Юридическая фикция в сфере материального права

 

I. Фикции в гражданском праве.

К фикциям, содержащимся непосредственно в Гражданском кодексе Российской Федерации 1994 года относятся:

1. Статья 42 ГК РФ «Признание гражданина безвестно отсутствующим»: «Гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года».

Признание гражданина безвестно отсутствующим производится в судебном порядке, в порядке так называемого особого производства, при котором к рассмотрению принимается не иск, а заявление. Указанное заявление подаётся заинтересованными лицами, то есть лицами - участниками правоотношений, в которых в качестве одной из стороны состоял безвестно отсутствующий. Основанием для принятия судом решения о безвестном отсутствии лица является наличие комплекса признаков безвестного отсутствия: во-первых, отсутствие сведений о месте пребывания гражданина; во-вторых, длительность - в течение одного года - такой неизвестности; в-третьих, невозможность устранения этой неизвестности путем проведения розыскных мероприятий.

Роль юридической фикции при реализации данной процедуры заключается в определении момента, с которого следует считать гражданина безвестно отсутствующим: в случае признания безвестно отсутствующим - началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия при невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем, считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года. Определяемый подобным образом момент начала безвестного отсутствия является чистой воды фикцией, ведь невозможно утверждать, что гражданин пропал именно в первый день месяца, следующего за тем, когда были получены последние сведения о нем. Тем не менее, законодатель связывает последствия признания гражданина безвестно отсутствующим именно с этой датой, чтобы упростить механизм работы данной нормы. В большинстве случаев реально невозможно определить точную дату начала безвестного отсутствия лица, и точное её установление, затянуло бы на неопределённое время данную процедуру. Тогда как гражданско-правовые отношения, участником которых состоял безвестно отсутствующий человек, требуют ясности.

2. Часть 3 статьи 45 ГК РФ «Объявление гражданина умершим»: «Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели».

Процедура признания гражданина умершим аналогична процедуре признания гражданина безвестно отсутствующим, различны лишь основания: Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев (ч. 1 ст. 45 ГК РФ). К перечисленным обстоятельствам относятся стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, обвал и др.) и непредвиденные происшествия (пожар, автомобильная, железнодорожная или авиакатастрофа, кораблекрушение и др.).

И те, и другие обстоятельства подтверждаются документами (актами, протоколами), показаниями свидетелей или иными доказательствами. Однако речь идет о данных, подтверждающих не факт гибели гражданина, а наличие обстоятельства, угрожавшего ему смертью, которое и служит основой для решения суда, в то время как сам факт гибели остаётся неизвестным суду, а лишь презюмируется.

Роль юридической фикции, также как и в рассмотренной выше процедуре сводится к определению момента, с которого гражданин считается умершим (ч.З ст. 45 ГК РФ). Фиктивность применённого приёма не вызывает сомнений: навряд ли реальная дата смерти совпадёт с датой вступления в силу решения суда. Такое возможно только случайно.

Применение в описанных процедурах метода юридической фикции продиктовано её свойствами: категоричностью, формальным характером и неопровержимостью. Процесс признания лица умершим или безвестно отсутствующим является формальной процедурой (ведь человек объективно отсутствует в течении весьма продолжительного времени, по неизвестной причине, что естественно порождает мысль о его смерти), влекущей, однако, серьёзные юридические последствия. Правовые последствия признания гражданина умершим, аналогичны правовым последствиям смерти гражданина: если он состоял в браке, таковой прекращается, имущество наследуется и т.д.

3. Часть 2 статьи 327 ГК РФ «Исполнение обязательства внесением долга в депозит»: «Внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда считается исполнением обязательства.

Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги или ценные бумаги, извещает об этом кредитора».

Данная норма содержит исключение из общего правила: обязательство должно быть исполнено должником надлежащему лицу, которое вытекает из содержания ст. 312 ГК РФ, предусматривающей специальную процедуру, по которой должник может потребовать доказательств, что исполняет обязательство надлежащему лицу и ст. 316 ГК РФ, согласно которой денежное обязательство должно быть исполнено в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства.

Статья 327 ГК РФ уточняет, что должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда - если обязательство не может быть исполнено должником вследствие:

1) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;

2) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;

3) очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами;

4) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.

При наличии перечисленных условий, внесение средств в депозит суда или нотариуса будет означать, что должник с формальной точки зрения исполнил обязательство как бы перед реальным кредитором. Юридическая фикция проявляется в данной норме в том, что фактически разные действия в силу ряда причин юридически считаются идентичными и влекут одинаковые правовые последствия.

4. Часть норм института удержания построена на юридических фикциях:

а) часть 2 статьи 259 ГК РФ «Основания удержания»: «Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом».

Суть института удержания в целом состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Удержанием могут обеспечиваться требования, связанные с оплатой вещи, возмещением издержек на нее и других убытков. Кроме того, если участники договора действуют как предприниматели, то удержанием может обеспечиваться исполнение и иных (не только денежных) обязательств.

Кредитор вправе удерживать находящуюся у него вещь даже после того, как права на нее приобретены третьим лицом. То есть, сделке по отчуждению должником удерживаемой кредитором вещи не придаётся значения, до тех пор, пока не будет погашен долг кредитора, и не прекратиться правоотношение, послужившее поводом к удержанию вещи.

Юридическая фикция была использована в данной конструкции для того, чтобы признать реально состоявшуюся сделку об отчуждении удерживаемой вещи должником временно не существующей.

б) Статья 360 ГК РФ «Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества»: «Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом».

Кредитор имеет право удерживать у себя вещь до определенного срока - до момента исполнения условий основного обязательства, обеспеченного удержанием. В случае, если обязательство, исполнение которого обеспечивается удержанием, должником так и не было исполнено, закон предоставляет кредитору право удовлетворить свои требования к должнику за счет стоимости удерживаемого имущества в порядке и на условиях, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Существует мнение некоторых правоведов, что при конструировании этой нормы также использовалась фикция, которая состояла в применении норм о залоге к праву удержания. Однако, на мой взгляд, данная статья всего лишь отсылает к порядку обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 - 350 ГК РФ). Законодатель, в случае удержания, счёл уместным воспользоваться уже имеющимся механизмом реализации вещи, использованной в качестве обеспечения исполнения обязательства.

5. Комплекс схожих по содержанию фикций был использован при конструировании норм, регламентирующих процедуру заключения договора:

а) Часть 2 статьи 435 ГК РФ «Оферта»: «Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной»;

б) Статья 439 ГК РФ «Отзыв акцепта»: «Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным»;

в) Статья 442 ГК РФ «Акцепт, полученный с опозданием»: «В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.

Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным».

Все приведённые нормы направлены на недопущение двусмысленности в процедуре заключения гражданско-правового договора, и поэтому вполне оправданно здесь применён категоричный и не допускающий опровержений механизм юридической фикции: событие, имевшее место в реальной действительности, отрицается нормой, а следовательно не порождает правовых последствий.

