям, позволило подойти к теме объективно, увязав человеческий статус с функционированием того или иного органа или системы. Определилось 3 направления: начало сердцебиения (4-я неделя), момент формирования мозговой ткани или фиксация мозговых имульсов (7-я неделя) и образование легких (20-я неделя).

Сегодня наиболее популярны 2 подхода: клеточный и генетический. Согласно первому, человек приходит в мир на 2-й неделе после зачатия, когда слившиеся родительские половые клетки окончательно теряют индивидуальность и способность к самостоятельному существованию, образуя собственно эмбрион, оригинальный организм. Сторонники 2-й теории исходят из того, что в момент творения яйцеклетка приобретает полный хромосомный набор будущего человека и время ее последующих переходов из одной стадии в другую (как и последовательность формирования органов, систем) фактически предрешено, а воздействие экзогенных факторов плазматического (материнский организм) и внешней среды - лишь вносит коррективы. Согласно медицинским воззрениям, если ребенок не родился, то есть не освободился полностью из утробы матери и не приобрел признаков жизни, то он в этот момент является плодом, и, следовательно, посягательство на него не может являться убийством.

Такое представление, трактовка понятий «ребенок» и «плод» судебными медиками имеет глубокие корни в российском уголовном праве. Критерий «рождения» как основной для различия плода и ребенка существует в течение многих веков. По мнению В. Д. Набокова, рождение весьма важный признак, устанавливающий границу между убийством (и неосторожным причинением смерти) и умерщвлением плода. Моментом рождения следует считать начало родов, и притом не в смысле физиологического начала (например, появление болей), а в смысле появления какой-либо части тела ребенка. По медицинским представлениям (в частности эмбриологов), моментом возникновения новой жизни считается момент зачатия (оплодотворения) или момент нидации (внедрения оплодотворенной яйцеклетки-зиготы в стенку матки). Это не совсем корректно с юридической точки зрения. Тем не менее, в некоторых правовых системах рождающийся плод становится субъектом права на жизнь раньше, чем начинает обладать реальной жизнью в физическом смысле слова. Так, в США право на жизнь признается и защищается с момента зачатия. И это отнюдь не ортодоксальное представление церкви, а решение Американской конвенции о правах человека. Статья 4 Американской конвенции прав человека говорит о том, что жизнь человека начинается в момент зачатия- 2 апреля 2004 года Дж. Буш подписал указ о том, что если совершено убийство беременной женщины, то преступник будет осужден за убийство 2-х человек.

Это находит свое преломление в американском уголовном законодательстве. Так, в УК штата Калифорния (ст. 187) тяжкое убийство определяется как противоправное умерщвление человеческого существа или зародыша (имеется в виду fetus – не родившийся жизнеспособный зародыш от 3 месяцев беременности) с заранее обдуманным злым умыслом. При этом указывается на правомерность действий, приведших к смерти зародыша при наличии обстоятельств, оправдывающих аборт. В УК штата Иллинойс (ст. 5.9 - 2.1) простым умышленное убийство может быть признано только в случае умерщвления ребенка во чреве матери, то есть умерщвления не родившегося жизнеспособного ребенка (в отличие от плода, еще не способного жить вне чрева матери), И так же, как и в УК Пенсильвании, предусмотрен другой случай простого умышленного убийства; субъект намеренно или, по крайней мере, заведомо умерщвляет не родившегося ребенка и во время умерщвления необоснованно предполагает наличие обстоятельств, оправдывающих умерщвление. Простое умышленное убийство не родившегося ребенка является фелонией 1-го класса, за которую суд может по закону назначить тюремное заключение на срок от четырех до пятнадцати лет. По мнению религиозных апологетов, жизнь и, следовательно, право на жизнь возникает с момента зачатия. Проблема момента возникновения права на жизнь в юридическом смысле не может считаться решенной в настоящее время.

Право на жизнь, бесспорно, относится к числу естественных неотчуждаемых прав человека. Момент возникновения права на жизнь, точка отсчета правосубъектности, временной отрезок происхождения индивидуума очень важны для правовой науки в целом и для таких ее отраслей как уголовное и гражданское права.

