Механизм решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства
Тот или иной вариант решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства реализуется в применении норм иностранного права. Положительное решение влечёт применение коллизионных норм иностранного МЧП, отрицательное - применение материальных норм иностранного частного права. Нормы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства являются составной частью института применения иностранного права. Указанные факты свидетельствуют о том, что решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства является одним из аспектов применения иностранного права. Следовательно, необходимо выработать решение, которое соответствовало бы принципам и нормам, - регулирующим применение иностранного права в России.
1. Общие требования к применению иностранного права. Утверждение в качестве сущностной основы применения иностранного права требования уважения суверенитета иностранного государства, воплощенного в принципах сотрудничества и суверенного равенства государств, имеет ряд следствий.
1) Если необходимость применения иностранного права вытекает из требования уважения суверенитета иностранного государства, иностранное право может применяться только как регулятивная система, а не как фактическое обстоятельство по делу.
В настоящее время существует два общих подхода к применению иностранного права: 1) как фактического обстоятельства по делу; 2) как регулятивной системы. Первый из указанных подходов распространён в Великобритании, Испании, США, Франции, Швейцарии. Он зародился в странах общего права в рамках концепции «приобретенных прав» (vested rights), родоначальником которой считается английский коллизионист XIX века А. Дайси. «Любое [субъективное] право, надлежащим образом приобретённое по праву цивилизованной страны признаётся и, по общему правилу, приводится в исполнение английскими судами». А.Н. Мандельштам, анализируя английскую доктрину и практику МЧП, писал: «английские суды не столько применяют иностранные законы, сколько признают права, приобретенные согласно с этими законами». Указание на применение английскими судами иностранного права как факта содержится и в современных работах по МЧП Великобритании.
В свете данного подхода содержание иностранного права не устанавливается в ходе толкования норм, а доказывается сторонами спора, осложнённого иностранным элементом. В обязанности суда не входит установление содержания иностранного права. Содержание иностранного права, отражённое в судебном решении, является преюдиционным фактом. Как пишет Ю.А. Тимохов, ссылаясь на предписания английского Акта о доказательствах по гражданским делам от 1972 года, «когда любой вопрос иностранного права установлен в любых гражданских или уголовных производствах в Высоком суде, в Королевском суде, в ряде других судов или в иных соответствующих компетентных органах, любые установления или решения, вынесенные в делах такого рода, будут, если возможно их цитирование, приемлемы в дальнейшем гражданском судопроизводстве как доказательство иностранного законодательства». Ошибка в применении иностранного права рассматривается как ошибка фактическая.
В других странах (Австрия, Германия, Нидерланды, Португалия, Россия) иностранное право применяется как «право» в собственном смысле, т.е. как совокупность норм, регулирующих общественные отношения. «Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм МЧП и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей». Ошибка в применении иностранного права представляет собой юридическую ошибку и является основанием для кассационного обжалования судебного решения.
Опираясь на понимание сущности применения иностранного права, выявленное в данной работе, мы должны признать первый из рассмотренных подходов к применению иностранного права ненадлежащим. Он ставит отечественное внутригосударственное право над иностранным правом. Как отмечает С.К. Галимуллина, если иностранное право является лишь фактическим обстоятельством, обосновывающим спорное требование или возражение против этого требования, из этого с логической необходимостью следует, что установление содержания иностранного права должно подчиняться нормам гражданского процессуального законодательства о доказательствах и доказывании. При этом с суда полностью снимается обязанность участвовать в этой процедуре, т.е. применять иностранное право. Между тем иностранные законы являются не просто письменными документами, способными подтверждать наличие или отсутствие обстоятельств по делу. Они являются результатом волеизъявления суверенной власти, проявлением государственного суверенитета.
Таким образом, второй из рассмотренных подходов к применению иностранного права в большей степени соответствует закономерностям правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. На это обстоятельство указывает и тенденция постепенного отказа государств от концепции «иностранное право как факт» в качестве принципиальной основы применения иностранного права. Так, по свидетельству Т. Хартлей (Hartley) в источниках МЧП Франции, Швейцарии, традиционно придерживавшихся указанной концепции, внесены изменения, обязывающие суды применять иностранное право ex offico.
2) Если необходимость применения иностранного права вытекает из требования уважения суверенитета иностранного государства, то применению подлежат все нормы иностранного права, регулирующего соответствующее частноправовое отношение, осложнённое иностранным элементом, а не только материальные нормы иностранного права. Отсылка отечественной коллизионной нормы всегда осуществляется к иностранному праву в целом, а не только к материальным нормам права иностранного государства. Поскольку иностранное право является конкретным проявлением суверенитета иностранного государства, все нормы иностранного права независимо от их видовой принадлежности (т.е. как материальные, так и коллизионные нормы) являются выражением суверенной воли этого иностранного государства. Вследствие этого содержание коллизионной нормы иностранного права подлежит, по меньшей мере, учёту при решении вопроса о выборе применимого права. Суверенная воля иностранного государства не может игнорироваться по произвольному волеизъявлению территориальной власти.
