История развития учения о юридической фикции

Категории вымысла и предположений в праве имеете многовековую историю, сравнимую по продолжительности с историей развития самого права. Теоретические взгляды на них, а также отношение - приятие, неприятие - изменялись и складывались в систему веками. При этом на протяжении всей истории своего существования к фикциям и презумпциям наблюдалось неоднозначное отношение на грани отрицания их роли и возможности использования в праве. Во многом это связано с самой природой этих явлений: фикция - в буквальном переводе с латинского означает вымысел, нечто несуществующее, нереальное. Разве место нереальным категориям, вымыслам или предположениям в праве, в этой точной науке, которая распоряжается судьбами людей, единственном инструменте, не позволяющем обществу обратиться в хаос? Именно с подобной позицией связаны периоды отрицания фикций и презумпций в праве. Однако, даже в «благоприятные» периоды своей истории к фикциям и презумпциям относились не иначе как к «уклонениями от нормального порядка».

Первые правовые фикции и презумпции нашли свое воплощение ещё в праве Древнего Рима, что не удивительно, так как Римское право во многом определило облик современного права, начиная от деления на институты и заканчивая отточенным юридическим инструментарием.

Фикция, как средство юридической техники, была выработана именно римскими юристами. Судебные магистраты имели право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права. В римском праве иск являлся предусмотренным эдиктом судебного магистрата средством добиться судебного решения, соответствующего интересам данного лица. Одним из видов исков в римском праве были фиктивные иски (actio ficticia), то есть, иски с использованием фикции. Суть подобного иска заключалась в том, чтобы распространить предусмотренную законом защиту на какое-либо новое, не предусмотренное в законе отношение. Претор, при этом, предлагал в формуле судье допустить наличие фактов, которых в действительности не было. Например: «Если бы Авл Агерий был наследником Люция Тиция и если бы тогда это поле, о котором идет спор, принадлежало ему по праву квиритов».

Наиболее характерной фикцией выведенной уже с помощью закона был установленный Корнелиусом fictio legis Corneliae. По римскому обычаю гражданин, сделавшийся где-либо рабом, терял качества субъекта права и утрачивал все права. Поэтому, если кто-либо умирал в плену, после него не могло наступать наследования, поскольку наследование после раба невозможно. Для защиты прав наследников - римских граждан и была установлена эта фикция. В силу этой фикции предполагалось, что плененный умер свободным в самый момент своего пленения, вследствие чего, если он оставил тогда завещание, оно сохранялось в силе, если нет, то призывались наследники по закону. Если же пленённому римскому гражданину удавалось бежать, пока военные действия ещё не были окончены, то при пересечении границы Римского государства он не просто считался свободным, но и рассматривался как будто бы вовсе не был в плену.

Кроме фиктивных исков в римском праве использовался так называемый мнимый судебный процесс, как один из способов перенесения права собственности. Приобретатель и отчуждатель, лица, допускавшиеся к участию в римском процессе, являлись к претору. Приобретатель требовал вещь, которую он приобретал, утверждая, что она принадлежит ему.

Отчуждатель или признавал право истца, или просто молчал. Претор констатировал право истца и выдавал акт, подтверждающий волю сторон.

Основным назначением этих фикций частного права было преодоление консерватизма римских законов. Иеринг по этому поводу писал, что фикция есть юридическое принятие факта (положительного или отрицательного) в противоречии с действительностью с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами доселе действующего права.

В римском праве фикции проявлялись не только в частном, но и в публичном праве, следуя известной формуле «публичное право имеет в виду благо государства («ad statum rei romanae spectat»)», зачастую олицетворяли собой произвол государства, а также использовалась государственной властью для реализации тех или иных политических решений. Так, в законе консулов Папия и Попея с целью стимулирования римских граждан к вступлению в брак и рождению детей было наложено ограничение на возможность наследования имущества. Согласно этого закона, мужчины (в том числе вдовцы) в возрасте от 25 до 60 лет, и все женщины, а так же вдовы от 20 до 50 лет обязаны были состоять в браке и иметь детей. Состоящие в браке, но не имеющие детей, могут получить только 1/3 наследства. Для того чтобы не считаться бездетным, мужчине достаточно иметь одного ребенка, женщине - троих детей, вольноотпущеннице - даже четырех.