Способность плода к внеутробной жизни издревле расценивалась как критерий возникновения физического лица, причем саму продолжительность внеутробной жизни в расчет не принимали.

По представлениям римского права рождение в юридическом смысле предполагает наличие следующих условий, которые В.М. Хвостов приводит в своем учебнике:

1) Выход ребенка из утробы матери естественным или искусственным (кесарево сечение) путем. Рождение наступает до обрезания пуповины.

В настоящее время момент рождения фиксируют именно по выходу ребенка из материнской утробы. Раннее, то есть тотчас после рождения, пересечение пуповины показано лишь при некоторых патологиях, например, гемолитической болезни новорожденных при аутоиммунной сенсибилизации.

2) Ребенок должен родиться живым, в чем проявится жизнь древнеримские гористы не определяли. Также не имела значение и продолжительность жизни после рождения.

Во времена римской империи человечество не акцентировало внимание на вопросах «живой» или «мертвый», потому что не имело возможности реально вмешиваться в естественный ход бытия, В настоящее время все изменилось: успехи реаниматологии, интенсивной терапии в неонатологии требуют, во-первых, четкого определения «родиться живым», во-вторых, правильного хронометража продолжительности жизни после родов, так как порой критерий продолжительности жизни играет решающую роль в определении живорождения. Кроме того, срок жизни после родов приоритетен даже по отношению к объективным данным внутриутробного развития плода.

3) Ребенок не должен быть adortus (выкидыш), то есть не должен быть неспособным к жизни от недоношенности. Источники римского права не содержали четкого определения, когда родившийся является абортусом. Современные нормативно-правовые акты имеют четкие критерии «доношенности», «зрелости», «преждевременных родов», а также - «родиться живым».

4) Ребенок не должен быть чудовищем - monstrum. Это требование возникло на почве суеверных представлений, по которым от человека может родиться нечеловек. Это характерно для многих языческих религий, дохристианский Рим не является исключением. Примеры можно найти в мифологии многих стран и народов задолго до римского периода права.

В настоящее время, согласно приказу Минздрава, утверждено медицинское свидетельство о рождении, в пункте 23 которого указываются возможные аномалии: такие, как пороки развития, деформации и хромосомные нарушения. Например, анэнцефалия, спинномозговая грыжа, различные виды атрезий, болезнь Дауна и т.д.5) По римскому праву ребенок должен родиться от свободной женщины. В Юстиниановом праве этому условию придан широкий смысл: достаточно, чтобы мать была свободна или в момент зачатия, или в момент рождения, или в какой-либо момент между зачатием и рождением.

В 1986 году в СССР был утвержден критерий живорожденности и доношенности (зрелости) плода. За критерий жизнеспособности плода (новорожденного) принимался срок беременности 28 недель и больше. Рост жизнеспособного плода при его появлении на свет должен был составлять величину не менее 35 см, а масса тела - 1000 г и более. Помимо росто-весовых показателей, был принят во внимание еще один критерий - новорожденный после отделения от тела матери должен был сделать самостоятельно хотя бы один вдох.

Критерием мертворождения являлось отсутствие самостоятельного внеутробного легочного дыхания при рождении и безуспешность оживления искусственным путем независимо от наличия или отсутствия сердцебиения или других признаков жизни. Критерий отсутствия внеутробного легочного дыхания, зафиксированный в нормативно-правовом акте, был принят в медицине задолго до 80-х годов. Этот признак мертворождения был формален и легко доказуем; «Ребенок признается мертворожденным, если смерть его наступила до родов, во время родов или тотчас после родов до появления у него дыхания от причин, зависящих как от состояния плодового яйца, так и от состояния матери». Но еще в XIX веке Н. С, Таганцев обращал внимание на то, что ребенок не дышавший мог быть жив, сердце его могло биться, кровь могла обращаться по его телу, он мог двигаться, мог даже издавать слабые звуки.