Поскольку коллизионные нормы иностранного права являются его составной частью, их применение должно осуществляться в соответствии с правилами применения норм иностранного права, закрепленными в отечественном законодательстве. Таким образом, предпосылкой выработки решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства является анализ механизма действия отечественных процессуальных норм, определяющих основания, порядок и пределы применения иностранного права и оценка возможности их использования для определения оснований, порядка и пределов применения иностранных коллизионных норм.
2. Основания применения иностранных коллизионных норм. Принятие отсылок иностранных коллизионных норм санкционировано в ст. 1190 ГК РФ. Роль этих норм в механизме правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, заключается в создании юридического основания для принятия отечественным юрисдикционным органом отсылки иностранной коллизионной нормы. Однако сами по себе эти нормы в силу их процессуальной природы не способны выполнять функцию такого основания. Процессуальные нормы ст. 1190 ГК РФ лишь уточняют сферу действия (применения) коллизионных норм отечественного МЧП, распространяя его действие на нормы иностранного МЧП.
Для того чтобы нормы ст. 1190 ГК РФ образовывали такое основание необходимо, чтобы отечественное МЧП «отсылало» к иностранному праву, т.е. чтобы было избрано иностранное право. Средствами выбора права согласно нормам ст. 1186 ГК РФ являются коллизионные нормы международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации и других законов, а также обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Кроме того, для регулирования некоторых видов частноправовых отношений их стороны вправе избрать применимое право своим соглашением. Такая возможность предусмотрена в ст. 1210 ГК РФ, ст. 161 СК РФ, ст. 418, 419 КТМ РФ.
Все ли указанные нормы и соглашения могут в совокупности со ст. 1190ГК РФ составить основание для применения коллизионных норм иностранного права? Ответим на этот вопрос, опираясь на понимание сущности обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации, обоснованное в данной работе.
Коллизионные нормы международных договоров (унифицированные коллизионные нормы) не могут рассматриваться в качестве основания применения коллизионных норм иностранного МЧП. На основе критерия «правообразующий источник норм МЧП» коллизионные нормы делятся на нормы, выражающие единоличную волю внутригосударственного законодателя (внутригосударственные коллизионные нормы) и нормы, выражающие согласованную волю двух и более государств (унифицированные коллизионные нормы). Поскольку проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства представляет собой противоречие между суверенными волеизъявлениями двух государств, а унифицированные коллизионные нормы являются результатом согласования этих суверенных волеизъявлений, в результате применения коллизионной нормы международного договора проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства не может возникнуть в принципе. Унифицированные коллизионные нормы всегда обращены к материальным нормам национального права.
Соглашения сторон о выборе права так же не может быть основанием применения коллизионных норм иностранного МЧП. Такие соглашения имеют ту же природу, что и унифицированные коллизионные нормы. Данный вывод вытекает из понимания сущности проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и перекликается с теориями, обосновывавшими автономию воли через делегирование государством власти своим резидентам. Согласование воль государств, направленных на выбор применимого права, не всегда осуществляется непосредственно государствами. Специфика предмета правового регулирования МЧП (частноправовой характер регулируемых им отношений) обуславливает то обстоятельство, что территориальный законодатель делегирует участникам частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, полномочия по выбору применимого права и, тем самым, по разграничению суверенитетов государств. Соглашение сторон о выборе применимого права представляет собой согласование воль участников частноправового отношения; частных воль, через которые проявляется публичная воля суверена, направленная на определение границ национального и иностранного суверенитетов. Соглашение о выборе применимого права, таким образом, аналогично унифицированным коллизионным нормам, которые так же являются выражением согласованной воли суверенов. В соглашении о выборе права эта воля опосредована волей участников частноправового отношения, а в унифицированных коллизионных нормах она проявляется непосредственно. При наличии соглашения сторон частноправового отношения о выборе применимого права отсутствует противоречие между волями суверенов. Вследствие этого выбор права по соглашению сторон частноправового отношения означает выбор материального права, а не коллизионных норм иностранного МЧП.
Таким образом, основаниями применения коллизионных норм иностранного МЧП являются коллизионные нормы отечественного МЧП, закрепленные во внутригосударственных источниках права во взаимосвязи с процессуальными нормами, санкционирующими принятие отсылок иностранных коллизионных норм.
Роль процессуальных норм ст. 1190 ГК РФ исчерпывается созданием основания для применения иностранных коллизионных норм. Однако это не все вопросы, относящиеся к принятию отсылок иностранных коллизионных норм. Во-первых, нормы ст. 1190 ГК РФ не регулируют порядок установления содержания (толкования) иностранных коллизионных норм. Во-вторых, эти нормы закрепляют такие ограничения принятия отсылок, которые не соответствуют объективным характеристикам ситуации обратной отсылки и закономерностям применения иностранного права и, следовательно, не способны обеспечить гибкое применение отечественных коллизионных норм.
