Доктринальные подходы к обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в науке МЧП
Основу комплексного исследования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства составляют работы отечественных и зарубежных учёных, рассматривавших в своих трудах вопросы принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Точки зрения исследователей на предмет обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства стали откликом юридической науки на запросы практики: периодическое появление ситуации в ходе разрешения судебных споров требовало не только разработки практических решений, но и её теоретического осмысления. В науке МЧП, начиная со второй половины XIX века и до наших дней, многие учёные высказывали свои мнения по поводу решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Все мнения традиционно делятся на две группы: 1) подходы, обосновывающие принятие отсылок иностранных коллизионных норм и 2) подходы, обосновывающие отказ от принятия отсылок. Однако данная классификация доктринальных точек зрения имеет недостатки: она не способна объединить все существующие теоретические подходы, поскольку не все учёные предлагали конкретный вариант решения проблемы.
Критерием, на основе которого можно провести единую классификацию, учитывающую все теоретические подходы к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, является «степень конкретизации решения проблемы». В рамках предложенной классификации все доктринальные подходы можно разделить на три группы: 1) общетеоретические, 2) теоретико-прикладные; 3) практические.
1. Общетеоретические подходы. Общетеоретические подходы к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства непосредственно вытекают из концептуального теоретического основания в виде понимания характера этой проблемной ситуации или руководящей идеи, в русле которой она должна быть преодолена. Однако при этом исследователи не предлагают однозначный вариант решения. Они определяют лишь общий подход, направленность желаемого решения. По этой причине данные подходы невозможно применить на практике непосредственно. Учёные обосновывали свои суждения, опираясь на понимание обратной отсылки и отсылки к праву» третьего государства как международно-правовой или как внутригосударственной проблемной ситуации.
Подходы, основанные на понимании обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как международно-правового явления. Такой взгляд как на природу обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, так и на коллизии частноправовых законов вообще, характерен науки МЧП конца XIX начала XX века. «Столкновение таких норм, поскольку эти последние относятся к различным национальным законодательствам, должно быть определено с точностью и по существу своему иметь международный характер». А.Н. Мандельштам в своей работе призывает рассматривать обратную отсылку не «с точки зрения отдельного территориального законодателя», а с международно-правовых позиций. Он рассматривал ситуацию обратной отсылки как нежелательное следствие внутригосударственной природы норм МЧП; как аномалию; как фактор, вносящий в международную жизнь «элемент непостоянства и случайности, способный поколебать самое прочное здание международного права». Такой подход к пониманию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства обусловил способ её решения, который предлагает указанный автор. Разрешить ситуацию обратной отсылки, для А.Н. Мандельштама означало устранить её причину. Он считал, что ни один вариант решения, выработанный в науке, не способен достичь этой цели, поскольку все они основаны на внутригосударственном понимании ситуации обратной отсылки. Учёный видит единственный вариант устранения обратной отсылки в «кодификации» норм МЧП. Это предполагает создание и введение в действие международных договоров, содержащих коллизионные нормы, обязательные для всех государств. Если все государства будут разрешать коллизии законов на основании одних и тех же коллизионных норм, проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства не сможет возникнуть в принципе.
Действительно, в условиях всеобщей кодификации коллизионных норм МЧП, т.е. с исчезновением внутригосударственного МЧП исчезнет и ситуация обратной отсылки. Однако вряд ли данный способ её решения осуществим на практике. Лишним тому подтверждением являются результаты деятельности Гаагских конференций по кодификации МЧП, а также современный опыт унификации норм МЧП в рамках ЕС. «Кодифицировать» нормы МЧП не удаётся в масштабах одного региона - Европы.