Его точка зрения была воспринята и другими юристами. Так, С.В. Познышев считал, что «наиболее доказательным фактом жизни новорожденного является дыхание. Однако возможны случаи, когда дитя еще не дышало, но уже жило, продолжая вне утробы матери жизнь, сходную с утробной, то есть через кровообращение, хотя доказательство в подобных случаях несравненно труднее, однако возможно, и поэтому не следует отождествлять отсутствие дыхания с отсутствием жизни». Но наличие внешнего дыхания, влияя на живорождение, иногда могло повлиять на его жизненную перспективу. «Живым может родиться человеческий плод уже к концу 6-го месяца внутриутробного развития, при рождении он делает дыхательные движения, но скоро, как правило, умирает вследствие глубокой недостаточности и незрелости. В конце седьмого месяца плод также может родиться живым, самостоятельно дышит, но обычно мало жизнеспособен. К началу восьмого месяца (28 недель беременности) плод считается жизнеспособным и при определенном уходе может выжить». Медицинская аксиома, реципированная уголовно-правовыми нормами, была следующей: «Рождение плода до 28 недель беременности (т. е. ростом менее 35 см и массой менее 1000 г) независимо от того, проявлял ли он признаки жизни или не проявлял, считается выкидышем (абортом)»,Такое положение существовало до 1992 года, когда Российская Федерация, согласно государственной программе, перешла на принятую в международной практике систему учета и статистики в соответствии с требованиями развития рыночной экономики, утвержденной Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 октября 1992 года № 3708-1.

С 1 января 1993 года на территории России была отменена инструкция об определении критериев живорожденности и доношенности (зрелости) плода (новорожденного) 1986 года. В соответствии с приказом министерства здравоохранения РФ № 318 и принятым постановлением Государственного комитета РФ по статистике № 190 от 4 декабря 1992 года «О переходе на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорожденности и мертворождения» Российская Федерация восприняла международные критерии. Приложением № 1 к приказу Минздрава РФ была утверждена инструкция, которой следовало придерживаться органам и учреждениям здравоохранения при определении понятий живорождения, мертворождения, перинатального периода и параметров физического развития новорожденного (плода). Согласно нормам Всемирной организации здравоохранения, живорождением является полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как, сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента. Каждый продукт такого рождения рассматривается как живорожденный.

Такое определение дефиниции «живорождение» является революционным: во-первых, рожденный субъект именуется ни ребенком, ни новорожденным, ни плодом, а «продуктом зачатия»; во-вторых, продолжительность беременности перестала играть существенное значения и не влияет на критерий живорожденности; в-третьих, наличие внеутробного дыхания прекратило являться единственным и исключительным признаком возникновения жизни, равноценными физиологическими проявлениями жизни могут считаться сердцебиение, пульсация пуповины, произвольные движения мускулатуры; в-четвертых, соотнеся живорождение с «изгнанием или извлечением», продукт зачатия может появляться на свет в результате самопроизвольного прерывания беременности, искусственного прерывания беременности (как легального, так и незаконного), малого кесарева сечения, индуцированных родов (преждевременных, своевременных, запоздалых), операции кесарево сечение.

Аналогично сформулированы критерии мертворождения: «Мертворождением является смерть продукта зачатия до его полного изгнания или извлечения из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности. На смерть указывает отсутствие у плода после такого отделения дыхания или любых других признаков жизни, таких, как сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры». Учреждения здравоохранения осуществляют регистрацию в медицинской документации всех родившихся живыми и мертвыми, имеющих массу тела при рождении 500 г и более, независимо от наличия признаков жизни, в порядке, установленном приказом Минздрава СССР от 12 июня 1986 года п. 1, 2 (приложение 2 и 3).

Критерий временного продолжения беременности в 28 недель влияет на регистрацию в органах ЗАГС. Все родившиеся живыми или мертвыми с массой тела 1000 г и более подлежат регистрации в органах ЗАГС. А вот для новорожденных с массой тела от 500 до 1000 г установлен некий «инкубационный период» жизни. Регистрируются они только в том случае, если прожили более 168 часов после рождения (7 суток). Этот беспрецедентный подход - хорошая иллюстрация существующей в отечественной нормативно-творческой деятельности разницы между жизнью в биологическом смысле и жизнью формализованной, юридически оформленной. Какую оценку можно дать этим «жизням»? К какой из этих разновидностей жизней относится право на жизнь? Когда наступает момент уголовно-правовой охраны права на жизнь? Сразу после рождения или спустя 7 суток? Как ни цинично это звучит, но напрашивается аналогия условной сделки с жизнью. Причем эта сделка - с отлагательным условием. Из курса гражданского права известно, что в ряде случаев при заключении сделки бывает затруднительно достаточно определенно установить возможность возникновения прав и обязанностей. В подобных случаях прибегают к заключению условной сделки.