3. Порядок применения иностранных коллизионных норм. Процессуальные нормы отечественного МЧП содержат правила установления содержания (толкования) коллизионных норм, используемых для выбора применимого права (ст. 1187 ГК РФ) и установления содержания иностранного права, избранного при помощи коллизионных норм (ст. 1191 ГК РФ). Поскольку обе указанных статьи Гражданского кодекса РФ имеют непосредственное отношение к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, рассмотрим их содержание более подробно.
Нормы ст. 1187 ГК РФ направленные на решение проблемы конфликта квалификаций представляют собой правила толкования коллизионных норм, используемых для выбора применимого права. Конечной целью применения этих норм является определение применимого права. Авторы особо отмечают, что эти нормы имеют отношение «только к юридическим понятиям, содержащимся в коллизионных нормах». В соответствии с п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Речь идет о понятиях, сформулированных в объеме и привязке коллизионной нормы, которая используется для выбора применимого права. В ходе толкования коллизионных норм, как считают некоторые авторы, необходимо опираться на анализ фактических обстоятельств дела и содержание норм отечественного материального права. «При квалификации юридических понятий по российскому праву следует, прежде всего, обращаться к федеральным законам, а среди них - к тому, в котором содержится коллизионная норма, использующая это понятие: если квалификации требует норма из раздела VI ГК - к материальным нормам ГК, если дело касается коллизионной нормы из раздела VII СК - к другим нормам этого Кодекса и т.д». Вместе с тем предусмотрена возможность толкования коллизионных норм с учётом положений иностранного права. В соответствии с п. 2 ст. 1187 ГК РФ, если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. Как отмечают авторы, применение иностранного права в данном случае является крайней мерой. «Статья закрепляет три случая возможного обращения к иностранному праву для толкования юридических понятий: «понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву», или они «известны в ином словесном обозначении», либо они известны российскому праву, но «с другим содержанием». Этот перечень закрытый, исчерпывающий и, следовательно, обращение к иностранному праву для толкования юридических понятий в других случаях, хоть и известных в мировой практике, неправомерно, даже если это оправдано с точки зрения современных тенденций развития международного частного права или эффективности регулирования частноправовых отношений». Но даже при наличии указанных обстоятельств применение положений иностранного права для толкования коллизионных норм оспаривается некоторыми авторами. «Отсутствие в российском праве соответствующих понятий ещё не означает невозможности во всех случаях их толкования по российскому праву. Не исключено, что «правовой вакуум» может быть восполнен с помощью таких известных российскому гражданскому законодательству институтов, как аналогия закона и аналогия права (ст. 6 ГК РФ)». Однако если толкование коллизионных норм необходимо проводить в свете иностранного правопорядка, каким образом это сделать? Как считают некоторые авторы, правомерным является применение норм ст. 1191 ГК РФ: «Правила ст. 1191 об установлении содержания норм иностранного права имеют отношение и к случаям применения иностранного права с целью квалификации юридических понятий (п. 2 ст. 1187)».Нормы ст. 1191 ГК РФ посвящены установлению содержания (толкованию) норм иностранного права. В соответствии с п. 1 ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. При этом, «приоритетность и значение указанных источников установления содержания права должны определяться так же, как это имеет место в государстве, право которого подлежит применению». Это очень важно, поскольку в национальных правовых системах иерархия источников права не одинакова.
Согласно ст. 1191 ГК РФ судья - это центральная фигура в процессе установления содержания иностранного права. Роль участников спора, по общему правилу, сводится к оказанию содействия суду в установлении содержания иностранного права. В соответствии с абз 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Вместе с тем специальное правило, относящееся к установлению содержания иностранного права в спорах, возникающих из предпринимательских отношений, предусматривает возможность изменения положения суда и сторон по отношению к процедуре установления содержания иностранного права. Согласно абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм- иностранного права может быть возложено судом на стороны. Обратим внимание: в указанной норме речь идёт о бремени «доказывания» содержания иностранного права, а также о возможности суда отстраниться от установления содержания иностранного права.
