22.12.2011 33756

Проблемы реализации принципов права в правоприменительной практике

 

В повседневной практике по применению правовых предписаний, их воплощению в жизнь принципы права играют не менее важную роль, чем в процессе создания права. Они способствуют правильному применению правовых предписаний в точном соответствии с замыслом законодателя. Позволяя осуществлять правовое регулирование общественных отношений в тех случаях, когда обнаруживается пробел в действующем законодательстве, принципы права обеспечивают стабильность и эффективное функционирование правоохранительной системы, не позволяют ей давать сбой. Для органов и лиц, применяющих право, принципы служат своеобразным вектором, направляющим началом, с которым должны сообразовываться их действия.

Приоритетное место принципов права позволяет им корректировать нечетко изложенную позицию законодателя по тем или иным вопросам правового регулирования. Использование принципов создает возможность применять законодательство не только при наличии в нем пробелов, но и при коллизиях правовых норм. Принципы права в определенной мере могут исправлять такие законотворческие ошибки как нарушение стиля, неточность в оперировании понятиями и т.д.

Учитывая сказанное, можно было бы порекомендовать правоприменителям, в частности, судьям при разрешении конкретных дел руководствоваться, в первую очередь, принципами права, обосновывать ими свою позицию при вынесении решений по делу.

При реализации принципов права в правоприменительной практике возникает ряд непростых проблем. Попытаюсь сформулировать некоторые из них.

1. Далеко не все принципы права получают надлежащее законодательное закрепление. В качестве примера можно назвать принцип соответствия позитивного законодательства естественному праву (естественным правам человека), принцип сочетания частноправового и публично-правового начал в регулировании общественных отношений, принцип сочетания убеждения и принуждения, принцип сочетания прав и обязанностей, принцип сочетания стимулов и ограничений, принцип взаимной ответственности личности и государства и т.д. Это ведет к тому, что правоприменитель вынужден выводить тот или иной принцип путем умозаключений из имеющейся у него нормативно-правовой базы. Предполагается, что он должен, как минимум, догадываться о существовании данного принципа права, уметь сопоставлять нормативно-правовые предписания, выявлять то смысловое содержание, которым наполнены законодательные формулировки и которое не всегда лежит на поверхности, делать логические выводы. Между тем, даже среди ученых нет единства во взглядах на систему принципов права. В научном мире ведутся дискуссии о том, принимать ли за принцип права ту или иную идею, необходимо ли ей законодательное закрепление, какова ее наиболее оптимальная формулировка. Что касается правоприменителя, то ему и подавно весьма непросто на стадии установления юридической основы дела, при наличии определенных, как правило, достаточно сжатых сроков, осуществлять работу по выявлению принципов права. Думается, что закрепление в конкретных нормативно-правовых предписаниях основополагающих правовых идей, выстраивание законодателем по возможности наиболее полной и целостной их системы должно способствовать изменению ситуации в лучшую сторону и, как следствие, повышению эффективности правоохранительной деятельности в целом. Правоприменителю же можно было бы порекомендовать по мере сил повышать уровень своей правовой грамотности, не ограничиваться только практикой, а изучать и теорию.