Условной в юридической литературе именуют сделку, правовые последствия которой (возникновение или прекращение прав и обязанностей, из нее вытекающих) ставятся сторонами в зависимость от обстоятельства, которое может, наступить (положительное условие) или не наступить (отрицательное условие) в будущем.

Условия в сделке подразделяются на отлагательные и отменительные. В силу п. 1 ст. 157 ПС РФ условие считается отлагательным, если его наступление влечет возникновение прав и обязанностей сторон в сделке.

Таким образом, выживание родившегося на свет маловесным в течение 168 часов (7 суток) является отлагательным условием для наступления de jure права на жизнь.

В отечественной юридической литературе относительно начала уголовно-правовой охраны человеческой жизни были высказаны различные мнения.

По мнению М.Д. Шаргородского, если преступление было направлено против еще не родившегося (плода), деяние рассматривается не как убийство, а как аборт, ибо началом самостоятельной жизни младенца следует считать наступление дыхания. В то же время М.Д. Шаргородский делал оговорку: если умышленное лишение ребенка жизни произошло во время родов, иногда возможно квалифицировать это как убийство, если часть тела ребенка находится уже вне утробы матери (например, размозжение уже появившейся наружу головки),

О.В. Лукичев определяет начало уголовно-правовой охраны человеческой жизни с момента появления в процессе родов какой-либо части тела ребенка вне утробы матери. По его мнению, «если лишение жизни младенца происходит вне утробы матери, то это убийство, если внутриутробно - аборт».

В уголовно-правовой литературе встречаются и другие подходы. Так, А.Н. Красиков полагает, что прежние споры в теории уголовного права о том, какой момент считать началом жизни, в настоящее время разрешены. Имеются Приказ Минздрава РФ и постановление Государственного комитета РФ по статистике от 4 декабря 1992 г. «О переходе на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорождения и мертворождения», а также разработанная на их основе Инструкция «Об определении критериев живорождения, мертворождения, перинатального периода». В последней, в частности, указывается, что «живорождением является полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие, как сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента». Поэтому, по мнению А,Н. Красикова, начальным моментом жизни человека следует считать момент, когда констатируется полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма беременной, т. е. когда плод отделился от утробы роженицы, за исключением пуповины, которая не перерезана, и у плода имеется дыхание или сердцебиение, пульсация пуповины либо произвольные движения мускулатуры.

А. Н. Красиков не одинок в своем мнении о моменте возникновения уголовно-правовой охраны жизни человека. В, Ф. Караулов также отождествляет этот момент с началом внеутробной жизни новорожденного, а манифестацией этого момента - считает первый вздох новорожденного и его первый крик.

По определению Л.O. Красавчиковой, «право на жизнь» - это совокупность уголовных и гражданско-правовых норм, направленных на охрану жизни человека, устанавливающих недопустимость произвольного лишения жизни, запрет активной эвтаназии, дозволенность искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, а также самостоятельное решение женщиной вопроса о материнстве, в том числе об искусственном прерывании беременности.

В исследовании Т.В, Кондрашовой систематизированы различные подходы к определению момента начала человеческой жизни в отечественной уголовно-правовой литературе:

- отделение плода от тела матери;

- выход плода из тела матери;

- начало самостоятельного дыхания;

- начало родов;

- момент перерезания пуповины.