Кроме участников спора в установлении содержания иностранного права могут принимать участие другие субъекты. В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные, компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Действительно, в соответствии с подп. 27 п. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ к его компетенции относится обмен правовой информацией с иностранными государствами. Возможность направления Министерством юстиции РФ официальных запросов о предоставлении правовой информации в компетентные органы зарубежных государств предусмотрена международными договорами Российской Федерации о правовой помощи. Однако норы ст. 1191 ГК РФ «предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права». Видимо поэтому в судебной практике приоритетом обладает обращение к неофициальным источникам информации об иностранном праве. Во Франции это certificate de coutume - документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке, торгово-промышленной палатой иностранного государства, юристом и дипломатом; в Испании - совместное заключение как минимум двух известных юристов. В Германии судьи обращаются в научно-исследовательские учреждения, такие как Институт иностранного права Макса Планка, Гамбургский институт международного частного права, используют информационные ресурсы сети Интернет, а также журналы по сравнительному правоведению и даже учебники. В Великобритании, США и других странах англо-американской правовой семьи суды используют свидетельские показания. Особого внимания заслуживает закрепленная в п. 2 ст. 1191 ГК РФ возможность обращения к эксперту для установления содержания иностранного права. «В соответствии со сложившейся практикой считается, что российский закон не предусматривает возможности для суда назначить экспертизу по правовым вопросам, когда российский суд применяет собственное право. Вместе с тем п. 2 ст. 1191 прямо устанавливает право суда назначить эксперта, который может представить суду необходимую информацию о подлежащем применению иностранном праве». Как считают некоторые авторы, в роли экспертов могут выступать иностранные юристы: «следует обратить внимание на то, что Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусматривает, что адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного государства. Результаты такой экспертизы, являющиеся доказательством по делу, рассматриваются судом по общим правилам об оценке доказательств, предусмотренным соответственно ГПК и АПК». Если, несмотря на все усилия суда и участников спора, содержание иностранного права не удалось установить в разумный срок, в соответствии с п. 3 ст. 1191 ГК РФ применяется российское право. Однако обращение к российскому праву в данном случае является исключительной мерой. В связи с этим некоторые авторы считают необходимым использование других средств установления содержания иностранного права, в частности: 1) использование для выбора применимого права других коллизионных норм, регулирующих сходные частноправовые отношения; 2) применение права страны, чья правовая система сходна с правовой системой, избранной при помощи отечественной коллизионной нормы. Каким образом нормы ст. 1187 и 1191 ГК РФ соотносятся с применением коллизионных норм иностранного права? Иными словами, какая из проанализированных норм должна регулировать этот процесс? Представляется, что в ходе толкования терминов иностранной коллизионной нормы должны применяться правила толкования иностранного права, а не нормы, направленные на решение проблемы конфликта квалификаций, относящиеся к толкованию отечественных коллизионных норм. Коллизионные нормы иностранного МЧП представляют собой составную часть зарубежной правовой системы. Вследствие этого их толкование на основании категорий и принципов российского права является недопустимым. Эти нормы должны применяться «как у себя на родине», т.е. истолковываться с учетом взаимосвязей с другими (материальными и процессуальными) нормами иностранного права, практикой их применения и зарубежной доктриной. Иное решение способно привести к неверному применению иностранных коллизионных норм и, в результате, к ошибке в выборе материального права, невозможности обеспечить права и законные интересы граждан и организаций.
Проиллюстрируем эти выводы на следующем примере. Коммерческий представитель российской компании совершает на территории КНР ряд юридических действий, которые впоследствии привели к возникновению убытков у компании. Руководитель компании подаёт иск о возмещении имущественного вреда. Поскольку место совершения действий, повлекших возникновение вреда, и место возникновения вредоносного результата находятся на территории разных государств, судье необходимо решить коллизионный вопрос. В соответствии со ст. 1219 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда, т.е. право КНР. В китайском МЧП есть свои нормы, используемые для выбора права, применимого к деликтным обязательствам. В соответствии со ст. 146 Общих положений гражданского права КНР 1986 г. для возмещения вреда в результате противоправного действия применяется закон места совершения противоправного деяния. Если истолковать китайскую коллизионную норму, опираясь на российские правовые традиции, мы получим тот же результат что и при применении нормы ст. 1219 ГК РФ. Однако это приведёт к неверному уяснению смысла нормы. Дело в том, что согласно п. 11 Руководящих указаний Верховного народного суда КНР «По некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 года», «к месту совершения противоправного действия относится место осуществления противоправного действия и место, где наступают последствия такого действия. Если такие места не совпадают, суд может выбирать между правовыми системами в них действующими». Естественно, для российской компании в сложившихся обстоятельствах выгодней обратиться к своему праву, тем более что китайская коллизионная норма, истолкованная в свете руководящей судебной практики КНР, предоставляет такую возможность. Этот результат можно достичь, истолковав китайскую коллизионную норму на основании правил ст. 1191 ГК РФ.
4. Пределы применения иностранных коллизионных норм. Пределы применения иностранного права так же устанавливаются нормами отечественного МЧП. В отечественном законодательстве закреплены общие ограничения применения иностранного права. Однако вопрос о количестве и составе таких ограничений решается неоднозначно. О.Н. Садикова относит к ним публичный порядок страны суда, запрет на обход закона, определение правового положения участников обязательственных правоотношений, осложнённых иностранным элементом, по их личному закону. По мнению В.П. Звекова одним из способов ограничения применения иностранного права являются реторсии. Ещё одним способом ограничения применения иностранного права является применение «суперимперативных» норм или норм непосредственного применения. Кроме того, некоторые авторы рассматривают принятие отсылки иностранной коллизионной нормы к отечественному праву (обратную отсылку в собственном смысле) как средство ограничения применения иностранного права. Поскольку в задачи данной работы не входит проведение исследования всех существующих ограничений применения иностранного права, а предмет анализа в данном разделе работы ограничен нормами, входящими в процессуальный институт применения иностранного права, исследуем только два ограничения: запрет на применение иностранного права вследствие противоречия отечественному публичному порядку (оговорка о публичном порядке) и применение суперимперативных норм отечественного права (норм непосредственного применения).