2. Другая серьезная проблема, с которой приходится сталкиваться в процессе применения права, связана с неясным либо противоречивым изложением одного и того же принципа права, с разночтениями между конституционными формулировками и отраслевым законодательством. В этом опять можно было бы упрекнуть законодателя, однако справедливости ради следует отметить, что и специалисты не всегда могут достичь согласия по ряду вопросов. Возьмем, скажем, принцип законности. В теории государства и права неоднозначно решается вопрос о том, предполагает ли законность соблюдение всех нормативно-правовых актов или только законов в узком смысле этого слова. Одна группа ученых исходит из того, что понимание законности как исполнения всех нормативных правовых актов, всех норм права объективно принижает значение и престиж закона в системе законодательства государства. Закон обладает такими свойствами, которые присущи только ему и которые наделяют закон высшей юридической силой и позволяют занять высшую ступень в иерархии нормативных правовых актов. «Законность есть исполнение закона и только закона» (Н.В. Витрук). Другие же специалисты полагают, что законность не является произвольно устанавливаемым государством требованием соблюдать ту или иную часть его нормативно-правовых установлений. Содержание принципа законности как одного из оснований механизма правового регулирования определяется объективными свойствами права, его норм и, прежде всего, их таким свойством как общеобязательность. Законность, по существу, есть лишь особая форма выражения общеобязательности права и основанных на нем индивидуальных актов применения права в сфере предметно-практической правовой деятельности. Государство может и обязано требовать неукоснительного исполнения норм права потому, что без обеспечения одного из основных свойств права - общеобязательности - в обществе никакого права, правового регулирования не будет. Принимаемые ими законы и иные нормативно-правовые акты будут значить для общества и участников правоотношений не более чем благие пожелания и ни к чему не обязывающие рекомендации. Все компоненты правового регулирования, обладающие свойством общеобязательности, подлежат неукоснительному исполнению в фактической деятельности, на уровне конкретных отношений. Следовательно, нормативно-правовую базу законности составляют не только законы, а вся совокупность действующих в обществе норм права и основанных на них правоприменительных актов. Иначе оказывалось бы, что правоприменительные акты можно не исполнять, а меры государственного принуждения к их нарушителям игнорировать, считая их голым произволом, нарушением Конституции.

Традиционно спорным является и вопрос о субъектах законности: относятся ли к ним все субъекты права или только должностные лица. Одни авторы полагают, что нельзя по общественной опасности сравнивать несоблюдение законов со стороны граждан и должностных лиц. Нарушения законов, совершенные гражданами и другими лицами, не выступают в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка в обществе. Это, разумеется, не освобождает граждан от юридической ответственности за любое правонарушение. Поэтому требование соблюдения законности относится, в первую очередь, к должностным лицам. Сторонники противоположной точки зрения настаивают на том, что принцип законности является всеобщим и распространяет свое действие и свои требования на всех и не содержит каких-либо изъятий. «Законность едина, и она одинаково обязательна для всех - и для органов власти, и для граждан» (М.С. Строгович). Исходя из принципа равенства всех перед законом и судом, было бы неправильным считать неисполнение закона гражданином правонарушением, а должностным лицом - нарушением законности. Единство законности означает, прежде всего, выравнивание существующего правового регулирования независимо от различных правовых актов, субъектов права и характера объектов воздействия. Речь идет о стремлении к социально-правовому равенству, которое предполагает, что ни одно лицо не имеет перед законом никаких преимуществ или ограничений. Принцип законности - это принцип деятельности государственных органов, общественных организаций, предпринимательских структур, должностных лиц и граждан, который требует соблюдения норм права.

Как правило, дополнительных уточнений требуют и другие принципы права.

Таким образом, если ученым непросто достичь консенсуса в вопросе выявления принципов права и уяснения их содержания, то для правоприменителя, зачастую обладающего не слишком высоким уровнем правовой культуры, тем более непросто решить эту задачу.

3. К сожалению, обращение к принципам права пока не стало обычной практикой для правоприменителей. Складывается впечатление, что лицам, применяющим правовые предписания, либо попросту лень выискивать подходящий к ситуации принцип, либо они не догадываются, что правовое регулирование может осуществляться не только конкретными правовыми предписаниями, но и более общими правилами. В частности, это характерно для судей основного звена судебной системы - мировых судей и судей районных судов. На отсутствие необходимой профессиональной подготовки части судейского корпуса неоднократно обращалось внимание в литературе. Зачастую можно наблюдать ситуацию, когда судья связывает свое решение с конкретными нормативами и игнорирует такие общие правовые установления как принципы права. А ведь судьи - это лица, имеющие высшее юридическое образование, то есть владеющие юридической теорией, и их действия не должны идти вразрез с принципами права.

А.А. Павлушина, исследуя вопрос о нормативизме и обязательности процессуальных принципов, приводит такой пример. До последнего времени в судебной практике встречаются отказы в принятии исковых заявлений по гражданским делам за неподведомственностью дела суду, и это происходит, несмотря на действующую статью 46 Конституции РФ, провозглашающую процессуальный принцип права на судебную защиту.