Однако, следует отметить, что фикции в римском праве выполняли не столько функцию преодоления консерватизма древних законов или являли собой произвол государства. Фикции использовались в качестве средств, способствующих более быстрому и простому решению юридических вопросов, например: нельзя считать имуществом то, что приносит больше вреда, чем пользы; вещь не считается возвращенной, если была возвращена в худшем состоянии; во всех спорах считается, что событие, не произошедшее только из-за просрочки другой стороны, уже произошло; непонятные слова в завещании считаются ненаписанными и др.

Некоторые базовые положения современного права берут начало от условных (фиктивных) предположений, например: если не доказан злой умысел, всегда предполагается добросовестность; если не будет доказано противное, каждый считается честным и др.

В связи с тем, что основным назначением фикций в римском праве было преодоление консерватизма и формализма права, многие исследователи данного вопроса не выделяли других функций юридической фикции. В связи с этим сложилось мнение о фикции, как о временном, переходном методе, который следовало отбросить, как только право достаточно хорошо разовьётся.

Однако в XIX веке на проблему юридической фикции и презумпции вновь было направлено пристальное внимание правоведов. В иностранной и, позднее, отечественной юридической литературе возникало множество споров по поводу природы юридических фикций и презумпций, их происхождения и роли в древнем римском и современном авторам законодательстве. Диапазон различных мнений был чрезвычайно широк - от полного отрицания фикций вообще и утверждений о том, что это чуждое праву явление, до признания позитивной роли фикций в праве. Причем не существовало даже единого мнения по поводу самого понятия фикции. Оно трактовалось, то чрезмерно узко, то чрезмерно широко - к правовым фикциям приписывали целый ряд явлений, схожих с ними, но фактически обладающих иной природой, либо явлений, подпадающих под общее определение фикции, но по правовой природе и функции в правовом регулировании кардинально от нее отличающихся.

Одной из первых и наиболее значительных работ на эту тему в отечественной правовой науке стала монография профессора Казанского университета Д.И. Мейера «О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях», изданная впервые в «Ученых записках Казанского Университета» (книга 4) в 1853 году. Следует отметить, что Д.И. Мейер был одним из авторитетнейших специалистов своего времени в области римского права, глубоким знатоком не только истории и философии права, но также гражданского процесса, коммерческой и судебной практики, обычаев делового оборота. Его оригинальный, глубокий труд был основан на тщательном обобщении множества правовых предписаний, почерпнутых из римского и русского права.

Во многом именно на этом исследовании была основана работа ещё одного авторитетнейшего цивилиста XIX века Г.Ф. Дормидонтова – «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применении фикций», вышедшая в Казани в 1895 году. Работа Г.Ф. Дормидонтова базируется в основном на тезисах, сформулированных Д.И. Мейером. Отталкиваясь от его своеобразной классификации, логики исследования, Г.Ф. Дормидонтов глубоко изучает «случаи применения фикций» в юридическом быту.

Обе эти работы обладают значительной ценностью, позволяя проследить историю становления и развития идей о фиктивном в праве. Как представляется, их обзор сделает возможным более глубокое осмысление проблемы фикций в праве. Кроме того, содержательное раскрытие сути и роли правовых фикций этими правоведами ориентирует на усвоение их современной интерпретации и в соотнесенности с проблемами современного общественного развития России.

Одним из центральных пунктов обеих работ является вопрос о значении, роли фикций в современном им законодательстве.