В.М. Корецкий посвятил исследованию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства один из своих очерков. В исследовании данной ситуации и путей её преодоления он опирался на следующие положения, выведенные из анализа английской и американской судебной практики: 1) МЧП, его нормы носят международно-правовой характер, поскольку они предназначены для решения международно-правового вопроса: «решая вопрос о применении иностранного права, судья решает международно-правовой вопрос. Поэтому он должен считаться с тем, как решается этот же вопрос в корреспонируемой системе права»; 2) обратная отсылка это международно-правовая проблема, заключающаяся в выборе наиболее целесообразной в данных конкретных условиях коллизионной нормы. Сами же нормы, решающие проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, рассматриваются учёным как средство «для решения международно-правовых вопросов, связанных с несогласованностью конфликтных норм». Итак, нормы об обратной отсылке это средство согласования коллизионных норм МЧП разных государств. Каким же должно быть решение проблемы? Основываясь на анализе судебной практики Англии и США, учёный приходит к выводу, что доктрина этих стран не дала ответа на вопрос, чем руководствоваться при оценке коллизионных норм разных стран и выборе той из них, которая подлежит применению. Не даёт такого ответа и сам автор. Он только указывает на недопустимость абсолютного отказа от обратной отсылки (т.е. отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм).
Л. Раапе в своей работе указывает, что «проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону по своей природе имеет международный характер». Однако в дальнейшем исследовании учёный исподволь отказывается от данного понимания проблемы. Критикуя аргументы, обосновывающие отказ от принятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, указанный автор формулирует следующие положения: 1) всякая отсылка отечественной коллизионной нормы понимается как отсылка к материальному праву иностранного государства; 2) отсылки отечественных коллизионных норм делятся на два вида: безусловные и условные; 3) только в том случае, если отсылка является условной, возможен учёт содержания иностранной коллизионной нормы и, следовательно, принятие отсылки такой нормы к отечественному праву или к праву третьего государства; 4) определять безусловный или условный характер отсылки необходимо исходя из смысла закона: «привязка [т.е. отсылка отечественной коллизионной нормы] должна отвечать существу дела, быть справедливой, целесообразной».
Как видим критерии принятия или отказа от принятия отсылки иностранной коллизионной нормы имеют своим основанием цели внутригосударственной коллизионной нормы, т.е. основаны на понимании обратной отсылки как внутригосударственной проблемы. Кроме того, критерии, сформулированные учёным, не являются чёткими. Видимо понимая это, он отмечает: «проблема обратной отсылки не может быть решена в одном лишь положительном или в одном лишь отрицательном смысле». Подходы, основанные на понимании обратной отсылки как внутригосударственного явления. Л.А. Лунц, исследуя обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства, писал: «Когда коллизионная норма предписывает применение иностранного закона, то возникает вопрос о том, подлежит ли применению только материально-правовая норма указанного иностранного правопорядка или весь иностранный правопорядок в целом, в том числе и его коллизионные нормы. Другими словами, является ли отсылка к иностранному правопорядку отсылкой лишь к иностранному материальному закону или к иностранному праву в целом, включая и его коллизионные нормы». Определение «характера отсылки отечественной коллизионной нормы», т.е. её толкование, безоговорочно отражает понимание обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как внутригосударственной проблемной ситуации.
В результате анализа законодательных решений и судебной практики Л.А. Лунц приходит к выводу: «при разрешении этого вопроса надо исходить из общих целей, которые ставит себе советское коллизионное право: применение норм иностранного права диктуется стремлением способствовать укреплению мира, международного общения и развитию международных экономических связей». Выступая за положительное решение вопроса об обратной отсылке, учёный считал, что для некоторых видов отношений в качестве исключения из общего правила о принятии отсылки необходимо закрепить отказ от её принятия. Например, в сфере правового регулирования внешнеторговой деятельности.
Итак, обратная отсылка иностранной коллизионной нормы должна приниматься, если её принятие соответствует целям отечественного МЧП. Однако какими критериями руководствоваться, оценивая отсылку иностранной коллизионной нормы к отечественному праву или к праву третьего государства в конкретном случае? Учёный не определяет эти критерии.