Оговорка о публичном порядке представляет собой один из защитных механизмов внутригосударственной правовой системы. Она является практическим результатом развития одноименной концепции, которая рассмотрена в работах многих отечественных и зарубежных исследователей. Концепция публичного порядка возникла в виде двух самостоятельных течений (германского и романского) во второй половине XIX века. Родоначальником германского направления является Ф. К. фон Савиньи. Основателем романского направления является П. Манчини.
Обосновывая возможность и необходимость применения иностранного права на территории государства, учёные понимали, что его применение не может быть безграничным. Для определения этих границ была введена категория «публичный порядок». Впервые она была закреплена официально во французском Гражданском кодексе 1804 года. В ст. 6 ГК Франции говорилось, что «невозможно частным соглашением нарушать законы, касающиеся общественного порядка и добрых нравов». Первоначально это правило относилось только к внутригосударственным частным соглашениям. Со временем его распространили на случаи применения иностранного права. Отсюда берёт начало разграничение публичного порядка на внутренний и международный.
Ю.Г. Морозова, посвятившая концепции публичного порядка специальное исследование считает, что публичный порядок государства характеризуют следующие признаки: 1) выраженность в системе правил (норм, принципов); 2) направленность на сохранение наиболее значимых взаимосвязей в обществе; 3) территориальный характер. Публичный порядок является выражением ограничения «частного» в интересах «публичного» как отражение тенденции системы (в данном случае - государства) к самосохранению. Установление приоритета публичного над частным необходимо для защиты частного как конечной цели существования и функционирования государства.
Практически все авторы, исследующие концепцию публичного порядка, констатируют неопределенность этой категории. Объясняется данное обстоятельство тем, что «публичный порядок» связан не только с правом, но и с экономикой, политикой, моралью того или иного общества. Представления о составляющих публичного порядка не являются раз и навсегда данными: они изменяются с течением времени. Если бы и существовала возможность чётко определить объём этой категории, в таком случае публичный порядок перестал бы выполнять свою функцию гибкого средства отказа от применения иностранного права.
На основании анализа функций публичного порядка, А.Н. Жильцов разграничивает эту концепцию на негативную и позитивную: «.механизм публичного порядка выполняет явно негативную функцию в смысле недопущения в правовую систему страны суда нежелательной нормы права или иностранного судебного решения.»; «механизм публичного порядка может выполнять и позитивную функцию в смысле идентификации и обеспечения применения к конкретному правоотношению определенных правовых норм не зависимо от подлежащего применению права». Основными свойствами концепции публичного порядка являются неопределенность содержания и непредсказуемость случаев применения. Вследствие этого «.основная роль в применении публичного порядка на практике и, соответственно, в определении круга норм и принципов, составляющих его содержание, принадлежит судам». Оговорка о публичном порядке является проявлением негативной концепции публичного порядка. В современном российском законодательстве эта оговорка закреплена в ст. 1193 ГК РФ, а также в статьях АПК РФ и ГПК РФ. Содержание категории публичный порядок конкретизируется в ряде судебных актов. Однако неопределенность содержания категории «публичный порядок» стала причиной отсутствия единообразной формулировки оговорки о публичном порядке в законах, а также единообразной практики применения оговорки, на что уже указывалось в литературе.
В соответствии с п. 1 ст. 1193 ГК РФ «норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». Под публичным порядком, понимаются «основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации»; «основополагающие принципы процессуального законодательства»; «основы общественного строя Российского государства». Исследователи отмечают, что основанием для отказа от применения иностранного права является противоречие публичному порядку «последствий применения норм иностранного права», а не содержания этих норм. Кроме того, ссылка на публичный порядок для отказа от применения иностранного права является исключительной мерой. Расширительное толкование категории публичный порядок, а также частое «и необоснованное применение этой оговорки способны подорвать авторитет национальной судебной системы и российского права. Исследованию концепции норм непосредственного применения, так же, как и доктрине публичного порядка, посвящено несколько специальных работ. Концепция суперимперативных норм (норм непосредственного применения) возникла в середине XX века. На её становление оказали влияние работы В. Венглера, Б. Карри. Ф. Францескакис, основатель концепции норм непосредственного применения определял их как нормы, «соблюдение которых необходимо в целях обеспечения защиты политической, социальной и экономической организации конкретного государства». Это особая группа материальных «норм, которые применяются независимо от выбора в качестве применимого права иностранного государства.