Другой пример. Решения суда о наказании в ряде случаев отличаются от предложений стороны обвинения: чаще назначается менее строгое наказание, реже - более строгое. В последнее время большинство юристов склоняются к тому, что практика назначения судом более строгого наказания по сравнению с тем, которое просил назначить обвинитель, противоречит принципу состязательности судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). Кроме того, эта практика не согласуется и с многочисленными правилами о недопустимости ухудшения положения подсудимого и о благоприятствовании защите.

Представляется, что судебно-правовая политика одним из приоритетных направлений должна иметь мероприятия, направленные на формирование научно-правового мышления судей. В конечном итоге от того, насколько будет повышен уровень профессионального самосознания судей, зависит и результативность проводимой судебной реформы, и оценка качества проводимой в жизнь судебно-правовой политики.

Учитывая сказанное, хотелось бы порекомендовать правоприменителям, в особенности, судьям в целях вынесения обоснованных и справедливых решений обращаться к принципам права, соотносить с ними свои действия и правоприменительные акты. Заслуживает одобрения высказанное М.В. Немытиной предложение о том, чтобы при проведении обобщений судебной практики особое внимание уделять, прежде всего, «обобщению таких категорий дел, где посредством применения принципов права восполняются пробелы и преодолеваются коллизии, на основе выявления типичных ошибок достигается законное и обоснованное применение норм права - т.е. необходима актуализация и «вычленение» правовых проблем для их разрешения и уяснения».

4. В контексте обсуждаемой проблемы хотелось бы затронуть вопрос об использовании принципов права при правовых коллизиях - противоречиях, возникающих между отдельными элементами правовой системы, которые нуждаются в устранении для ее нормального функционирования (действия). В соответствии с ч. 1 ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ). Однако в определенных случаях суды наделены правом не применять не только подзаконные акты, но и сами законы, включая федеральные. Имеются в виду ситуации, когда при проверке соответствия закона Конституции обнаружится их противоречие друг другу. Поскольку Конституция - закон прямого действия, судьи вправе применять конституционные предписания, в том числе принципы права, непосредственно.

В своем постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил смысл закрепленного в Конституции РФ положения о высшей юридической силе и прямом действии Конституции. Оно означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и подзаконными актами, в силу чего суды при разбирательстве конкретных судебных дел должны руководствоваться Конституцией РФ.

Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;

г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом РФ по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.

В случаях, когда статья Конституции РФ является отсылочной, суды при рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения. Наличие решения Конституционного Суда РФ о признании неконституционной той или иной нормы закона не препятствует применению закона в остальной его части.

Нормативные указы Президента РФ как главы государства подлежат применению судами при разрешении конкретных судебных дел, если они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции РФ).

В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона.

При рассмотрении дел судам надлежит учитывать, что, если подлежащий применению закон либо иной нормативный правовой акт субъекта РФ противоречит федеральному закону, принятому по вопросам, находящимся в ведении Российской Федерации либо в совместном ведении Российской Федерации и субъекта РФ, то, исходя из положений ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, суд должен принять решение в соответствии с федеральным законом.

Если имеются противоречия между нормативным правовым актом субъекта РФ, принятым по вопросам, относящимся к ведению субъекта РФ, и федеральным законом, то в силу ч. 6 ст. 76 Конституции РФ подлежит применению нормативный правовой акт субъекта РФ.

Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции РФ обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения.

Оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и т.д.).

При применении закона вместо несоответствующего ему акта государственного или иного органа суд вправе вынести частное определение (постановление) и обратить внимание органа или должностного лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом либо отменить.