Подход к пониманию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, предложенный Л.А. Лунцем является господствующим в отечественной науке МЧП. Большинство современных российских учёных, анализирующих эту ситуацию, опираются именно на такое её понимание.2. Теоретико-прикладные подходы. Вторая группа доктринальных подходов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в большей степени, по сравнению с первой, ориентирована на практику. Эти подходы опираются на теоретический анализ одного из аспектов правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом (анализ принципов правового регулирования; анализ коллизионных норм), и предлагают обоснование вполне определённого решения.
Обоснования решений, опирающиеся на анализ принципов, лежащих в основе правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Принципы МЧП это руководящие идеи, определяющие общие закономерности и направленность правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Все авторы сходятся во мнении, что принципы МЧП лежат в основе создания и применения его норм, однако состав принципов МЧП определяется учёными не одинаково. В.П. Звеков выделяет два общих начала коллизионного права: 1) предсказуемость и определённость результата преодоления коллизионной проблемы; 2) достижение соответствия решения коллизионной проблемы конкретной ситуации (гибкость решения). P.M. Ходыкин в качестве принципов МЧП называет: 1) принцип защиты основных прав и свобод граждан; 2) принцип наиболее тесной связи; 3) принцип стремления к унификации. Выделяются также принцип равноправия двух систем собственности, принцип универсализма, т.е. применение национальным правопорядком коллизионно-правовых решений распространённых в соседних государствах; принцип учёта интересов государства как публичноправового образования. Проанализируем подходы учёных, обосновывавших решение вопроса об обратной отсылке на основании некоторых из указанных выше принципов МЧП.
1. Обоснование решения обратной отсылки с позиций принципа наиболее тесной связи отношения с правом государства. В современной науке МЧП принцип наиболее тесной связи правоотношения с правом государства признаётся одним из главных принципов коллизионно-правового регулирования. Ряд учёных, выдвигавших свои обоснования решения обратной отсылки, опирались на этот принцип.
Б.Э. Нольде, утверждал, что «дело совсем не в том, что данная система права умывает, так сказать, руки и отдает весь вопрос на суд чужого государства, а в том, что данная система считает наилучшим с точки зрения своего понимания международного частного права, решение, которое даётся более близкой к данному правоотношению иностранной материальной нормой», иными словами отечественная коллизионная норма выбирает то внутригосударственное право, которое наиболее тесно связано с частноправовым отношением, осложнённым иностранным элементом. Аналогичное утверждение содержится в работе Л.А. Лунца «что означает указание отечественной коллизионной нормы на подчинение данного. отношения иностранному праву? Оно означает, что с точки зрения отечественного права отношение теснее связано с иностранным правопорядком, чем с правопорядком отечественным». Наиболее тесная связь как основа выработки варианта решения проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства используется и другими авторами. Опираясь на принцип наиболее тесной связи, учёные обосновывают необходимость отказа от принятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Однако данный принцип является «универсальным», поскольку его можно использовать и для обоснования принятия отсылки иностранной коллизионной нормы. Например, А.В. Аничкин в своей работе приходит к выводу, что отсылка иностранной коллизионной нормы должна приниматься «если коллизионные нормы иностранного правопорядка обеспечивают отыскание права, наиболее тесно связанного с правоотношением». Фактически указанный автор рассматривает нормы, санкционирующие принятие обратной, отсылки и отсылки к праву третьего государства, как одно из проявлений этого коллизионного принципа.
«Универсальность» рассматриваемого принципа обусловлена неопределенностью самого понятия «наиболее тесная связь отношения с правом государства». Как и любой другой принцип права, это лишь отражение общей закономерности и направленности правового регулирования. Действительно, коллизионные нормы МЧП строятся таким образом, чтобы обеспечить урегулирование частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, национальным правом, более тесно связанным с таким отношением. Так, коллизионные нормы Гражданского кодекса РФ, используемые для выбора права, применимого к отношениям собственности (ст.ст. 1205 - 1207 ГК РФ) содержат коллизионную привязку lex rei sitae, что полностью соответствует принципу наиболее тесной связи. Однако данная закономерность при создании и применении коллизионных норм соблюдается далеко не всегда.