Своеобразный взгляд на разрешение проблемы аномального в праве был представлен Д.И. Мейером. В его классификацию правовых явлений, имеющих отношение к этому феномену, включаются «определения, рассчитанные на известные факты, которые получают силу, хотя последних мы не усматриваем». К таким определениям автор относит:

1. вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде: принадлежат сюда так называемые вымыслы права - fictines juris.

2. Существование факта не раскрыто с несомненностью, но оно более или менее вероятно и поэтому предполагается, и относящиеся к нему определения идут в ход: здесь заключение о факте называется предположением, preasumptio.

3. Существование факта выражается другим фактом - знаком его или эквивалентом.

4. Юридические определения отнесены к факту, выставляемому существующим взамен другого факта, собственно подлежащего тем юридическим определением.

Таким образом, к случаям «аномалий» юридической реальности Д.И. Мейер выделяет фикции, презумпции, скрытные и притворные действия.

Появление юридических фикций Д.И. Мейер связывал с формализмом римского права. С его точки зрения, правовая фикция была лишь средством «примирения консерватизма юридического мышления с потребностями правовой жизни».

Юридический вымысел, отслужив свою службу, является достоянием истории и принадлежит «древнейшему юридическому быту», поскольку предполагает формализм, как условие своей жизни. Поэтому автор полагает, что фикция чужда современному праву и видит источник причисления некоторых законоположений к фикциям в результате нечеткости юридической терминологии. «Практическая сила вымысла предполагала формализм как условие своей жизни, но юристы сокрушили его, и он отслужил свою службу». Подобного взгляда на фикцию придерживался и Г.С. Мэн. В числе факторов, посредством которых закон приводится в соответствие с потребностями общества, первым и наиболее ранним он называет фикции. С его точки зрения к фикциям относятся «всякие предположения, которыми прикрывают или стараются прикрыть тот факт, что правило закона, подверглось и вменению, то есть, что его буква осталась прежней, а применение изменилось». Г.С. Мэн признает за правовыми фикциями немалые заслуги в деле противодействия формализму права, но, так же как и Д.И. Мейер, категорически выступает против использования их в современном ему законодательстве: «было бы недостойно нашего времени достигать благодетельной цели посредством такой грубой лжи, как юридическая фикция».

С.А. Муромцев - ещё один учёный-правовед, исследовавший феномен фикции - стоял на схожих позициях, отмечая за фикциями «исключительно историческое значение» и что «несовершенный логический приём, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историей». Однако, при этом он отождествлял фикции с аналогией в праве, описывая механизм их действия следующим образом: «известный признак, отличающий одно отношение от другого, все равно - заключался ли он в присутствии или отсутствии какого- либо свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы». Аналогии С.А. Муромцев считал средством примирения консерватизма юриспруденции с жизнью: «До конца VII столетия был известен в этой области лишь один прием. Он состоял в том, что единство юридической системы сохранялось и новые понятия подводились под старые». Причиной появления подобных «аналогий» в древнем римском праве С.А. Муромцев объясняет тем, что «большинство фикций образовывались потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий - работа, которая могла казаться римским юристам чересчур трудною и вовсе ненужною». Можно согласиться с тем, что римские юристы считали эту работу «вовсе ненужною», так как в римском частном праве уже были хорошо работающие механизмы правового регулирования. Однако, обвинить римских юристов, давших миру прекрасно проработанное частное право, в уклонении от трудностей просто невозможно.

Иного взгляда на сущность и значение правовой фикции придерживался Г.Ф. Дормидонтов. С его позиции, под фикцией следует понимать «известный прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо несуществующего и наоборот», а под юридической фикцией - «тот же прием, допускаемый объективным правом».

Г.Ф. Дормидонтов не разделяет точку зрения Д.И. Мейера и Г.С. Мэна по поводу значения фикций в праве: «очень важная историческая роль фикций в прошлом указывает именно на то, что нет надобности и в настоящее время законодательству и науке отказываться от этого средства, которое оказало такие важные услуги человечеству».