Таким образом, исследовав место юридических фикций в гражданском праве, автор пришёл к выводу, что основным их назначением является пресечение ситуаций неопределённости и двусмысленности в гражданско-правовых отношениях, а также недопущение злоупотребления правом недобросовестными контрагентами.

II. Фикции в уголовном праве.

Достаточно широкое распространение юридические фикции получили в уголовном законодательстве. Специфика использования фикций в уголовном праве заключается в том, что она служит средством воплощения политики законодателя. Уголовная политика законодателя направлена на то, чтобы установить основные принципы уголовного права и уголовного правосудия, сформулировать генеральную линию борьбы с преступностью; определять решающие признаки, по которым можно было бы судить об общественной опасности тех или иных деяний; в соответствии с основными принципами права очерчивать возможные пределы уголовно-правового вмешательства в деятельность общественных и государственных учреждений и жизнь частных лиц; указывать на принципы законодательной техники, с тем, чтобы понятия и институты, составы преступлений соответствовали политической сущности того или иного преступления, того или иного правового института; в процессе осуществления правосудия и применения уголовного права направлять деятельность органов правосудия в рамках изменяющихся политических ситуаций и задач; следить за происходящими изменениями в экономической и политической жизни общества, чтобы своевременно вносить соответствующие коррективы в уголовное законодательство. Одно из проявлений реализации уголовной политики в законодательстве, это ст. 7 Уголовного кодекса РФ 1996 года, закрепляющая принцип гуманизма в уголовном праве. Особенность данного принципа заключается в том, что он имеет обоюдную направленность - не только защита интересов потерпевшего, но и защита прав лица, совершившего преступление. Не секрет, что в развитых странах критерием зрелости уголовного законодательства выступает реализация гуманистических принципов по отношению к лицу, совершившему преступление.

Проблеме проявлений фикций в уголовном праве было посвящено диссертационное исследование К.К. Панько «Фикции в уголовном праве (в сфере законотворчества и правоприменении)». Рассмотрев теоретическое содержание фикции, К.К. Панько подробно исследовал особенности её использования в уголовно-правовых понятиях и институтах: понятия преступления и его состава, фикции в законодательной регламентации освобождения от уголовной ответственности, а также фикции в законодательной регламентации назначения наказания, освобождения от отбывания наказания и других правовых последствиях.

Совершенно справедливо понятие неоднократности было отнесено К.К. Панько к случаям проявления юридической фикции в уголовном праве. В связи с вступлением в силу Федерального закона Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» понятие неоднократности было исключено из Уголовного кодекса РФ. Однако, в связи с тем, что данное понятие ярко иллюстрирует проявление юридической фикции, мы считаем необходимым рассмотреть её проявления и влияние на квалификацию преступлений до исключения из Уголовного кодекса РФ 1996 года.

Неоднократность совершения лицом преступлений предусматривалось в Уголовном кодексе Российской Федерации в виде обстоятельства, отягчающего наказание в пределах санкции соответствующей статьи или части статьи (п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ), а также служило условием для квалификации совершенного лицом преступления в случаях, когда она в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, предусмотрена соответствующей статей (п. «н» ч.2 ст. 105 УК РФ).

Проблема применения на практике института неоднократности состояла в том, что не каждый случай фактического совершения лицом двух или более преступлений охватывался уголовно-правовым понятием неоднократности, в каждом конкретном случае правоприменитель рассматривал ситуацию во взаимосвязи с другими институтами уголовного права. Так, не охватывались понятием неоднократности случаи совершения нового преступления лицом, которое было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием; применением принудительных мер воспитательного характера; примирением с потерпевшим; изменением обстановки; освобождением от отбывания наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; после погашения или снятия судимости за предшествующее преступление либо по истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности за ранее совершенное преступление; вследствие применения актов об амнистии и помиловании по какому-либо из деяний (ст.ст.75-79, 83-86, 90 УК РФ), а также когда по одному или нескольким деяниям имелись процессуальные препятствия для возбуждения уголовного дела: отсутствие жалобы потерпевшего по делам частного и частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего (ст. 146, 147 УПК РФ); наличие неотмененного постановления или определения о прекращении уголовного дела. Юридическая фикция проявлялась здесь в том, что «законодатель отрицает реально существующие обстоятельства: совершение ранее лицом преступления, от уголовной ответственности за которое он был в установленном законом порядке освобожден, либо судимость за которое была снята или погашена. Ни освобождение от уголовной ответственности по различным основаниям, ни снятие или погашение судимости не свидетельствуют об отсутствии тех обстоятельств, юридическую значимость которых отрицает законодатель, моделируя институт неоднократности».

Однако, это не было единственным проявлением фикции в институте неоднократности, как отмечает К.К. Панько, фикция как прием законодательной техники используется и в самом построении исследуемой нормы права. Так, ст. 16 УК РФ устанавливала: «Неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи настоящего Кодекса». Как можно заключить из данной формулировки, - для признания преступлений неоднократными необходимо, чтобы совершенные преступления (два или более) предусматривались одной частью статьи или одной статьей УК РФ. Вместе с тем, в этой же части ст. 16 содержится следующее положение: «Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями настоящего Кодекса, может признаваться неоднократным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». Второе утверждение ст. 16 УК РФ явно противоречит смыслу первого и выходит за рамки неоднократности, приравнивая к неоднократности явление, охватываемое понятием «совокупность преступлений», сформулированном в ст. 17. УК РФ: «Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статей настоящего Кодекса». Получается, что в некоторых случаях реальная совокупность преступлений рассматривалась правоприменителем как неоднократность преступлений и порождала соответствующие последствия.

Юридическая фикция используется и при построении понятия рецидива преступления. В соответствии со ст. 18 УК РФ, под рецидивом понимается: «совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление».

Фикция в данном случае проявляется сходным с неоднократностью образом - при определении наличия рецидива не учитываются некоторые судимости, указанные в ч. 4 ст. 18 УК РФ:

а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;

б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;

в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись, и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.

Описанные случаи по всем признакам удовлетворяют определению рецидива, однако, исключены законодателем в качестве основания признания факта рецидива. По справедливому замечанию К.К. Панько фиктивность данного приёма заключается в том, что «не все лица, фактически представляющие повышенную общественную опасность, юридически признаются таковыми: при фактической судимости считаются несудимыми».

Оба рассмотренных проявления юридической фикции в уголовном праве: в институтах неоднократности и рецидива преступлений четко корреспондируют с ещё одним проявлением фикции в уголовном праве - погашением и снятием судимости. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УК РФ: «Судимость погашается:

а) в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока;

б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания;

г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбытия наказания;

д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания».

Присутствие фикции в данной формулировке очевидно - имевший место в реальной действительности в прошлом факт признаётся не существующим, а следовательно - не порождающим обычных правовых последствий (как правило отрицательных) для субъекта (ч.б ст. 86 УК РФ). В данном случае, мы также явственно видим гуманную направленность применённой фикции.