Однако несколько непонятную трактовку момента начала человеческой жизни дает сама Т.В. Кондрашова, считающая, что в нормативных актах Минздрава содержится правильная позиция и необходимо при определении момента начала человеческой жизни основываться на данных документах. Но при этом Т.В. Кондрашова утверждает, что, поскольку в данных медицинских документах речь идет об убийстве новорожденного, а не рождающегося, то понимание момента начала жизни должно остаться прежним. Ведь, по ее мнению, с отделением плода от тела матери процесс родов еще не завершен. Т,В. Кондрашова рекомендует действия, направленные на прекращение жизнедеятельности рождающегося ребенка, когда он еще полностью не отделился от тела матери, квалифицировать как покушение на убийство. С позицией А.Н. Красикова и Т.В. Кондрашовой не согласен Р. Шарапов. Он полагает, что жизнь продукта рождения в период его изгнания из организма роженицы не должна выпадать из-под уголовно-правовой охраны жизни человека, а намеренное умерщвление ребенка во время его рождения путем непосредственного воздействия на его организм может признаваться убийством. По мнению А.Н. Попова, жизнь человека начинается задолго до его рождения. Об этом свидетельствуют последние научные достижения. Так, на Сессии Совета Европы по биоэтике в декабре 1996 г, ученые утверждали, что эмбрион является человеком уже на 14-й день после зачатия. В настоящее время проводятся уникальные операции по спасению детей, находящихся еще в организме матери. По убеждению А, Н. Попова, посягательство на жизнь плода есть посягательство на жизнь человека. Эта позиция крайне интересна, как с теоретической, так и с практической точки зрения. Факты, приведенные А.Н. Поповым, заставляют о многом задуматься, но с уголовно-правовой точки зрения его позиция представляется недостаточно обоснованной. В медицине, зародыш человека в течение всего внутриутробного периода своего развития называется плодом (выделено нами), именно плодом, а не человеком. Так как началом человеческой жизни считается появление в процессе родов части тела новорожденного вне утробы матери.

Необходимость конкретизации терминов, понятийного аппарат, общих критериев и принципов подхода к данной проблеме отмечают также О. Погодин и Л. Тайбаков; «Чтобы избежать ошибок в квалификации при посягательстве на жизнь по ст. 106 УК РФ, необходимо уяснить сугубо медицинские критерии, в частности, понятия «живорождение», «мертворождение». Терминологические неточности, полиномные значения вышеуказанных дефиниций выходят за границы исключительно теоретических проблем и вносят существенные сложности в процесс квалификации преступлений связанных с определением критериев начала человеческой жизни.

Наше российское правовое поле далеко от идеала, некоторые известные правоведы, в частности, Ю. А. Тихомиров воплощает идею формирования коллизионного права. Попытка применять в коллизионных отношениях право того или иного иностранного государства, механическое перенесение на российскую почву законодательных норм здравоохранительного характера, в частности, рекомендованных Всемирной организацией здравоохранения критериев, порождает серьезные проблемы нормативного отраслевого регулирования. Так, А. Н, Красиков несколько гипертрофирует критерий «живорождения», связывая с ним не только начальную точку отсчета внеутробной жизни, но и момент начала уголовно-правовой ее защиты: «Умышленное или неосторожное лишение жизни такого живорожденного должно рассматриваться как посягательство на право человека на жизнь»,Мы же считаем, что начало внеутробной жизни и начало уголовно-правовой охраны жизни отнюдь не тождественные понятия. И эта точка зрения абсолютно не революционна, как может показаться на первый взгляд, а основывается на исторических традициях российского уголовного права, многими из которых мы необоснованно пренебрегаем.

«В праве гражданском человек является субъектом права только с момента окончания акта родов, но уже и там весьма нередко закон признает лицом и зародыш в утробе. Когда, например, речь идет о правах, приобретаемых им рождением. В сфере права уголовного человек является личностью с момента зачатия, так как с этого момента за ним признается неприкосновенное право на существование и на дальнейшее беспрепятственное развитие. Уничтожение его существа.,. будет противозаконное убийство. Государство охраняет существование этого плода до восприятия им самостоятельного бытия вне утробы матери, также как охраняет оно его и после родов». Живорожденный не означает жизнеспособный вне материнского лона. Развиваться и жить вне утробы матери «продукт зачатия» может лишь при наличии следующих объективных условий:

1. Достижение определенного гестационного возраста (в соответствии с ведомственными нормативно-правовыми актами возраст внутриутробного развития 22 недели знаменует переход количественного критерия в качественный - такой субъект, в случае прерывания беременности становится объектом преждевременных родов, а не аборта);

2. Отсутствие инкурабельных дефектов плода, несовместимых с жизнью. Естественно, что уровень и степень жизнеспособности у глубоко недоношенного младенца (предположим 25-26 недель) и 38-недельного младенца разная. В случае смерти такого новорожденного, лишенного пребывания в материнской утробе, первостепенной причиной и будет являться преждевременное изгнание его из материнского лона. Это и будет тот случай, когда «после этого, значит, вследствие этого».