На первый взгляд появление суперимперативных норм является результатом развития позитивной концепции публичного порядка. Однако А.Н. Жильцов, обстоятельно исследовавший этот вопрос считает, что суперимперативные нормы не могут быть сведены к нормам публичного порядка. Суперимперативные нормы не всегда отражают основополагающие принципы национальной правовой системы. Однако они подлежат применению не зависимо от избранного права в силу особых целей этих норм. Существуют различия и в функционировании норм выражающих публичный порядок и суперимперативных норм. Если первые подлежат применению после того, как применена коллизионная норма и избрано применимое право, то вторые применяются до и независимо от выбора применимого права. По аналогии с делением публичного порядка на внутренний и международный проводится разграничение между императивными нормами, имеющими обязательное значение во внутригосударственном законодательстве (императивные нормы, которые не могут быть изменены по соглашению сторон частноправового отношения) и императивными нормами, подлежащими применению независимо от выбора применимого права при помощи отечественных коллизионных норм (суперимперативные нормы, нормы непосредственного применения). Вместе с тем чёткой грани между двумя видами императивных норм нет: «норма права, изначально характеризуемая как императивная лишь в смысле внутреннего гражданского права, может, с течением времени, вследствие изменения приоритетов правовой политики соответствующего государства, получить толкование как норма непосредственного применения». Ещё одним проблемным аспектом концепции суперимперативных норм, влияющим на определение сферы применения этих норм, является квалификация суперимперативных норм как публичноправовых или частноправовых. В.П. Звеков, Е.В. Прокопьев в своих работах приходят к выводу, что в состав суперимперативных норм входят как нормы частноправового характера, публичноправовые нормы, находящиеся на стыке частного и публичного права. Примерами второй группы норм могут служить нормы таможенного, валютного, налогового законодательства. Следует согласиться с подобной широкой трактовкой суперимперативных норм, поскольку отечественные публичноправовые предписания способны блокировать действие норм иностранного частного права, избранного при помощи отечественных коллизионных норм или по соглашению сторон.
Например, между российской (продавец) и китайской (покупатель) компаниями проводятся переговоры по заключению договора поставки. Стороны договорились о том, что договор будет регулироваться правом КНР и перешли к выработке условий договора о платежах. В соответствии со ст. 161 Закона КНР О договорах 1999 года, срок оплаты стоимости товара не является существенным условием договора купли-продажи. Однако в соответствии с п. 1 ст. 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» резиденты под угрозой привлечения к административной ответственности обязаны обеспечить перечисление валютной выручки за поставленный товар в сроки, установленные во внешнеторговом контракте. Таким образом, условие о сроке платежа во внешнеторговом контракте с участием лиц российского права является существенным, а возможные ссылки китайских контрагентов на несущественный характер данного условия не могут быть приняты во внимание.
Отмечая, что главной сложностью концепции норм непосредственного применения является установление критерия их разграничения с другими материальными нормами, А.Н. Жильцов приходит к следующим выводам: 1) в основе отнесения норм к категории норм непосредственного применения лежит цель нормы, её направленность на защиту наиболее значимых интересов общества и государства; 2) решение вопроса о том относится ли норма к категории норм непосредственного применения,. находится в области судейского усмотрения: «.отсутствие четких критериев для определения принадлежности конкретной нормы к категории норм непосредственного применения, помимо прочего, означает, что эта задача в большинстве случаев должна решаться судами при рассмотрении конкретных дел». Данная точка зрения разделяется и другими учёными. В российском законодательстве применение суперимперативных норм санкционировано в ст. 1192 ГК РФ: «правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Обратим внимание, что содержание нормы п. 1 ст. 1192 ГК РФ подтверждает верность тезиса о применении суперимперативных норм не зависимо от применения отечественных коллизионных норм для выбора применимого права. «В случае если российское законодательство содержит норму, направленную на императивное подчинение себе соответствующего правоотношения, осложнённого иностранным элементом, действие коллизионной нормы страны суда в соответствующей части игнорируется, а точнее, коллизионный вопрос в этой части вообще не ставится». Таким образом, суперимперативные нормы не задействованы в механизме коллизионно-правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
Пункт 2 ст. 1192 ГК РФ предусматривает возможность применения суперимперативных норм иностранного права, обуславливая эту возможность установлением существования тесной связи частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, с таким иностранным правом. «Институт применения сверхимперативных норм третьих стран призван привнести в международное частное право механизм учета особо значимой законодательной политики тех государств, сфера интересов которых оказывается затронутой соответствующим отношением. Этот институт обеспечивает возможность коррекции результатов как выбора права сторонами, так и применения коллизионных норм страны суда». Суперимперативный характер норм иностранного права должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 1191 ГК РФ. Итак, оговорка о публичном порядке и нормы непосредственного применения являются гибкими средствами, при помощи которых ограничивается применение иностранного права. Однако можно ли использовать эти средства для отказа от применения иностранных коллизионных норм? На основе проведенного анализа можно сделать вывод, что не все ограничения применения иностранного права способны выполнять эту функцию.
Суперимперативные нормы не могут ограничивать применение коллизионных норм иностранного МЧП, поскольку они не являются составной частью механизма коллизионно-правового регулирования. Как говорилось выше, при наличии суперимперативной нормы, применяемой к частноправовому отношению, коллизионный вопрос не возникает, т.е. отечественные коллизионные нормы применению не подлежат. В силу этого, отсутствует причина, способная породить ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и следовательно, нет необходимости принимать решение о принятии или отклонении отсылки иностранной коллизионной нормы.