В связи со значительным увеличением объема законотворческой деятельности субъектов РФ и нормотворческого процесса, в том числе ведомственного, в масштабах Федерации, в общей теории права назрел вопрос о необходимости выработки основанных на Конституции РФ четких научных критериев установления соответствия отдельных норм, содержащихся в различных нормативных актах и других источниках, праву как государственной воле общества. Такими критериями, соответствующими духу и букве Конституции РФ, являются:

- во-первых, для норм, выраженных в федеральном законе, - соответствие Конституции РФ, для норм, содержащихся в законе субъекта РФ, в зависимости от конституционно или договорно закрепленного разграничения пределов ведения и полномочий - соответствие федеральному закону или конституции (уставу) данного субъекта РФ и, в конечном счете, Конституции РФ;

- во-вторых, для норм, содержащихся в подзаконных нормативных актах и других источниках права (например, в нормативном договоре, правовом обычае), - соответствие нормам, выраженным в федеральных законах, уставах и законах субъектов РФ и, в конечном счете, в Конституции РФ;

- в третьих, для норм, содержащихся во всех источниках права, - соответствие основным правам и свободам человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, закрепленным и гарантированным в Конституции РФ в качестве непосредственно действующих (ст.ст. 17, 18). Сообразно этому суд управомочен не применять при разрешении конкретных дел нормы, которые, по его убеждению, влекут нарушение прав и свобод граждан, а в каждом подобном случае руководствоваться соответствующими нормами Конституции РФ.

Учитывая надпозитивную природу принципов права, представляется целесообразным отнесение к критериям соответствия отдельных норм, содержащихся в различных нормативных актах и других источниках, праву как государственной воле общества, также и принципов права. При возникновении коллизии между конкретным нормативно-правовым предписанием и принципом права, приоритет должен быть отдан последнему.

5. Особого внимания заслуживает вопрос об использовании принципов права как источника права в случаях обнаружения пробелов в позитивном законодательстве.

В первую очередь, орган или лицо, применяющие право, должны с точностью установить наличие пробела, чтобы оправдать аналогию. Ведь возможно, что законодатель просто уклонился от регулирования соответствующих общественных отношений. Пробел может быть заполнен только при помощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должны «лежать вне позитивного права». Обращение к выражениям типа: «природа вещи», «изменение ценностей», «принципы естественного права», - служит, как правило, тому, что субъективные ценностные представления некоторых судей ставятся над субъективными ценностными представлениями парламентского большинства, причем, только последние, благодаря выборам, имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службу законодательству. По мнению В.В. Лазарева, наличие пробела в праве можно установить по трем признакам:

1. Всякий пробел - это пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

2. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Нужно обосновать необходимость их существования в действующей системе права.

3. Нужно доказать, что факты, призванные быть урегулированными, действительно находятся в сфере правового воздействия.

Пробел в праве носит сугубо формальный характер, при этом учитывается не качественная, ценностная характеристика права, не то, плоха или хороша норма, а то, есть ли норма вообще.

Таким образом, в юридической науке под пробелом в праве обычно понимают полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия. Пробелы - одно из несовершенств права, отсутствие в нем того, что должно было бы быть его необходимым компонентом. Недаром пробелы в праве метко называют «молчанием права».

Понятно, что это «молчание» - явление из разряда негативных. Считается, и это естественно, что чем меньше пробелов, тем качественнее и эффективнее законодательство. С пробелами можно и нужно бороться - путем внесения соответствующих изменений в законодательство. Однако искоренить это явление раз и навсегда не представляется возможным. Пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В это время государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм, руководствуясь правосознанием, например, как было в российской истории, революционным правосознанием пролетариата. Это особенно характерно для послереволюционных периодов, когда происходит кардинальная перестройка всей правовой системы общества. Однако даже совершенная система законодательства с ее отточенными формулировками может содержать пробелы по тем или иным вопросам.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. В результате политического компромисса законодатель создает противоречивые нормы, нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня. Общественные отношения обладают такой динамикой, новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Кроме того, охватить законодательными формулировками все жизненные ситуации, требующие правового регулирования, получается далеко не всегда. Стереотипность, абстрактность нормативно-правового акта как формы права не позволяет порой учитывать многообразие жизненных реалий и перед правоприменителем встает проблема отсутствия правового ориентира для разрешения спорной ситуации. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов.