Однако использование этого средства следует ограничивать, дабы оно помогало «перескакивать через реальные препятствия, а не уносило в заманчивое, но опасное путешествие по царству фантазии». Как справедливо полагает автор, следует отличать фикцию от обмана на том основании, что о фикции можно говорить лишь тогда, когда никто на этот счет не обманывается. На наш взгляд, эта особенность фикций является одним из оправданий их столь долгого бытия в праве.

Исследуя историю развития учения о юридических фикциях, необходимо также осветить работы зарубежных учёных-правоведов. Одной из основополагающих работ по исследованию правовых фикций послужило последнее в немецкой литературе второй половины 19 века специальное монографическое исследование посвященное юридическим фикциям, проведенное профессором Демелиусом. Он ставит правовые фикции вне сферы права, полагая, что на самом деле вымысла в юридических фикциях не существует: «Все формы проявления фиктивной мысли в римском праве, могут быть характеризуемы, как нормы права, посредством которых фактическое отношение при помощи приравнивания его к другим, юридически нормированным, обращается в юридическое отношение и приравнивается по своей юридической природе своему образцу и обозначается, как подобное». Но при этом, по мнению Демелиуса, надо различать фикции в римских законах и исковых формулах, облекавшихся в определённую форму выражения и фикциях в императорских указах и сочинениях юристов, которые могут быть открываемы и указываемы лишь путём толкования, вследствие чего обнаруживая очередную фикцию, начинается непременный спор о её существовании на самом деле. Демелиус горячо возражает против применения фикции, как средства юридической конструкции, чем до того сильно злоупотребляли немецкие юристы. Однако, при этом сам Демелиус отмечает большое значение и необходимость использования фикций для науки. Впоследствии монография Демелиуса была расценена, как «поворотный пункт» в истории отношения германской юриспруденции к фикциям, ознаменовавшийся устранением излишних вымыслов, и даже к окончательному изгнанию фикций из области права.

Автор полагал, что юридические фикции в материальном праве - ни что иное, как следствие неразвитости науки, которая вынуждена прибегать к таким искусственным средствам для того, чтобы объяснить те или иные явления правовой жизни и обосновать их природу (например, фикции юридического лица, лежачего наследства, усыновления и т.д.). В последующем некоторые авторы поддерживали точку зрения, что фикция может быть использована в законодательстве как прием упрощения материала, однако научную или догматическую фикцию рассматривали как самообман или даже банкротство науки.

После длительного периода господства в юридической мысли взглядов о необходимости устранения из права фикций, как продукта воображения, начали вновь раздаваться голоса в пользу юридических фикций. Бирлинг, проанализировав природу и происхождение фикций, на наш взгляд, делает совершенно верные выводы по поводу возможности использования фикций не только в законодательстве, но и в юридической науке. С точки зрения автора, причина, по которой изгоняют догматические фикции из правовой науки, кроется в ошибочном мнении, что фикция как прием мышления применяется только в юриспруденции; «а между тем - отмечает он - фикции во всех науках употребляются как вспомогательное средство для исследования и изложения, и в особенности, в точных науках». Однако автор оговаривается, что фикции не могут иметь самостоятельного научного значения, а необходимы для «облегчения юридического мышления или изложения и являются в качестве вспомогательных средств для связывания известных истин или для разыскания новых». Под влиянием этих взглядов в науке сложилось мнение о том, что фикции допустимы и в законодательстве, поскольку способствуют упрощению нормативного материала, и в правовой науке, так как служат облегчению юридического мышления.

Таким образом, мы видим, что в рассмотренный период так и не было выработано единое понятие правовой фикции, что порождало известные трудности и в юридической науке, и в практике нормотворчества. В связи с этим, до сих пор достаточно спорным остается вопрос о разграничении правовых норм, сконструированных при помощи фикции и фиктивных норм, фикций позитивных и фикций, как разновидности дефектов нормотворчества и правореализации. Это серьезная проблема, тем более, что в юридической литературе советского периода проблеме фикций в праве уделялось явно недостаточное внимание.