Таким образом, утверждение принципа наиболее тесной связи в качестве основания решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, не может признаваться надлежащим. Это основание дискредитируется возможностью объяснения правомерности как положительного, так и отрицательного варианта решения.
2. Обоснование решения обратной отсылки с позиций принципа равноправия двух систем собственности. А.А. Рубанов в своей работе, посвященной вопросам правового регулирования наследственных отношений, осложнённых иностранным элементом, писал, что проблема обратной отсылки не может быть решена при помощи формально юридического анализа правовых норм; необходимо обратиться к содержанию имущественных отношений, которые регулируются этими нормами. Развивая данное положение, он утверждал: отсылка отечественной коллизионной нормы осуществляется не просто к иностранному правопорядку, а к иностранной системе собственности. Возможность регулирования наследственного отношения, осложнённого иностранным элементом, нормами иностранного наследственного права, избранного при помощи отечественной коллизионной нормы, является одним из проявлений принципа равноправия двух систем собственности. Ещё одним требованием, вытекающим из указанного принципа, является воздержание от отклонения последствий соблюдения данного принципа правом иностранного государства. Иными словами, если коллизионная норма иностранного МЧП в вопросе регулирования наследственного отношения отсылает обратно к отечественному праву, такая отсылка, во имя соблюдения названного принципа, должна приниматься. «Коллизионная отсылка и принятие обратной отсылки - два проявления одного и того же общего начала». В итоге делается вывод, что обратная отсылка иностранной коллизионной нормы должна приниматься в сфере регулирования наследственных отношений, осложнённых иностранным элементом.
Обоснование решения вопроса об обратной отсылке на основе принципа равноправия двух систем собственности следует признать последовательным и, удачным. Можно высказать лишь некоторые замечания. Во-первых, принцип равноправия двух систем собственности (капиталистической и социалистической) с распадом социалистических государств несколько утратил свою актуальность. Во-вторых, данный подход относится к регулированию только наследственных отношений и направлен на обоснование принятия обратной отсылки в собственном смысле без учёта отсылки к праву третьего государства, т.е. является узко специализированным.
Обоснования решений, опирающиеся па анализ функциональных характеристик коллизионных норм. Ряд исследователей при обосновании вариантов решения вопроса об обратной отсылке опирались на функциональные характеристики коллизионных норм. Функцией коллизионных норм МЧП, в самом общем плане, является регулирование частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. М.М. Богуславский отмечает, что регулятивная функция коллизионной нормы реализуется при совместном применении коллизионной и материальной норм. Л.П. Ануфриева делает вывод о регулятивном характере коллизионной нормы, опираясь на анализ состава и структуры коллизионных норм. Сложные состав и структура коллизионных норм современного МЧП указывают на то, что в основе построения этих норм лежат специфические характеристики общественных отношений, подлежащих регулированию. А данное обстоятельство указывает на выполнение этими нормами регулятивной функции. Однако для целей обоснования определённого варианта решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства учёные предлагали иное видение функционального назначения коллизионных норм.
1. Функцией коллизионной нормы является определение компетенции внутригосударственного права по регулированию частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом. И.С. Перетерский отмечал, что «там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет оснований расширять сферу применения этого права. В этих случаях применение иностранного права, очевидно, не являлось бы необходимым для закрепления и развития, международных гражданско-правовых отношений, т.е. для той цели, которая лежит в основе применения иностранного права. Наша коллизионная норма отсылает к иностранному праву, несомненно, как к праву действующему. Если же в данном конкретном случае иностранное право само отказывается от регулирования подлежащего отношения, т.е. оказывается правом бездействующим, то, следовательно, и коллизионная норма лишена в этом случае конкретного содержания, а поэтому и не подлежит применению». Л. фон Бар считал, что «ни одно государство не может навязывать применения материально-правовой нормы другого государства против воли последнего, потому что ни одно государство не может наделить другое компетенцией, которой это другое наделено быть не желает». Аналогичный аргумент для обоснования решения проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства использовался французским учёным Леребург Пижонньером. Если функция коллизионных норм состоит в определении компетенции, власти внутригосударственного правопорядка регулировать частноправовое отношение, осложнённое иностранным элементом, то отсылка иностранной коллизионной нормы понимается как отказ иностранного правопорядка от такой компетенции. Следовательно, отсылки иностранных коллизионных норм должны приниматься.