К.К. Панько усматривает проявление фикции в существовании в уголовном праве формальных составов, которые законодатель считает оконченным преступлением независимо от наступления вредных последствий. «Суть фикции формальных составов в том и состоит, пишет К.К. Панько, что преступное деяние есть в описанной уголовным законом конструкции, а противоправных последствий нет, они вне закона. Деяние общественно опасно не само по себе, а потому, что вызывает вредные последствия и только потому, что вызывает вредные последствия. Уголовный закон, в котором законодатель использует фикцию как прием юридической техники, стремится опередить вред. Поэтому поведение, могущее породить вредные последствия, обозначается уголовным законом как противоправное и уголовная ответственность наступает уже за противоправное деяние, не дожидаясь вредных последствий». Проявление фикции в данном случае заключается в том, что законодатель объявляет неоконченное оконченным.

Очевидно, основным мотивом законодателя при формировании формальных составов было обеспечение безопасности общества, для некоторых деяний даже стадия подготовки к совершению уже вызывает угрозу интересам и безопасности общества. Поэтому моментом окончания для формальных преступлений законодатель считает «только действие или бездействие, потому что в этих преступлениях наступление вредных последствий законодатель выводит за рамки состава, считая само деяние настолько опасным, что не желает дожидаться наступления или ненаступления вредных последствий».

К.К. Панько, анализируя институт освобождения от уголовной ответственности, целиком относит его к случаю применения фикции: «Освобождение от уголовной ответственности - это разновидность уголовно-правовых фикций как приема законодательной техники Данная конструкция отражает отклонение от обычного порядка связей между событиями в правовой сфере; ее моделирование предопределено задачами правового регулирования: закрепить положение, противоречащее логике развития событий, при котором преступление есть, а уголовная ответственность за его совершение отсутствует». Однако, на мой взгляд, не следует все способы освобождения от уголовной ответственности, описанные в главе 11 Уголовного кодекса РФ безоговорочно относить к фикциям. Попробуем проанализировать каждый из существующих способов на предмет применения юридической фикции при конструировании.

В статье 75 УК РФ содержится следующее условие освобождения лица от уголовной ответственности: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным». Таким образом, можно выделить ряд обстоятельств, которые в своём комплексе становятся основанием для освобождения лица, совершившего преступление от уголовной ответственности: а) совершённое преступление имеет небольшую или среднюю степень тяжести; б) данное преступление совершено впервые; в) лицо добровольно явилось с повинной и способствовало раскрытию преступления; г) лицо возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления.

Целью законодательного закрепления данного способа освобождения от уголовной ответственности является не только упрощение работы для правоохранительных органов, которым пришлось бы разыскивать лицо, совершившее преступление и устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела, он, что значительно важнее и создание условий для самореабилитации лица, совершившего преступление. То есть эта норма выступает инструментом практического воплощения уголовной политики.

К.К. Панько утверждает, что данная норма была сформирована с помощью юридической фикции, которая «обусловлена тем обстоятельством, что в каждом случае от ответственности освобождается лицо, в действиях которого содержится состав преступления; действия этого лица были преступными не только в момент их совершения, но и продолжают оставаться таковыми и во время решения вопроса о его освобождении от уголовной ответственности».

Как известно, «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений» (ч.2 ст. 44 УК РФ). Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней степени тяжести, добровольно явившееся с повинной и загладившее вред, причинённый преступлением вследствие «деятельного раскаяния перестаёт быть «общественно опасным». Таким образом, достигаются все цели уголовного преследования лиц, совершивших преступление: социальная справедливость восстанавливается тем, что лицо, совершившее преступление компенсирует ущерб, причинённый совершённым им преступлением, в пользу исправления виновного лица говорит факт его явки с повинной, активная помощь следствию и действия по возмещению причинённого вреда, в результате чего такое лицо признаётся законодателем не представляющим опасности обществу, следовательно, государство не ожидает от лица совершения новых преступлений.

В связи с тем, что достигнуты цели наказания, а также учитывая изложенный в ст. 7 УК РФ принцип гуманизма - «наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» - отпадает смысл привлечения лица к уголовной ответственности. Именно в этом мы видим механизм работы рассмотренного основания освобождения от уголовной ответственности. Юридическая фикция при этом использована не была, так как отсутствует главный её признак - ложная посылка.

Очень похожая ситуация наблюдается при анализе основания освобождения от уголовной ответственности, предусмотренного ст. 76 УК РФ: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». Можно выделить следующие необходимые условия освобождения от уголовной ответственности по данному основанию: а) преступление совершено впервые; б) совершённое преступление небольшой или средней тяжести; в) лицо, совершившее преступление, примирилось с потерпевшим; г) виновное лицо загладило причинённый преступлением вред.

Ключевым условием этого вида освобождения является примирение, так как только оно объясняет социальную и юридическую значимость конструкции данного вида освобождения лица от ответственности. Для правильной оценки примирения, необходимо принимать во внимание не только субъективную сторону, но и результат как последствие примирения. Примирение должно быть действительным, то есть согласие на примирение должно быть дано вменяемым и дееспособным лицом или его законным представителем в интересах потерпевшего. Нельзя признать действительным согласие на примирение потерпевшего, страдающего временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики, а также лица, которое добросовестно заблуждается относительно характера и степени вредности деяния в отношении себя.

Побудительной силой примирения может быть интерес потерпевшего к разрешению конфликта между ним и нарушителем закона нетрадиционными для уголовного права способами, в основе которых лежит волевая деятельность, его свобода действовать по своему усмотрению в рамках субъективных прав. Лицо, виновное в совершении преступления должно добровольно принять меры к заглаживанию причинённого вреда, но не как по принуждению государственных органов. Заглаживание вреда может означать или реальное возмещение в денежной либо иной форме причиненного имущественного ущерба, или устранение своими силами материального вреда, или возмещение морального вреда, а также выдачу достаточных гарантий возмещения вреда в обусловленный срок. Компенсация за причиненный вред должна быть достаточной с точки зрения не лица, совершившего преступление, а самого потерпевшего.

Таким образом, мы также видим, что достигнуты цели уголовного наказания: социальная справедливость восстановлена тем, что виновное лицо возместило причинённый преступлением вред, а также примирилось с потерпевшими и последний более не имеет претензий к нарушителю; в пользу исправления лица, совершившего преступление говорит тот факт, что действия по примирению с потерпевшим оно совершило добровольно и по собственной инициативе.

В обоих рассмотренных случаях оснований для освобождения от уголовной ответственности законодатель достигает целей уголовного преследования лица, совершившего преступление без привлечения его к уголовной ответственности. В подобной ситуации, на наш взгляд, нельзя говорить о применении фикции с целью «закрепить положение, противоречащее логике развития событий, при котором преступление есть, а уголовная ответственность за его совершение отсутствует». В данном случае уместней было бы сказать, что для урегулирования уголовно-правового отношения используется альтернативный механизм, исключающий привлечение лица к уголовной ответственности, но достигающий тех же целей.