В советский период проблеме юридической фикции уделялось малозначительная роль, более того, по политическим мотивам большинством советских правоведов либо отрицалось существование фикции в советском праве, либо этот вопрос обходился молчанием. Фикция не вписывалась в юридические технологии того времени, хотя и применялась в законодательстве, когда иные средства были исчерпаны. Как отмечал Л.С. Явич, «наша законодательная практика по принципиальным соображениям отказалась от использования данного юридико-технического средства. Советскому суду, равно как и всем иным правоприменительным органам, нет необходимости пользоваться фикциями, «подводящими» факты действительности под понятия (формулы), не соответствующие или прямо противоположные этим фактам».

Лишь в последние годы ситуация несколько изменилась: о фикциях заговорили правоведы, занимающиеся отраслевыми исследованиями. Некоторое оживление интереса к правовым фикциям со стороны отраслевиков, в частности процессуалистов, объясняется именно тем, что в связи с радикальным изменением идеологии требуется и некоторое изменение правовых концепций в сфере гражданского и уголовного процесса.

В советский и постсоветский период авторы упоминали о фикциях лишь вскользь, и то при анализе других правовых явлений, в частности, презумпций. Недостаточная изученность правовых фикций и отсутствие общетеоретических исследований этой проблемы обусловили крайне узкие трактовки правовой фикции в зависимости от отраслевой специфики. Рассматривались лишь некоторые аспекты правовой фикции, включенные в механизм действия той или иной отрасли права. Однако делались попытки выявить некоторые общетеоретические признаки и функции правовой фикции.

В своей монографии «Презумпции в советском праве» В.К. Бабаев, в том числе, рассматривал вопрос о месте правовой фикции в советской системе права. Правовые презумпции рассматривались им в двух аспектах: «с точки зрения их содержания, и как правовой прием». В этом случае содержанием фиктивного правового положения является «стремление правящего класса тем или иным образом урегулировать какое-либо общественное отношение», облекаемое в форму правовой фикции. Наличие фикций в праве обуславливается с точки зрения автора, несовпадением юридической формы права и его социального содержания. Специфика отражения правом действительности приводит к необходимости использовать специальные средства юридической техники в целях большей эффективности правового регулирования. С точки зрения В.К. Бабаева, необходимо отличать фикции как технико-правовой прием от фиктивности самого права. Разумеется, данная классификация распространялась только на буржуазное право того времени, и о фиктивности советского права не могло быть и речи. Однако, В.К. Бабаев в результате приходит к выводу о том, что фикция всё же находит своё применение в советском праве, но «только как технико-юридический прием» и к их использованию в правовом регулировании к фикции «законодатель прибегает исключительно редко».

Подобный вывод был типичным для советского правоведа, однако не совсем верным, поскольку и в советском законодательстве существовали фиктивные нормы - это вполне закономерное явление для любой системы права. Фиктивное проявлялось и на уровне правореализационной деятельности, что, в свою очередь, способствовало изменению, совершенствованию, оттачиванию правовых регуляторов.

По своему понимает юридические фикции С.С. Алексеев. С его точки зрения, они относятся к «своего рода связкам в нормативном материале, обеспечивающим оптимальное функционирование правовой системы» и служащим для «обеспечения формальной определенности права». При этом они «лишь с большой натяжкой могут быть названы нормативными предписаниями. Вместе с тем, они представляют собой явления, неотделимые от нормативного содержания правовой системы, и, возможно, одно из наиболее ярких материальных выражений особенностей права как системного образования».