Однако такое понимание основной функции коллизионных норм (определение компетенции внутригосударственного материального права по регулированию частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом) является спорным. Представляется, что об «отказе иностранного права от компетенции регулировать отношение» можно говорить лишь образно. Действительно, в чём выражается этот «отказ»? В том, что иностранное право содержит коллизионную норму, которая по содержанию отличается от отечественной коллизионной нормы. Является ли это выражением отказа от регулирования отношения? Вероятно, нет. Просто иностранный законодатель иначе понимает сложившуюся ситуацию, видит иной путь её разрешения, но ни в коем случае не блокирует действие своего внутригосударственного права. На это, в частности, указывает институт суперимперативных норм внутригосударственного права (норм непосредственного применения), которые применяются независимо от того, право какого государства избрано на основании отечественной коллизионной нормы (ст. 1192 ГК РФ).
2. Функцией коллизионной нормы является определение пространственной сферы действия материальных норм. Эннекцирус, исследуя феномен обратной отсылки отмечал, что «всякое указание на иностранное право должно пониматься как указание на иностранное право в целом, т.е. включая право, коллизионное. Нельзя разрывать материальное и коллизионное право: обе категории норм составляют одно неразрывное целое, потому что коллизионное право лишь дополняет право материальное, низводя общие формулы последнего к их подлинному, ограниченному в пространстве содержанию». Аналогичное видение взаимосвязи коллизионных и материальных норм существует в современной бельгийской доктрине МЧП.
Обоснование решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства опирается на следующую посылку: функцией коллизионной нормы является определение пространственной сферы действия своего материального права по регулированию частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом. Естественным следствием, вытекающим из рассмотренной посылки, является необходимость принятия отсылки иностранной коллизионной нормы: если иностранная коллизионная норма не предусматривает возможность применения своих материальных норм для регулирования данного отношения, с этим необходимо считаться.
Определение пространственной сферы действия материальных норм своего права является проявлением одного из аспектов регулятивной функции коллизионных норм - разграничение национальных правопорядков разных государств. То, что указанный автор рассматривал в качестве функции коллизионной нормы (определение пространственных пределов действия материальных норм), является одним из средств, которые реализуются в ходе применения коллизионной нормы.
Действительно, коллизионная норма может ограничить сферу действия материальных норм своего правопорядка. Но при этом она расширяет пространственную сферу действия материальных норм иностранного права. И наоборот, отсылая к своему материальному праву, коллизионная норма расширяет пространственную сферу его действия и, тем самым, ограничивает пространственную сферу действия материальных норм иностранного права. Таким образом, данный аргумент абсолютизирует один из аспектов функционирования коллизионных норм, т.е. является узким, односторонним.
3. Практические подходы. Третья группа подходов характеризуется тем, что в их основе лежат практические доводы, обосновывающие конкретный вариант решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. От теоретико-прикладных подходов они отличаются тем, что не имеют ярко выраженной связи с теоретическими основаниями. Большинство практических подходов опираются на анализ следствий, выводимых из того или иного варианта преодоления ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Ещё одной разновидностью практического подхода является выработка алгоритма поведения правоприменителя, столкнувшегося с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Обоснования решений, опирающиеся на анализ результатов применения иностранной коллизионной нормы. Ряд учёных, выдвигая свой вариант решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, основываются на анализе результатов принятия или отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. При этом различные авторы видят неодинаковые результаты принятия или отказа от принятия отсылок.