К субъективным факторам относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники, низкий уровень правовой культуры законодателей и т.п. Так, при подготовке закона о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Примечателен и такой пример. Действующий Уголовно-процессуальный кодекс РФ еще не успел вступить в силу, а в него уже было внесено значительное количество изменений. Все это говорит о том, в какой спешке готовился и принимался такой важнейший и столь долгожданный нормативно-правовой акт. К субъективным факторам можно отнести также частое использование законодателем оценочных понятий без уточнения их смыслового содержания (хищение в особо крупных размерах, мелкое хулиганство, тяжкие последствия, существенный вред, производственная необходимость, источник повышенной опасности и т.д.).

Вместе с тем недопустимым является отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства, поскольку это идет вразрез с социальным предназначением права как регулятора общественных отношений. Если дела, входящие в сферу правового регулирования, не будут решаться из-за отсутствия или неполноты законодательства, то это отрицательно может сказаться на развитии экономики, на соблюдении прав и законных интересов граждан, государственных и общественных организаций и может быть, следовательно, нанесен вред правопорядку. Еще в Кодексе Наполеона содержалась норма о том, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» (ст. 4). Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Такой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре пророка Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «По чему ты будешь судить?» - спросил Пророк. «По писанию Аллаха», - отвечал Муаз. «А если не найдешь?» - поинтересовался Пророк. «По сунне посланника Аллаха», - сказал Муаз. «А если и там не найдешь?» - вопрошал Пророк. «То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения», - отвечал Муаз. «Хвала Аллаху, наставившему тебя на угодный Ему путь!» - воскликнул Пророк.

В определенном смысле пробелы в какой-то мере полезны, ибо позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела, исходя из своих представлений о справедливости. Ведь всякая система позитивного права является в той или иной степени пробельной. Значит, необходимость в ее восполнении будет всегда. Суды и другие органы власти не могут оставаться беспомощными перед лицом реальных фактов, требующих правового регулирования. Все вопросы жизни, требующие правового решения, не способен учесть ни один даже самый искушенный законодатель.

Конечно, наилучший способ правового регулирования при наличии пробела в праве заключается в его устранении путем принятия соответствующей нормы компетентным правотворческим органом. То есть пробел должен быть восполнен самим законодателем. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, пробелы в праве - это естественное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и жизнью, который и приходится «латать», оперативно преодолевать с помощью специально разработанных правоприменительных приемов - аналогии права и аналогии закона.

Под аналогией права обычно подразумевают рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе принципов права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, но даже сходная норма. Аналогия права - это применение права, исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называется «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, - это также подчас вполне удачная форма аналогии права. Аналогия права применяется в порядке исключения лишь там, где не получается подобрать норму, регулирующую сходные отношения.

Хотя история правовой мысли знает и расширительную трактовку понятия «аналогия права». Например, сторонники так называемого «свободного права» (течение в науке права начала XX в. преимущественно во Франции и Германии) полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе «свободного права», т.е. не из самой системы действующего законодательства, и не из его смысла, а за счет источников внеправового характера - социальных, моральных, религиозных и т.д Проблема сохраняет свою актуальность и значимость и сегодня. Возникает вопрос: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Специалисты отмечают, что «практическое решение этого вопроса зависит лишь от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации».

Возможность использования права по аналогии закреплена. Так, в п. 2 ст. 6 ГК РФ говорится: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

В семейном праве права и обязанности членов семьи при тех же обстоятельствах могут определяться исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права, а также принципов гуманности, разумности и справедливости (ст. 5 Семейного кодекса РФ).