По нашему мнению, законодательная база, по этому жизненно важному (в буквальном смысле) вопросу в РФ не лишена пробелов. Существующая нормативная база искусственного прерывания беременности, по размножению, по проблеме генетических манипуляций в зарубежных странах вплетена в ткань западноевропейского законодательства, разительно отличающегося от российского законодательства по подходам к вопросу регламентации репродуктивных прав. Критерии Всемирной организации здравоохранения не могут быть искусственно частями перенесены на почву российского права. В определенных моментах эта законодательная ткань чужеродна российскому правовому организму. Примером служит возникшая серьезная коллизия при переходе РФ на принятую в международной практике «Систему болезней ВОЗ X пересмотра»: в ней отсутствует определение «абортуса», живорожденным рассматривается продукт зачатия независимо от срока внутриутробного развития.

Такая коллизия выбивает почву из-под уголовного законодательства - отсутствует четкий критерий объекта уголовно наказуемого деяния при незаконном производстве аборта и убийстве, а в гражданско-правовых отношениях делает легко уязвимым правовую регламентацию медицинских и социальных показаний для прерывания беременности, особенно на поздних сроках, порождает серьезные проблемы в правовом обеспечении активно практикующегося экстракорпорального оплодотворения.

Момент начала уголовно-правовой охраны жизни применительно к составу незаконного производства аборта представляется очень важным. Расширительное толкование, отсутствие четких критериев, отправной точки отсчета метронома человеческой жизни «размывает» классификацию преступного деяния и не позволяет четко отграничить по объекту такие уголовно наказуемые деяния, как убийство (ст. 105 УК РФ), убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ), причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111 УК РФ), причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности (ст. 118 УК РФ), принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации (ст, 120 УК РФ), неоказание помощи больному (ст. 124 УК РФ), оставление в опасности (ст. 125 УК РФ). Если отвлечься от состава конкретного уголовно наказуемого деяния, то дело в абсолютно недопустимом положении с законодательством, существующем в настоящее время в РФ, Среди громадного массива законодательных актов нет ни одного, который бы четко позволил определить момент начала жизни и, следовательно, момент возникновения правосубъектности и точку отсчета уголовно-правовой охраны жизни. Этот непреходящий, наиважнейший вопрос решается с помощью ведомственных нормативно-правовых актов, а не в федеральных законодательных актах. В идеале - блок законодательных документов по вопросу происхождения физического лица, как естественным путем, так и путем вмешательства соответствующих специалистов, корректирующих человеческое естество, должен быть концептуально, системно и логически взаимосвязан с имеющейся нормативно-правовой базой уголовного, гражданского и семейного права и не противоречить существующим международным нормам по этим вопросам, одновременно создавая правовую основу научной интеграции по этой теме, жизненно важной для всего человечества в целом.

По нашему мнению, учитывая все вышеизложенное, можно вести речь об уголовно-правовом значении жизни и здоровья уже родившегося, существующего ребенка, а также в самый момент родов, но только после того, как началось выделение плода из тела матери, например, по выходе головки ребенка или верхней части туловища, когда уже есть возможность нанесения повреждений или других насильственных действий против младенца, но уже не в утробе матери, а вне ее. Не путая, довольно существенные указанные различия в положении плода как объекта криминального воздействия и не отождествляя по степени опасности криминальный аборт и криминальные роды по соображениям, указанным выше, мы считаем необходимым, вынести на обсуждение вопрос о выделении незаконного производства преждевременных родов в самостоятельный состав преступления.

Под «абортом» мы понимаем прекращение беременности и (одновременно с этим или позднее) изгнание из матки всего плодного яйца или его части в первые 22 недели. Соответственно, под незаконным производством аборта мы понимаем противоправное умышленное виновное искусственное прерывание беременности (изгнание плода) с согласия беременной женщины.

Автор: Лозанович Л.А.