Иная ситуация наблюдается при исследовании третьего основания для освобождения от уголовной ответственности, предусмотренного ст. 78 УК РФ: «Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки:

а) два года после совершения преступления небольшой тяжести;

б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести;

в) десять лет после совершения тяжкого преступления;

г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. Истечение срока давности исключает уголовную ответственность только при условии, что течение давности не было нарушено. Течение сроков давности может быть приостановлено и в качестве основания приостановления предусмотрено уклонение лица, совершившего преступление, от следствия или суда. В этом случае течение срока давности возобновляется с момента задержания лица или его явки с повинной (ч. 3 ст. 78 УК РФ). Совершение лицом нового преступления не только не прерывает, но и не приостанавливает давности, и сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно (ч. 2 ст. 78 УК РФ).

Лицом, уклоняющимся от следствия или суда, признаётся обвиняемый или подозреваемый в совершении преступления, а также лицо, вызванное, но не явившееся для допроса в связи с совершением им преступления. Не может признаваться уклоняющимся от следствия или суда лицо, которое совершило преступление, о котором правоохранительным органам еще не известно, а также лицо, причастность которого к совершенному преступлению еще не установлена. Уклонением от следствия или суда могут быть признаны любые умышленные действия, совершенные лицом с целью избежать уголовной ответственности за содеянное и поставившие органы расследования или суд перед необходимостью организовать специальные меры розыска на территории всей страны или какой-то ограниченной местности (перемена места жительства, изменение фамилии, проживание по чужим или поддельным документам и т.п.).

Прекращение дела за давностью не есть признание невиновности. Более того, оно означает, что речь идет именно о виновном, так как давность не может быть применена к тому, кто вообще не подлежит уголовной ответственности.

Наиболее распространенным взглядом, объясняющим природу существования в уголовном праве института давности, является отпадение или существенное уменьшение общественной опасности совершенного деяния. Общественная опасность - обязательный признак преступления, и отсутствие в действии признаков общественной опасности лишает его характера преступления и, следовательно, исключает уголовную ответственность. Истечение определённого срока с момента совершения преступления не связывается законодателем с какими-либо объективными обстоятельствами, следовательно, промежуток времени, пусть и достаточно длительный сам по себе не может устранить общественно опасный характер преступного поведения. Деяние, от уголовной ответственности за которое лицо освобождается вследствие истечения сроков давности, сохраняет все необходимые признаки преступления и изначальную степень общественной опасности. Тезис об отпадении общественной опасности деяния, тем более неприменим к давности исполнения обвинительного приговора (ст. 83 УК РФ), так как «вступивший в законную силу приговор устанавливает, что осужденный совершил преступление, и никто не вправе утверждать иное, пока приговор остается в силе».

Существует точка зрения, обосновывающая применение давности в запоздалом воздействии, при котором разрывается связь между преступлением и наказанием и не достигаются цели предупредительного воздействия. Однако, в соответствии с ч. 4 ст. 78 УК РФ законодатель допускает применение наказания к лицам совершившем преступления, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, кроме того, в соответствии с ч. 5 указанной статьи сроки давности привлечения к уголовной ответственности не применяются к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные статьями 353, 356, 357 и 358 УК РФ.

Известна также точка зрения, согласно которой основанием освобождения от уголовной ответственности по давности является отпадение или существенное уменьшение общественной опасности лица. Данное мнение также не представляется достаточно обоснованным и противоречит самому содержанию статьи 78 УК РФ. В ч. 2 ст. 78 говориться, что в случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно, то есть срок привлечения к уголовной ответственности по ранее совершённому преступлению не прерывает своего течения, даже если лицо совершает новое преступление, законодатель подчеркивает тем самым свое безразличие не только к потере лицом общественной опасности, но и к усилению ее степени. Относительно же лица, которое совершило преступление, о котором правоохранительным органам еще не известно, а также лица, причастность которого к совершенному преступлению еще не установлена, вовсе отсутствуют сведения о каких-либо изменениях, происходящих в его личности, что делает невозможным вывод о его исправлении.

По справедливому замечанию К.К. Панько, существующие обоснования института освобождения от уголовной ответственности «сами по себе не могут объяснить, почему это лицо освобождается от уголовной ответственности при наличии обстоятельств, указанных в законе». Механизм действия института давности в уголовном праве заключается в сознательном самоограничении законом временных рамок реализации уголовной ответственности. За их пределами закон отрицает уголовно-правовую значимость совершенного деяния и его последствий. Действующее уголовное законодательство знает два вида давности: освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности со дня совершения преступления (ст.78 УК РФ) и освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст.83 УК РФ). Единственным существенным отличием между ними - это момент начала течения срока давности: в первом случае он исчисляется с момента совершения преступления, а во втором - с момента осуждения лица судом за совершённое преступление. В остальном, оба вида работают одинаково.

«В основе законодательной конструкции освобождения от ответственности и наказания по давности, пишет К.К. Панько, лежит нецелесообразность действия уголовно-правовых последствий за пределами максимальной меры наказания». Именно позицией целесообразности можно в полной мере объяснить существование в уголовном праве института давности. Законодатель сознательно ограничивает возможность привлечения лица за общественно опасное деяние по основанию нецелесообразности столь длительной мобилизации аппарата государственного принуждения, в то время как лицо не теряет опасности для общества или, по крайней мере, об этом ничего не известно.

В этом и состоит роль юридической фикции при формировании данного института. В отличие от двух ранее рассмотренных оснований освобождения лица от уголовной ответственности (в связи с деятельным раскаянием и в связи с примирением с потерпевшим), лицо совершившее преступление, не теряет общественной опасности, государство не достигает в его отношении целей уголовного преследования, но, тем не менее, прекращает таковое. Что объясняется не соответствующим действительности тезисом о том, что по истечении продолжительного времени общественная опасность совершенного преступления значительно уменьшилась, а лицо его совершившее утратило общественную опасность. Налицо главный признак юридической фикции: провозглашение несуществующего существующим.

Справедливым, на мой взгляд, является мнение К.К. Панько об отнесении института условного осуждения (ст. 73 УК РФ) к случаям применения фикции: «При условном осуждении законодатель использует фикцию как прием юридической техники на стадии исполнения наказания: суд в обвинительном приговоре определяет его вид и размер, а государство отказывается от реальной уголовной репрессии, если осужденный выполнит определенные условия». Фиктивный характер наказания при условном осуждении выражен в том, что действия виновного не оправдываются. Суд, признаёт подсудимого виновным в совершении преступления, и, исходя из квалификации и обстоятельств дела, определяет справедливый для данного случая вид наказания. Но, учитывая данные, характеризующие личность виновного, отсутствии у него прежних судимостей, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие его вину и другие обстоятельства суд отказывается от его реального исполнения наказания, находит возможным оказать лицу доверие и заменить наказание специальной процедурой - условным осуждением - с помощью которой рассчитывает достичь того же эффекта воздействия на осужденное лицо, что и при реальном исполнении наказания. Используемая в данной конструкции фикция служит действенным средством воплощения уголовной политики в отношении граждан «допустивших ошибку, но способных ее осознать и встать на правильный путь без изоляции от общества и других видов реального наказания».