Оговорка о публичном порядке, при первом приближении, так же не способна служить основанием для отказа от применения иностранных коллизионных норм. Ссылка на оговорку о публичном порядке возможна в случае, когда не сами нормы иностранного права, а последствия применения этих норм не соответствуют основам правопорядка Российской Федерации. Какого рода последствия имел в виду законодатель? Вероятно, это социально-юридические последствия, вытекающие из реализации норм иностранного права, в частности, необходимость подвергнуться мерам юридической ответственности или необходимость исполнения обязанностей, возложенных в результате применения норм иностранного права. Традиционно речь идёт о последствиях применения материальных норм иностранного права, результаты которого субъекты могут ощутить на себе. Последствием же применения коллизионной нормы иностранного права является выбор права одного из государств. Такие последствия, на первый взгляд, не способны войти в противоречие с публичным порядком Российской Федерации.
Однако обратимся ещё раз к категории «публичный порядок», а также более подробно рассмотрим последствия применения коллизионной нормы. И в доктрине и в судебной практике не оспаривается, что в состав публичного порядка входят основополагающие принципы российского права (в том числе отраслевые принципы МЧП). Одним из таких принципов является принцип наиболее тесной связи отношения с правом государства. Если вследствие принятия отсылки иностранной коллизионной нормы к праву Российской Федерации или к праву третьего государства отношение подпадает в сферу действия национальной правовой системы, с которой отношение не имеет тесную связь, налицо противоречие последствий применения коллизионной нормы этому принципу, а значит и публичному порядку Российской Федерации. Практическим следствием выбора права, не имеющего связи с частноправовым отношением, может стать вынесение несправедливого решения по делу. Для предотвращения подобных результатов применения иностранных коллизионных норм обращение к оговорке о публичном порядке является теоретически обоснованным и оправданным с практической точки зрения. Кроме того, оговорка о публичном порядке как ограничение применения иностранных коллизионных норм закреплена в законодательстве некоторых стран, в частности в кубинском Гражданском кодексе. По поводу проблем, связанных с практической реализацией данного механизма можно высказать следующие соображения. Прогнозирование возможного нарушения публичного порядка уже вошло в практику судов при рассмотрении жалоб на определения о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. По данной категории дел суды уже в течение более 10 лет оценивают предстоящие последствия исполнения решений и по результатам такой оценки принимают судебные акты об исполнении или об отказе от исполнения таких решений. Судебная практика в данной-области стала основой для научных исследований, результатом которых являются практические рекомендации для правоприменителя. Представляется, что эти достижения науки и судебной практики можно использовать и для решения вопроса о принятии или об отклонении отсылок иностранных коллизионных норм.
Таким образом, в качестве общего правила решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства следует закрепить обязанность принимать отсылки иностранных коллизионных норм, как к российскому праву, так и к праву третьих государств. Необходимо закрепить ограничение на принятие отсылок иностранных коллизионных норм в случае выбора иностранного права соглашением сторон частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом. Кроме того, необходимо сформулировать отсылочную норму, по которой на применение иностранных коллизионных норм распространяется ограничение применения иностранного права в виде оговорки о публичном порядке. Правило о принятии отсылок иностранных коллизионных норм обеспечит учёт требований иностранного законодательства, регулирующего частноправовое отношение, осложнённое иностранным элементом. А сформулированные выше ограничения применения коллизионных норм иностранного права станут средством отказа от принятия отсылок в том случае, если их принятие чревато возникновением негативных последствий.
Сочетание юридических средств «обязывание запрет», где в качестве общего правила закрепляется обязанность принимать отсылки иностранных коллизионных норм, а в качестве специального дополнительного правила - запрет на их принятие в определенных случаях, позволит добиться, с одной стороны, согласования решений о выборе применимого права, существующих в МЧП разных государств, а с другой стороны, мотивированного отказа от такого согласования в пользу применения отечественных коллизионных норм. Свидетельством эффективности такого сочетания средств правового регулирования является законотворческая практика зарубежных стран по данному вопросу. Так в 32 из 47 источников МЧП зарубежных стран, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм сформулированы в виде обязанности. Нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, следует изложить в следующей редакции:
1. В случае отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву отсылка иностранной коллизионной нормы, сделанная как к российскому праву, так и к праву третьего государства должна приниматься.
2. Не допускается принятие отсылок иностранных коллизионных норм, если иностранное право избранно соглашением сторон частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом.
3. Не допускается принятие отсылок иностранных коллизионных норм в случае, указанном в статье 1193 ГК РФ.
Правоприменителю, столкнувшемуся с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, следует применять указанные нормы в следующем порядке:
а) В случае отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву определить применимую в данном случае коллизионную норму иностранного МЧП. В случае отсутствия в иностранном МЧП соответствующей коллизионной нормы применить материальные нормы иностранного права.
б) В случае определения применимой коллизионной нормы иностранного МЧП установить её содержание (истолковать) в порядке, предусмотренном в ст.
1191 ГК РФ. В случае невозможности установить содержание иностранной коллизионной нормы применить материальные нормы иностранного права.