Допускается аналогия и в процессуальных правоотношениях (ч. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В то же время есть такая сфера общественных отношений, в которой использование аналогии запрещено, - сфера отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий. Например, в Уголовном кодексе РФ требование о запрете применения уголовного закона по аналогии является одной из неотъемлемых составляющих принципа законности (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Однако, по мнению ряда авторитетных специалистов, эта норма носит во многом декларативный характер, поскольку в настоящее время фактически имеет место применение уголовного закона по аналогии. Так, в свое время, когда не было в УК РФ статьи об ответственности за угон автотранспорта, совершенный без цели присвоения, привлекали к ответственности за хулиганство; в недавнее время, когда отсутствовала в УК РФ статья об ответственности за похищение людей, совершивших такое деяние лиц привлекали к ответственности за незаконное лишение свободы, т.е. по сходным статьям, имевшимся в УК; в составе разбоя термин «нападение» распространяется на деяния, к таковым не относящиеся (например, подмешивание сильнодействующих веществ в напитки потерпевшему с целью приведения его в бессознательное состояние). В одном из Постановлений Конституционного Суда РФ справедливо отмечалось: «Представляется, что неопределенность как терминологии, так и юридического содержания целого ряда составов преступлений, включенных в статью 64 УК РСФСР, заведомо допущена законодателем именно в целях возможности их расширительного толкования и свободы усмотрения правоприменительных органов, что противоречит общим принципам права, и принципам уголовного права в частности». Думается, полного искоренения аналогии можно добиться только посредством совершенствования норм Особенной части УК РФ. При этом рекомендации правоведов и криминологов должны быть взвешенными и не нарушать принципа системности уголовного законодательства.

Для правоприменителя отсутствие нормы, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регламентации этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».

Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от регулирования соответствующих обстоятельств и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права. Естественным выходом для него в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.

То или иное запрещенное деяние предполагает четкое, полное и недвусмысленное описание в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления и нет проступка - нет наказания и нет взыскания без указания на то в законе. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

Примечательно, что в советском уголовном законодательстве вплоть до 1 января 1961 г. допускалось применение аналогии. УК 1922 и 1926 годов, хотя и содержали понятие преступления и перечни преступных деяний, но они: а) допускали привлечение к уголовной ответственности за действия (бездействие), не указанные в Кодексе, если они были схожи с обозначенными в нем преступлениями; б) допускали привлечение к уголовной ответственности лиц, не совершивших конкретных преступлений, предусмотренных УК, но «опасных своими связями с преступной средой». В ст. 2 УПК РСФСР 1923 г. и в соответствующих статьях УПК союзных республик содержалась норма, запрещающая «останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов». Законодатель санкционировал применение статей, «которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления». Фактически не было покончено с аналогией и с принятием в 1958 г. Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Аналогия укрылась под видом так называемого расширительного (или распространительного) толкования, нередко применявшегося следователями и судами на базе руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР. Расширительное толкование отражало «позицию юстиции тоталитарного государства, допускавшей возможность подмены законности целесообразностью».

Использовалась аналогия в уголовно-правовой сфере и в фашистской Германии. Законом от 28 июня 1935 г. был отменен основополагающий принцип права «нет преступления и нет наказания без указания на то в законе» и введено широкое применение аналогии, и тем самым создана правовая база для судебного произвола и расправы с политическими противниками, которые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершили. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Париже, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения.

Итак, в процессе применения правовых предписаний принципы права играют важную роль. Они направляют деятельность правоприменителей в нужное русло, подчиняют ее общепризнанным требованиям и стандартам. Принципы права позволяют в полной мере реализовать замысел законодателя, побуждая правоприменителей действовать не только в точном соответствии с буквой закона, но и в соответствии с его духом. Они служат критерием соответствия позитивного законодательства праву как государственной воле общества. Принципы служат источником права, обеспечивая правовое регулирование общественных отношений при обнаружении пробелов в действующем законодательстве и позволяя тем самым избежать «молчания права».

Препятствиями на пути реализации принципов права в правоприменительной деятельности являются: отсутствие законодательного закрепления принципов права, нечеткие формулировки, требующие дополнительного разъяснения, неодинаковое изложение одного и того же принципа права в различных нормативно-правовых актах, несоответствие формулировок, содержащихся в отраслевом законодательстве, конституционным установлениям, неумение правильно разрешить коллизию между принципами права и конкретными законодательными предписаниями, а также правильно установить пробел в праве и использовать институт аналогии. Учитывая значимость принципов права, хотелось бы порекомендовать органам и должностным лицам, применяющим право, при вынесении решений по конкретным делам более активно руководствоваться принципами права, а не только конкретными законодательными установлениями.

 

Автор: Лаврусь С.Ю.