В своей диссертации, посвященной фикциям в уголовном праве К.К. Панько, попытался выявить весь объём примененных уголовной наукой фикций в праве. Однако, из-за чрезмерно широкой трактовки самого понятия фикции он подвёл под него также и категории, к которым она отношения не имеет.

Так, разбирая понятие преступления, К.К. Панько приходит к выводу, что оно было сформировано с применением юридической фикции, проявления которой составляют: «во-первых, ситуация, при которой описанное в части первой определение понятия преступления неполно и неясно без соотнесения его с частью второй ст. 14 УК РФ и ст.ст.28, 37, 38, 39, 40, 41 и 42 УК РФ, вместе взятыми; во-вторых, составляет ситуация, при которой деяния, полностью лишенные признаков общественной опасности и потому не способные нарушить правоохраняемые интересы, тем не менее, объявляются подпадающими под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, то есть уголовно противоправными». В первом тезисе, выделенном К.К. Панько, вряд ли можно выявить проявления фикции - наличие заведомо ложных посылок. Тот факт, что законодатель в единой статье не даёт полного перечня обстоятельств исключающих преступность деяний, а выделяет его в отдельную главу, говорит лишь о лаконичном характере применённой правотворческой техники, но не о содержащемся в понятии преступления вымысле. Второй тезис, выдвигаемый К.К. Панько также безоснователен, так как законодатель в ч. 2 ст. 14 УК РФ даёт четкий критерий для разграничения преступление и действий (бездействий), формально содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом, это их малозначительность, и как следствие отсутствие общественной опасности. А общественная опасность, согласно ч. 1 ст. 14 УК РФ является обязательным признаком преступления.

Вызывает также сомнение в использовании юридической фикции при конструировании института освобождения от уголовной ответственности. По утверждению К.К. Панько «Сущность данного вида уголовно-правовой фикции как приема законодательной техники состоит в освобождении от наказания лица, признанного виновным в совершении преступления. Освобождая виновного от наказания по разным основаниям, законодатель тем самым игнорирует значимость уголовно-правовых последствий совершенного преступления». К использованию фикции как приёма законодательной техники при освобождении от наказания законодателя вынуждают «особые обстоятельства» (ст. 79-83 УК РФ). Эти обстоятельства требуют облегчения либо полного снятия уголовно-правового обременения, которые «в наиболее общем виде и с множеством оговорок их можно обозначить известным в юриспруденции законодательным приемом - фикцией». К.К. Панько заранее оговаривается, что отнесение института освобождения от уголовной ответственности к фикциям является весьма приблизительным выводом. На мой взгляд, механизм освобождения от наказания заключается в том, что лицо, в отношении которого вынесен обвинительный приговор и назначено наказание, по причине упоминаемых «особых обстоятельств» может достичь исправления и прочих целей уголовного наказания без полной реализации наказания. И применение альтернативного механизма исправления, по мнению законодателя более соответствует целям уголовной политики. Фикция в данной конструкции не использована.

Причиной того, что К.К. Панько пытается объяснить так много институтов уголовного права с помощью юридической фикции, по справедливому замечанию О.А. Курсовой, является чрезмерно широкое её понимание: «Автор пытается любую юридическую условность «втиснуть» в весьма узкое определение фикции. Не только фикции способны творить юридические условности. Любая правовая норма представляет собой некую абстракцию, обобщение, отвлечение от частного».

III. Фикции в семейном праве.

В семейном праве наиболее востребованным свойством юридической фикции стала её способность «облегчать урегулирование каких-либо ситуаций в рамках упорядоченных социальных связей». С её помощью определённые нормативные установления распространяются на обстоятельства, под эти правила не подпадающие или подпадающие не полностью. «Фикции в этой сфере, пишет О.А. Курсова, приравнивают друг к другу, как правило, те или иные социальные или биологические состояния, причем отправным моментом такого приравнивания являются соображения не только нормотворческой экономии, но и гуманизма».

При исследовании норм Семейного кодекса Российской Федерации 1995 года были выявлены следующие нормы, содержащие юридические фикции:

1. Часть 3 статьи 51 СК РФ: «Запись родителей ребенка в книге записей рождений»: «В случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию». Фиктивность данной нормы очевидна и следует из буквального его прочтения: в книгу записи рождений вносится любая, выбранная по усмотрению матери ребёнка запись об отце ребёнка. Данная запись может не иметь ничего общего с именем настоящего отца ребёнка, но даже если по случайности сведения об отце совпадут с действительным именем отца или другого лица такая запись не влечет за собой никаких правовых последствий. Совершение такой записи производится в интересах ребенка и имеет целью ликвидировать в его свидетельстве о рождении пробел.

За матерью ребенка, отец которого не установлен в предусмотренном законом порядке, сохраняется право на получение пособия, выплачиваемого одиноким матерям, и право на помещение ребенка на воспитание и содержание в детское учреждение полностью за счет государства.

В том случае, если запись об отце ребенка была произведена по указанию матери, это не является препятствием в дальнейшем для добровольного признания отцовства факгическим отцом ребенка или установления отцовства в судебном порядке.

Описанные последствия совершённой записи говорят о формальном характере применённой фикции, имеющей, однако ярко выраженное гуманистическое начало.

2. Абзац 1 части 4 статьи 51 СК РФ «Запись родителей ребенка в книге записей рождений»: «Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений». Данное норма охватывает все ситуации, когда в качестве родителей ребенка записываются лица, давшие свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, при условии, что вынашивание производится именно той женщиной, которая дала согласие на применение в отношении нее названных методов с целью рождения ею ребенка. В данном случае не имеет значения, являются ли оба супруга (или один из них) генетическими родителями или нет, так как в соответствии с приведённой нормой они записываются родителями рожденного в результате применения названных методов ребенка. При этом родители обязуются не устанавливать личность донора, который со своей стороны, также обязуется не устанавливать ни личность реципиентки, ни ребенка, родившегося в результате применения метода искусственной репродукции.

Фиктивный характер данной нормы состоит в том, что в случае использования донорского генетического материала, записанные в качестве родителей, в соответствии с абз.1 ч. 2 ст. 51СК РФ, лица (или одно лицо, в зависимости от применённых методов) в действительности не будут являться биологическими родителями ребёнка. Тем не менее, в соответствии с законом, на них будет распространяться весь комплекс прав и обязанностей родителей в отношении этого ребёнка. В приведённой ситуации вступает в конфликт социальное содержание понятия происхождение ребёнка как биологического потомства конкретных мужчины и женщины, и то понимание, которое вкладывает в него право - ребёнок считается произошедшим от тех лиц, которые записаны в книге рождений в качестве его родителей. С помощью юридической фикции данные понятия приравниваются, существующая разница в этих подходах признаётся несуществующей. Гуманистическое содержание проявляется в заботе законодателя об интересах получаемого в результате применяемых биологических технологий ребёнка, который получает «настоящих» родителей.

3. Абзац 2 части 4 статьи 51 СК РФ: «Запись родителей ребенка в книге записей рождений»: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)».