1. Результатом принятия обратной отсылки является применение отечественного материального права. Желательность принятия обратной отсылки обосновывается тем, что при её принятии отечественный суд имеет возможность применить своё материальное право (П. Мейер; Э. Йайме). На практике многие государства используют обратную отсылку как средство отказа от применения иностранного материального права и, тем самым, для расширения сферы применения своего материального права. Современные государства не могут по политическим соображениям напрямую отказываться от применения иностранного материального права на своей территории. Между тем для юрисдикционных органов государства более удобным является применение отечественного материального права. Для этой цели и служит принятие отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву.
Данное обоснование положительного решения обратной отсылки является односторонним и произвольным, не учитывающим характер проблемы. Во-первых, оно не учитывает ситуацию отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства. Во-вторых, подобное утилитарное обоснование решения проблемы идет в разрез с общепризнанными принципами международного права. Последовательное проведение подобного рода «решений» в сфере регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, может иметь своим следствием отказ от МЧП как такового.
2. Результатом принятия обратной отсылки является обеспечение единообразия судебных решений, выносимых в разных государствах. Указание на данный аргумент и его критика содержатся в работе А.Н. Мандельштама. В пользу принятия отсылки иностранной коллизионной нормы высказывалось то, что она обеспечивает единообразие решений одного и того же дела в судах разных государств. Однако это мнение не выдерживает возражений, основанных на анализе практики. «В самом деле, если например французский судья, во имя принципа отсылки, определяет бракоспособность домицилированных во Франции англичан по французскому праву, то английский судья должен будет, в силу того же принципа, обсуждать эту бракоспособность по английскому праву». Данный практический аргумент в пользу принятия отсылки иностранной коллизионной нормы не выдерживает практического же возражения.
3. Результатом отказа от принятия обратной отсылки может стать отказ от признания и приведения в исполнение судебного решения, вынесенного судом одного государства, на территории другого. На данный негативный аргумент, призванный обосновать целесообразность принятия отсылки иностранной коллизионной нормы указывают многие исследователи. По словам Г.К. Дмитриевой одним из условий, необходимых для признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений является правильный выбор права при разрешении спора по существу. «Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чьё судебное решение должно исполняться». Данный аргумент приводился в работах других исследователей, в частности И.В. Гетьман-Павловой, А.Н. Мандельштама. Необходимость принятия отсылки иностранной коллизионной нормы для обеспечения исполнимости судебного решения критикуется по следующим основаниям. Во-первых, учёт содержания коллизионных норм только одного иностранного правопорядка не может привести к признанию судебного решения в других государствах: «принятие иностранных норм конфликтов обеспечивало бы нам экзекватуру только в одном государстве, тогда как решение может нуждаться в повсеместном признании». Во-вторых, далеко не во всех странах процессуальное законодательство закрепляет в качестве условия для признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения соответствие выбора применимого права нормам МЧП такого государства. Так, Гражданский процессуальный кодекс РФ (ст. 412) и Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст. 244) такое ограничение не закрепляют. В судебной практике встречаются лишь случаи отказа от признания иностранного судебного решения, вынесенного в противоречии с суперимперативными нормами (нормами непосредственного применения) права государства, где испрашивается признание и приведение в исполнение. Однако это не коллизионные нормы, а особая разновидность материальных норм внутригосударственного права. Итак, данный практический аргумент в обоснование необходимости принятия обратной отсылки опровергается такими же практическими доводами.