Подобную же точку зрения отстаивал и В.М. Горшенев. Он утверждал, что правовая фикция, наряду с презумпцией, преюдицией, дефиницией и некоторыми другими правовым явлениями, относится к «нетипичным нормативным предписаниям». Под нетипичными нормативными предписаниями автор понимает «предписания нестандартного характера, в которых отсутствуют те или иные свойства, признаки, моменты, объективно присущие классической норме права». При этом они, «по отношению к норме права и содержанию всего права, имеют субсидиарный характер, выполняют роль обстоятельств, дополняющих всю композицию права, связывающих все его элементы в единую целостность». По мнению В.М. Горшенева, функция правовой фикции состоит в том, что она «вычленяет те или иные обстоятельства, придавая им значение юридических фактов», а ее регулятивное воздействие состоит в том, что «с ее помощью обеспечивается определенная устойчивость принятого акта применения права в ситуации, когда обнаружена невосполнимая неизвестность».

Более современным исследованием на тему юридической фикции была работа К.К. Панько, посвященная проявлениям юридических фикции в уголовном праве. К.К. Панько предлагает рассматривать ее в двух аспектах: во-первых, как прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно; во-вторых, как свойство нормы права не соответствовать потребностям общества. С точки зрения автора, это обусловлено различными подходами к пониманию фикций: как явления, имманентного закону, когда она является неизбежной, так как отражает внутренние свойства, присущие правовым нормам, и как категории не только правовой, но и социально-психологической, политико-правовой, сущность которой состоит в отчуждении закона от интересов общества, когда фикция становится антиподом закона. Кроме того, К.К. Панько высказано мнение, что фикция «не является достоянием только материальных отраслей права, ей присуща всеобъемность в праве и проникновение во все его отрасли», с которым нельзя не согласиться. Добавим, что необходимо учитывать и рассматривать фикции не только в рамках нормотворчества, но и в рамках правореализации. Нормотворческие фикции - не единственное проявление фиктивного в праве. Такую же позицию отстаивает и Н.Н. Тарусина, утверждающая, что фиктивность как негативное явление, в той или иной мере распространена «во всех сферах действия права» но, с ее точки зрения, более всего - в цивилистике, в частности, в гражданском, трудовом и семейном праве. В первом и втором - соответственно, в образе фиктивной сделки и фиктивного договора (контракта). В семейном же праве - гораздо многовариантнее. Как полагает автор, фиктивное в праве, как результат неправомерного приема, следует отличать от позитивных юридико-технических фикций. Рассмотрев различные способы проявления фиктивного в данной форме в сфере семейно-правовых отношений, Н.Н. Тарусина делает вывод о необходимости выделения института семейно-правовой фиктивности. Подобные те проявления фиктивности можно наблюдать не только в семейном праве, но и в любой другой отрасли.

Таким образом, исследовав историю возникновения и развития взглядов на юридическую фикцию, мы можем выделить, как периоды, отрицающие возможность использования в праве фиктивных категорий (середина XIX века, советский период российского права), так и периоды принятия и активного использования в праве юридической фикции (римское право, конец XIX века).

На современном же этапе развития права наблюдается повышение внимания учёных-правоведов к данной нетипичной правовой категории, а также всё более активное использование юридической фикции в процессе правотворчества. Однако, изучив степень разработанности теории юридической фикции с момента зарождения данной категории до сегодняшнего дня, можно чётко определить следующие вопросы, с которыми сталкивается исследователь юридической фикции на современном этапе развития юридической науки:

- недостаточная изученность юридической фикции с точки зрения теории права, как универсальной правовой категории;

- смешивание категории юридической фикции с иными смежными правовыми категориями, такими, как юридическая презумпция, аналогия и т.д.;

- отсутствия достаточно чёткого и полного определения понятия юридической фикции, отвечающего её истинной природе и роли в праве, а также излишняя «загруженность» понятия политическим и идеологическим содержанием, привнесённым в советский период российской правовой науки;

- отсутствие комплексных исследований юридической фикции с точки зрения применения и роли данного метода в различных отраслях (как материальных, так и процессуальных) права.

Автор: Маронин Е.Ю.