Семейный кодекс исходит из общего принципа, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила. Поэтому причиной того, что запись супружеской пары, давшей свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, в качестве родителей ребенка ставится в зависимость от согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери) является, по мнению законодателя, охрана материнства и детства.

Российский семейный кодекс, в отличие от законодательства США, не предусматривает срока, в течение которого суррогатная мать может дать такое согласие. В качестве такого срока может быть признан период, установленный законодательством об актах гражданского состояния для регистрации рождения ребенка в органах загса.

Согласие суррогатной матери, должно быть выражено в письменной форме и удостоверено руководителем медицинского учреждения, в котором была произведена имплантация эмбриона. Супругам в таком случае должна быть выдана справка этого медицинского учреждения обычного образца о рождении у них ребенка, которая затем представляется в органы загса для регистрации рождения ребенка. В том случае, если суррогатная мать, отказывается дать свое согласие на запись других лиц в качестве родителей ребенка и хочет оставить ребенка у себя, она на основании справки медицинского учреждения, в котором произошли роды, сама регистрирует в органах загса рождение ребенка и записывается в книге записей рождений как мать этого ребенка. При этом возникает интересная, с точки зрения исследования фикций, ситуация: если суррогатная мать не замужем, запись об отце ребенка производится на общих основаниях, но если суррогатная мать состоит в браке, запись об отце производится на основании п. 1 ст. 51СК РФ, то есть мужчина, состоящий в браке с суррогатной матерью записывается в качестве отца выношенного ею ребенка.

Фиктивный характер способа записи родителей ребёнка, полученного с помощью использования метода суррогатного материнства, заключается в том, что лицо в генетическом плане не имеющее никакого отношения к ребёнку (суррогатная мать), может повлиять на запись в качестве родителей лиц, предоставивших генетический материал для данной процедуры и выступившими в качестве её заказчиков, более того, суррогатная мать может даже воспрепятствовать передаче ребёнка, после родов, его генетическим родителям, оставив его у себя. Основным мотивом введения подобной нормы было пресечение коммерциализации суррогатного материнства, однако законодатель, на мой взгляд, прибегнул к явно неадекватным мерам: истинных (генетических) родителей поставил в зависимость от воли лица, выполняющего чисто «технические» функции - вынашивание эмбриона. Ведь происхождение ребёнка в истинном смысле, если опираться на медицинский критерий, а также на нормы самого Семейного кодекса РФ, ст. 49, определяется по генетическому коду, передаваемому ребёнку от родителей. В данном смысле вынашивание чужого генетически эмбриона в полнее уместно сравнить с выхаживанием рождённого недоношенным ребёнка в специальном инкубаторе роддома. И если продолжить логически развивать позицию законодателя, то администрация роддома вполне может заявить свои притязания на родившегося на пятом месяце беременности и выращенного в инкубаторе ребёнка.

В случае, когда состоящая в браке суррогатная мать решает оставить себе выношенного ребёнка, и в качестве его отца записывается муж суррогатной матери, имеет место двойная фикция: кроме того, что генетически чужой ребёнок считается ребёнком суррогатной матери, его отцом признаётся лицо, имеющее ещё меньше отношения к ребёнку, чем женщина его выносившая, - её муж.

Рассмотренный выше случай применения фикции имеет явно спорную гуманистическую направленность: законодатель допустил серьёзный перекос в обеспечении интересов сторон данного правоотношения в пользу женщины, вынашивающей чужой эмбрион. Как справедливо заметила О.А. Курсова: «новейшие технологии порождают массу проблем для юридической науки и практики нормотворческой деятельности. Требования соответствия нормотворческих решений подобных проблем, как основным нравственным принципам, так и базовым началам правовой реальности вызывает необходимость правильного подбора и использования не только адекватных юридико-технических средств, но и обуславливает такое их сочетание, чтобы не были нарушены ни морально-нравственные, ни правовые принципы. Поэтому, хоть правовые фикции, представляют собой крайне удобное средство для урегулирования подобных отношений, поскольку с их помощью можно приравнять те или иные объекты друг к другу, перенести свойства одного объекта на другой и т.п., использовать их нужно и должно только в рамках позитивных правовых технологий».

4. В российском семейном праве с помощью юридических фикций построен институт усыновления:

а) Часть 2 и 3 статьи 134 СК РФ «Имя, отчество и фамилия усыновленного ребенка»: «2. По просьбе усыновителя усыновленному ребенку присваиваются фамилия усыновителя, а также указанное им имя. Отчество усыновленного ребенка определяется по имени усыновителя, если усыновитель мужчина, а при усыновлении ребенка женщиной - по имени лица, указанного ею в качестве отца усыновленного ребенка. Если фамилии супругов-усыновителей различные, по соглашению супругов-усыновителей усыновленному ребенку присваивается фамилия одного из них.

При усыновлении ребенка лицом, не состоящим в браке, по его просьбе фамилия, имя и отчество матери (отца) усыновленного ребенка записываются в книге записей рождений по указанию этого лица (усыновителя)». С помощью приведённых норм разрешается ситуация, когда усыновители решают принять усыновляемого ребенка не просто на попечение, но сделать частью своей семьи, признать в качестве родного сына или дочери. Для этого суд, по просьбе усыновителя ребёнку присевается его фамилия, даётся указанное им имя, а также определяется отчество по имени усыновителя. В тех случаях, когда супруги - усыновители носят разные фамилии, фамилия усыновленного ребенка может быть изменена лишь на фамилию одного из усыновителей, избранную по их соглашению.

При усыновлении ребенка одинокой женщиной по ее просьбе ребенку также присваивается ее фамилия. Вопрос, касающийся сведений об отце, решается с применением фикции ч. З ст. 51 СК РФ, описанными выше, то есть фамилия отца указывается по фамилии усыновительницы, а его имя и отчество - по ее указанию. При усыновлении одиноким мужчиной записи производятся аналогичным образом.

Целью применения данного механизма является наиболее полная интеграция усыновляемого ребёнка в семью усыновителя, результатом его реализации - фикция, согласно которой семья усыновителя является родной семьёй усыновляемого ребёнка.

б) часть 1 статьи 135 СК РФ «Изменение даты и места рождения усыновленного ребенка»: «Для обеспечения тайны усыновления по просьбе усыновителя могут быть изменены дата рождения усыновленного ребенка, но не более чем на три месяца, а также место его рождения». Наряду с именем, время и место рождения являются признаками его индивидуализации, следовательно, их изменение будет способствовать более строгому соблюдению тайны усыновления и установлению более тесных отношений в новой семье усыновлённого. Применённая в данной норме фикция имеет природу и механизм действия аналогично фикции ч. 2,3 ст. 134 СК РФ, рассмотренной выше.