Алгоритм поведения правоприменителя в условиях возникновения ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В качестве примера подобного подхода можно привести английскую доктрину обратной отсылки. Её представители не пытались ответить на вопросы, почему отсылка иностранной коллизионной нормы должна или не должна приниматься или для чего отсылка иностранной коллизионной нормы должна или не должна приниматься. Они определяли, как должен вести себя судья, рассматривающий спор, осложнённый иностранным элементом, при встрече с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Решение английского судьи должно зависеть от того, как эта ситуация разрешается судьёй иностранного государства, коллизионная норма которого отослала к английскому праву или праву третьего государства. Английский судья должен применить то право, которое применил бы иностранный судья, рассматривающий соответствующий спор. Фактически судья примет обратную отсылку, если иностранный судья, руководствующийся своим правом, не принимает её и наоборот, откажется от её принятия, если в иностранном государстве отсылка принимается. Английский подход был проанализирован В.М. Корецким, который установил, что данный подход к решению вопроса об обратной отсылке представляет собой средство согласования несогласованных друг с другом коллизионных норм МЧП разных стран. Английский судья анализирует содержание отечественной и иностранной коллизионных норм, фактические обстоятельства дела и на этой основе принимает решение о принятии или отказе от принятия обратной отсылки. Практическая ценность подобного подхода к решению исследуемой проблемы не вызывает сомнений.
Вместе с тем данное решение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства может применяться только в условиях, где суд наделён широкой свободой усмотрения при разрешении споров о праве. В странах общего права суды обладали свободой усмотрения в объёме достаточном» для, применения этого подхода до конца XX века. В настоящее время даже в Великобритании суды связаны нормами статутов, которые запрещают принимать отсылки иностранных коллизионных норм к английскому праву. В странах романо-германской правовой семьи, в том числе в России, свобода усмотрения судов никогда не достигала объёма, достаточного для применения данного подхода. Кроме того, если бы данный подход стал общепризнанным и был закреплен в качестве официального средства разрешения проблемы во всех правопорядках, он перестал бы выполнять своё назначение. Представим ситуацию, когда судья сталкивается с проблемой обратной отсылки и стремиться решить её так же, как она решалась бы иностранным судьёй. Но и иностранный судья опирается на этот подход к решению проблемы. Его решение зависит от решения первого судьи. В такой ситуации нет ориентира для принятия конкретного решения: «этот путь не указывает всё же, как решить проблему обратной отсылки».
Анализ теоретических подходов к пониманию и решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства выявил следующую закономерность. В рамках национальных доктрин МЧП формируются собственные подходы к решению этого вопроса. Данная направленность развития доктринальных решений соответствовала объективным тенденциям развития отрасли МЧП. Алекс Миллз отмечает, что именно в XIX веке политико-правовое обособление европейских государств, развивавшееся под воздействием доктрины суверенитета, достигло своего расцвета: сформировались внутригосударственные правовые системы и МЧП как их составная часть. Характерная черта всех проанализированных теоретических подходов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства наиболее концентрировано выражена А.Н. Макаровым: «Как явствует из самой формулировки проблемы «отсылки», обсуждение её может идти лишь в плоскости обоснования её принятия или отклонения. Теоретики и делятся соответственно на два лагеря». Представляется, что данное мнение было высказано учёным не столько на основе «формулировки проблемы», сколько на основании сложившихся в то время подходов к её изучению. Из исследовательской установки выраженной А.Н. Макаровым вытекает, что предметом научного анализа могут быть только решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, сложившиеся в законодательстве и в судебной практике. Учёные исследовали нормы законов, судебные прецеденты, в которых закреплялся тот или иной вариант решения вопроса. Они стремились найти теоретические основания, подтверждающие или опровергающие вариант решения, сложившийся и применяемый на практике. Однако эта задача решалась без учёта объективных характеристик обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации, возникающей в ходе коллизионно-правового регулирования.
Вместе с тем высказанные замечания не умаляют значимость доктринальных подходов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, разработанных учёными в XIX - XX вв. Именно они являются основой анализа обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации, возникающей в ходе коллизионно-правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; составляют теоретическую базу комплексного исследования проблемы.
Автор: Варавенко В.Е.