в) В случае установления содержания коллизионной нормы иностранного МЧП оценить последствия её применения на предмет соответствия принципу наиболее тесной связи частноправового отношения с правом государства путём анализа фактических обстоятельств частноправового отношения.
г) По результатам проведенной оценки принять одно из следующих решений:
- о принятии отсылки иностранной коллизионной нормы к отечественному праву или к праву третьего государства;
- об отклонении отсылки иностранной коллизионной нормы на основании оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).
Проиллюстрируем действие этого алгоритма на нескольких примерах. Наследодателю - гражданину РФ, имевшему постоянное место жительства в Германии, принадлежали вклады в российских банках. Для получения свидетельства о праве на наследство российские наследники такого наследодателя должны обратиться к нотариусу по месту открытия наследства (ст. 1153 ГК РФ; ст. 70 Основ законодательства РФ о нотариате). В соответствии с абз. 2 ст. 1115 ГК РФ, если последнее место жительства наследодателя находится за границей, местом открытия наследства в России признается место нахождения наследственного имущества. Нотариус по месту нахождения банка при обращении таких наследников будет руководствоваться п. 1 ст. 1224 ГК РФ, в соответствии с которым отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства. Таким образом, нотариус, руководствуясь действующими нормами российского МЧП должен применить для регулирования наследственного отношения материальные нормы немецкого права.
Применение немецкого права в данном случае не соответствует принципу тесной связи, поскольку наследственное имущество и наследники находятся на территории России. Применение норм немецкого права при отсутствии тесной связи отношения с этим правом чревато принятием несправедливого решения. В рассматриваемом случае применению подлежат нормы §§ 1924 - 1931 Германского гражданского уложения 1896 г., которые устанавливают наследственные очереди. Помимо прочего они закрепляют особый правовой статус супруга наследодателя: он не относится ни к одной из наследственных очередей, наследует вместе с наследниками I, II и III очереди и имеет право на получение строго определенной части имущества, приходящегося на наследников. Только в том случае, если нет наследников I - Ш очередей, переживший супруг вправе наследовать все имущество наследодателя. Рассмотренные правила существенно ухудшают положение супруга наследодателя по сравнению с нормами российского гражданского права, где супруг рассматривается в качестве наследника I очереди (т.е. исключает наследование наследниками II и III очередей) и наследует в равных долях с другими наследниками (ст. 1142 ГК РФ).
Предотвратить негативный эффект от применения немецкого права можно при помощи решения выработанного в данной работе. Нотариусу следует обратиться к немецким коллизионным нормам. В соответствии со ст. 25 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. отношения по наследованию регулируются правом страны, гражданином которой был наследодатель в момент смерти. Затем нотариусу следует оценить последствия принятия отсылки немецкой коллизионной нормы на предмет соответствия принципу наиболее тесной связи. В случае принятия этой отсылки отношение подпадает в сферу регулирования российского гражданского права. Поскольку наследники и наследственное имущество находятся в России, отношение по наследованию теснее связано с российским правом. Оснований для отклонения отсылки немецкой коллизионной нормы нет.
Ещё один пример из области внешнеторговых договорных обязательств. Между российским и китайским предпринимателями заключён договор на поставку из Китая строительных материалов на основе базиса поставки EXW (Харбин) в соответствии с Инкотермс 2000. Условие о применимом праве не согласовано сторонами. В процессе исполнения договора китайская компания не поставила очередную партию товара и отказывается от возврата авансового платежа. Российская компания обращается в суд с требованием о взыскании суммы предоплаты за поставку товара и процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами на сумму аванса.
Судье следует обратиться к унифицированным материальным нормам Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.). Они предусматривают только общую меру гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков. Вопросы уплаты процентов она не регулирует (ст. 78 Конвенции). Возникает необходимость определить применимое право. Судья обращается к коллизионным нормам российского МЧП. В соответствии со ст. 1211 ГК РФ правом, применимым к требованию о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, является право КНР. Однако китайское гражданское право не знает подобного института.
Предотвратить уход продавца от ответственности можно при помощи принятия обратной отсылки. В китайском МЧП есть коллизионные нормы, используемые для выбора права, применимого к договорным обязательствам. В соответствии со ст. 126 Закона КНР О договорах, если стороны договора не избрали своим соглашением применимое право, применяется право государства, наиболее тесно связанного с договором. Поскольку норма китайского МЧП не содержит чётких критериев, аналогичных критериям п. 3 ст. 1211 ГК РФ, судье требуется определить, с правом какого из государств договор тесно связан.
Товар поставляется на условиях EXW (Харбин), т.е. все действия по исполнению договора на территории России и Китая несёт покупатель. Поскольку местом нахождения стороны договора, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора является Россия, - судья признаёт, что данное отношение более тесно связано с правом России. Основания для отклонения отсылки китайской коллизионной нормы в виде противоречия принципу наиболее тесной связи (элементу публичного порядка РФ), нет.
Автор: Варавенко В.Е.