в) часть 1 статьи 136 СК РФ «Запись усыновителей в качестве родителей усыновленного ребенка»: «По просьбе усыновителей суд может принять решение о записи усыновителей в книге записей рождений в качестве родителей усыновленного ими ребенка» и часть 1 статьи 137 СК РФ «Правовые последствия усыновления ребенка»: «Усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению». Норма, изложенная в ч.1 ст. 136 СК РФ является логическим следствием вышеперечисленных фикций и представляет собой результат их комплексного воздействия: если по просьбе усыновителя суд изменил фамилию, имя и отчество усыновляемого ребёнка, изменил дату и место его рождения (если ребёнку не исполнился ещё один год), то нет оснований не завершить этот процесс, указав в актовых книгах усыновителей в качестве родителей ребёнка.

Положение ч. 1 ст. 137 СК РФ определяет правовые последствия записи усыновителей ребёнка в качестве его родителей: усыновлённый ребёнок и его возможное потомство приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к генетическим родственникам, и одновременно теряет связь со своими генетическими родственниками. Юридически генетические родители усыновлённого ребёнка, также как и он сам, более не являются субъектами родительских прав и обязанностей, что однако не прекращает их кровной связи. Кроме того, изменяются и общественные отношения с неопределённым кругом лиц, которые не посвящены с тайну усыновления усыновлённый предстаёт перед ними как кровный ребёнок усыновителя.

Таким образом, мы видим, что в юридическом смысле усыновление приравнивается в правовых последствиях к рождению ребёнка - усыновитель и усыновлённый обладают правами и обязанностями родителей и детей. В этом и заключается роль юридической фикции в институте усыновления: генетические не родные усыновитель и усыновляемый в результате произведённой процедуры усыновления считаются правом идентичными родным, а при надлежащем соблюдении тайны усыновления, установленной ст. 139 СК РФ, считаются таковыми и неопределённым кругом лиц непосвящённым в тайну усыновления.

Исследовав проявления юридической фикции в семейном праве, мы пришли к выводу, что все они продиктованы соображениями гуманности, прежде всего к детям, так как буквально все исследованные фикции семейного права использованы в нормах направленных на регулирование правового статуса ребёнка. И применение в этих нормах метода юридической фикции не случайно, а обусловлено такими особенностями фикций, как неопровержимость и категоричность, которая «необходима, дабы оградить психику ребенка от могущих возникнуть между приемными и биологическими родителями трений по поводу прав на ребенка».

IV. Фикции в налоговом праве.

Действующие в настоящее время часть 1 и часть 2 Налогового кодекса РФ 1998 и 2000 годов, представляет собой единый правовой акт в сфере налогообложения, который впервые воплотил в себе правовую политику налоговой справедливости и ясности налогового законодательства. Эта правовая политика выразилась в принципах налогового законодательства, правилах законодательной техники в сфере налогообложения, правовых процедурах, а также в весьма нетрадиционных для финансово - правового регулирования механизмах, в частности юридической фикции. Использование фикции как метода юридической техники в налоговом законодательстве явилось необычным для финансового законодательства решением, он полностью удовлетворило преследуемые цели.

Введение фикций в Налоговый кодекс РФ было продиктовано стремлением законодателя сделать отношения налогоплательщика и государства максимально определенными, свести на нет свободное усмотрение государства, как властвующего субъекта, в налоговых правоотношениях. Задачей применённых в Налоговом кодексе РФ фикций было гарантировать правовую политику налоговой справедливости.

Приём юридической фикции стал неожиданным решением для Налогового кодекса РФ, и поэтому вызвал противоречивую реакцию среди специалистов, некоторые даже высказывали мнение, что «Кодекс кажется «средневековым», ибо состоит из фикций, пробелов и юридически абсурдных положений». Однако, большинство правоведов смогли воспринять должным образом ту роль, которую отвёл законодатель применённым юридическим фикциям, так М.В. Карасёва пишет: «Фикции, содержащиеся в ч. I Налогового кодекса РФ именно как технико-юридический прием, использованный законодателем, обеспечивают правовую политику налоговой справедливости и ясности налогового законодательства. Как показывает анализ ч. 1 НК РФ, они выполняют в налоговом праве следующие функции: а) устраняют юридическую неопределенность в отношениях между налогоплательщиком и налоговым органом; б) обеспечивают оптимизацию юридической практики, то есть упрощают подход к весьма сложным явлениям со стороны правоприменяющих и правоисполняющих субъектов».

При анализе первой части Налогового кодекса РФ 1998 года можно выделить следующие нормы, сформированные с помощью юридической фикции:

1. Часть 2 статьи 11 НК РФ «Институты, понятия и термины, используемые в настоящем Кодексе»: «индивидуальные предприниматели - физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями».

Фиктивный характер данного положения состоит в том, что физическое лицо, формально не получившее статуса индивидуального предпринимателя, но реально ведущее предпринимательскую деятельность, в целях реализации налоговой справедливости, в отношении обязательства уплаты налога приравнивается к предпринимателям.

2. Статья 20 НК РФ «Взаимозависимые лица»: «Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого».

Перечисленные выше лица в действительности являются юридически зависимыми друг от друга. Например, в силу должностного положения одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу, что проявляется в трудовой деятельности. Вышестоящий по должности субъект воздействует на нижестоящего посредством издания приказов, распоряжений и т.д. Хотя, в свою очередь зависит от результатов деятельности подчиненного субъекта. Лица, состоящие в брачных отношениях, юридически зависимы друг от друга в распоряжении совместно нажитым имуществом, в решении вопроса о воспитании детей и пр. Юридическая зависимость этих лиц вытекает из природы тех отношений, в которых они состоят: трудовых, семейных и др. Данная зависимость, по выражению М.В. Карасёвой, является «естественной». Взаимозависимость же лиц, признанная в ст. 20 НК РФ, является не естественной, а условной. Эти лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения, хотя реально налогообложение - это не та сфера, где супруги, усыновители и усыновленные, иные лица, перечисленные в ст. 20 НК РФ, зависят друг от друга. Поэтому положение, содержащееся в ст. 20 НК РФ, является юридической фикцией: оно признает существующим то, чего в действительности не существует. Причиной введения данной нормы была фактическая взаимосвязь лиц, перечисленных в ст. 20 НК РФ, с помощью которой, руководствуясь личными, семейными, корпоративными и пр. мотивами данные лица могут повлиять на обычное течение гражданско-правовых отношений, например, изменяя существенные условия сделки таким образом, чтобы уменьшить налогооблагаемую базу. Необходимость введения в законодательство данной фикции, продиктована желанием законодателя реализовать в Налоговом кодексе РФ правовую политику налоговой справедливости, то есть обеспечить в равной мере интересы налогоплательщика и государства.

Реализация заложенной в ст. 20 НК РФ фикции, в соответствии с ч.2, возможна также на стадии правоприменения, посредством определения суда: «Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)».

3. Часть 2 статьи 42 НК РФ «Доходы от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации»: «Если положения настоящего Кодекса не позволяют однозначно отнести полученные налогоплательщиком доходы к доходам от источников в Российской Федерации либо к доходам от источников за пределами Российской Федерации, отнесение дохода к тому или иному источнику осуществляется Министерством финансов Российской Федерации. В аналогичном порядке в указанных доходах определяются доля, которая может быть отнесена к доходам от источников в Российской Федерации, и доли, которые могут быть отнесены к доходам от источников за пределами Российской Федерации». Общие правила отнесения тех или иных доходов к доходам от источников в Российской Федерации либо к доходам, полученным от источников за пределами Российской Федерации, определены в ст. ст. 208 и 309 НК РФ. В ч.2 ст. 42 НК РФ содержится исключение из общего правила, устанавливающее иной порядок отнесения полученных доходов, не подпадающих под категорию доходов от источников в Российской Федерации и доходов от источников за пределами Российской Федерации, отдавая их разграничение на усмотрение Министерства финансов РФ, которое присваивает доходу один из существующих статусов. Фиктивный характер данного приёма, очевиден: неприменимый в соответствии с нормой закона статус присевается правоприменительным органом, то есть несуществующее признаётся существующим.

Существование фикции ч. 2 ст. 42 НК РФ, как в рассмотренном выше примере, служит средством реализации правовой политики налоговой справедливости: государство получает неучтённый объект налогообложения и, при этом ограждает налогоплательщика от произвола отдельных налоговых органов.

4. Пункт 6 статьи 69 НК РФ: «Требование об уплате налога и сбора»: «Требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования.

В случае, когда указанные лица уклоняются от получения требования, указанное требование направляется по почте заказным письмом. Требование об уплате налога считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма».

В соответствии со ст. 45 НК РФ вручение требования об уплате налога является важным юридическим фактом, с которым связывается начало течения срока по уплате налога и пени в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности по уплате налога, что может повлечь принудительное взыскание налога (ст. 47, 48 НК РФ). Поэтому такое внимание законодатель уделяет регламентации процедуры доставки и вручения требования об уплате налога или сбора налогоплательщику или его налоговому агенту: требование должно быть передано лично руководителю организации или физическому лицу под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования. А, в случае уклонения указных лиц от получения уведомления, законодатель упрощает решение данной сложной задачи налоговому органу: уведомление считается врученным по истечении шести дней со дня отправки его заказной корреспонденцией. При этом вносится необходимая ясность, с точки зрения налоговой справедливости, в налоговое правоотношение, лишая недобросовестного налогоплательщика возможности ссылаться на неполучение уведомления.

Фиктивный характер данной конструкции заключается в том, что законодатель обходит им же установленное в пп. 1 п. 1 ст.69 НК РФ правило регламентирующее порядок доставления требования об уплате налога и сбора, таким образом, наступление весьма значимого юридического факта связывается не с реальным явлением, а с истечением предположительно достаточного срока для доставления почтой заказной корреспонденции. Указанная корреспонденция может быть не доставлена в шестидневный срок или быть утерянной почтой при пересылке, и налогоплательщик даже не будет знать о начале начисления на недоплаченную (возможно по ошибке) часть налога пени. Таким образом, не соответствующие реальной действительности факт признаётся законодателем существующим.

Юридические фикции нашли своё применение и во второй части Налогового кодекса РФ 2000 года:

1. Часть 5 статьи 167 НК РФ «Момент бпределения налоговой базы при реализации (передаче) товаров (работ, услуг)»: «В случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат:

1) день истечения указанного срока исковой давности;

2) день списания дебиторской задолженности».

Действие данной нормы заключается в том, что налогоплательщик, даже не получив причитающейся за поставленный товар (работу, услугу) средств обязан заплатить НДС. Действие фикции заключается в том, что законодатель признаёт датой получения средств событие, заведомо никак не связанное с передачей поставщику реальной денежной суммы, и связывает с этой датой обязанность уплаты налога.

2. Часть 4 статьи 195 НК РФ «Определение даты реализации (передачи) или получения подакцизных товаров»: «В целях настоящей главы дата реализации (передачи) алкогольной продукции с акцизного склада определяется как день завершения действия режима налогового склада.

При обнаружении недостачи указанной продукции дата ее реализации (передачи) определяется как день обнаружения недостачи (за исключением случаев недостачи в пределах норм естественной убыли, утвержденных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти)».

Фикция в данной норме проявляется в двух моментах: во-первых, в приравнивании законодателем сверхнормативной недостачи алкогольной продукции на акцизном складе к её скрытой реализации, во-вторых, в утверждении, что дата обнаружения сверхнормативной недостача соответствует дате реализации алкогольной продукции. По справедливому замечанию Д.М. Щекина такая позиция законодателя «превращает акциз в прямой налог на сверхнормативные потери алкогольной продукции», в данном случае как никогда ярко проявляется такая особенность юридической фикции, как формализация права.

3. Часть 1 статьи 212 НК РФ «Особенности определения налоговой базы при получении доходов в виде материальной выгоды»: «Доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, являются:

1) материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей».

Фиктивный характер данного утверждения заключается в том, что в действительности у плательщика дохода не возникает, его выгода заключается только в экономии средств на уплату процентов по займу при льготной ставке, а в случае, если ставка Банка России реально завышена, то плательщик и вовсе несёт обычные расходы. Таким образом, законодатель приравнивает непроизведённые, в силу прозорливости субъекта, расходы к его реальным доходам, что не соответствует реальной действительности, но ведёт к реализации, по мнению законодателя, политики налоговой справедливости.

Особенностью юридических фикций применённых при формировании Налогового кодекса российской Федерации является то, что они стали носителем «правовой политики налоговой справедливости во взаимоотношениях налогоплательщика и государства». Применение фикций привело к неприкрытой формализованное некоторых механизмов, основной целью которых стало взимание, во что бы то не стало налогов с лиц, получающих, по мнению законодателя (в реальности в большинстве случаев не получающих), доход в нетрадиционной или в скрытой форме. В результате подобной борьбы с уклонением от уплаты налогов во многом страдают как раз добросовестные налогоплательщики, так как на их плечи ложится бремя формализованной перестраховки законодателя.

Таким образом, в результате произведённого исследования правовых норм материального права, сформированных при помощи метода юридической фикции, мы пришли к выводу, что в каждой отрасли права один и тот же технически механизм использовался для достижения разных целей, так:

- в гражданском праве основным назначением юридической фикции является пресечение ситуаций неопределённости и двусмысленности в гражданско-правовых отношениях, а также недопущение злоупотребления правом недобросовестными контрагентами;

- в уголовном праве юридические фикции выступают средством гуманизации уголовно-правовых норм, позволяющем достигнуть целей поставленных уголовным законом, альтернативным, менее репрессивным путём, через создание условий для самореабилитации лица, совершившего преступление;

- в семейном праве юридические фикции используются по соображениям гуманности в наиболее деликатных ситуациях, связанных, прежде всего с регулированием правового статуса ребёнка;

- в налоговом праве юридические фикции были использованы как средство формализации некоторых механизмов, с целью установления дополнительного контроля со стороны государства над некоторыми объектами налогообложения.

Вместе с тем, несомненным объединяющим фактором для применённых законодателем фикций, на наш взгляд, является то, что они стали проводником законодательной политики, наиболее ярко отражающем истинные мотивы и цели законодателя.

 

Автор: Маронин Е.Ю.