Реализация принципа справедливости в назначении наказания при рецидиве преступлений

Назначение наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления,- один из самых ответственных и сложных этапов в деятельности суда. За несколько лет после принятия нового Уголовного кодекса в теории уголовного права возникало немало вопросов по поводу назначения наказания при неоднократности и рецидиве преступлений. Также продолжается и полемика относительно содержания и качественной характеристики этих понятий.

По мнению М. В. Карасевой, «неоднократность преступлений является искусственно созданным юридическим инструментом, использование которого противоречит реальной правовой действительности».

УК РФ в ст.ст. 16, 17, 18 (до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»), закрепляло виды множественности, «неоднократность», «совокупность», «рецидив». Такое выделение видов множественности преступлений не совсем приемлемо, что на практике вызывает немало проблем. Закрепление этих трех видов множественности строится не на одном, а на нескольких классификационных критериях.

Во-первых, разделение понятий «рецидив» и «совокупность» как видов множественности преступлений основано на одном критерии: факте предыдущего осуждения лица, совершившего преступление (если лицо осуждалось, используется понятие «рецидив», если не осуждалось - «совокупность»). В основу вменения неоднократности был положен совершенно другой критерий - тождественность или однородность преступлений. Это привело к тому, что понятия «неоднократность» и «рецидив» в случае совершения лицом повторно умышленного тождественного преступления после осуждения за предыдущее дублировали друг друга. На практике это означало, что деяние лица, осужденного прежде за кражу и вновь совершившего кражу, квалифицировалось по признаку неоднократности (ч. 3 ст. 158 УК РФ), а наказание назначено не ниже половины максимального срока, в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ (за рецидив) до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», несмотря на то, что, исходя из других обстоятельств дела (без учета неоднократности и рецидива), ему следовало бы назначить, например, штраф. Столь суровый подход вряд ли может быть оправдан. Интересно в связи с этим отметить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.99 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» предлагалось применять правила, изложенные в ч.2 ст. 68 УК РФ, лишь в случаях, когда статья (или часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак при совершении нового преступления (например, п. «в» ч. 3 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 213 УК РФ). На другие квалифицирующие признаки, например неоднократность, правила ч. 2 ст. 68 УК РФ не распространяются. Другими словами, Верховный Суд РФ предлагал до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» учитывать судимость дважды: при квалификации и при назначении наказания, что несомненно являлось отступлением от закрепленного в ч. 2 ст. 6 и ч. 1 ст. 60 УК РФ принципа справедливости. Так, например, приговор Арзгирского районного суда Ставропольского края от 28 апреля 2000 г. в отношении подсудимого Давудова Ю. М., ранее судимого 17.06. 1999 г. Арзгирским районным судом по ст. 158 ч. 2 п.п. «в», «г» к двум годам лишения свободы, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 ч. 2 п. «б» УК РФ (неоднократно), хотя фактически им совершенно преступление, предусмотренное ст. 158 ч. 1, однако, в силу того, что гражданин Давудов Ю.М. ранее был судим по ст. 158 ч. 2 УК РФ и судимость была не погашена, то в силу требований закона следствие и суд квалифицировали его деяние по ст. 158 ч. 2 п. «б» УК РФ, т.е. в приведенном примере непогашенная судимость образовывает квалифицирующий признак неоднократность, кроме того, при назначении наказания суд руководствовался ч. 2 ст. 68 УК РФ (назначение наказания при рецидиве преступлений), следовательно, суд дважды учел судимость: в первый раз в качестве квалифицирующего признака, а во второй - при назначении наказания в качестве рецидива, что свидетельствует о нарушении принципа справедливости.

Кроме того, соотношение совокупности и неоднократности преступлений, т.е. при смешанной неоднократности применение принципа сложения наказаний с учетом еще и неоднократности как квалифицирующего признака вело к назначению наказания, явно несоразмерного тяжести содеянного. Во-вторых, понимание неоднократности (частных ее случаев) как факта совершения лицом двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей, если лицо ранее не было осуждено ни за одно из них, предполагало, что к подобным преступлениям уже не должно относиться понятие «множественность». В этом случае все содеянное квалифицировалось по одной статье уголовного закона, что свидетельствовало об одном преступлении. Это также было нелогично, так как если при продолжаемом преступлении все акты преступного поведения охватываются единым умыслом, то при неоднократности такое единство умысла отсутствовало. Таким образом, мы имели дело не с множественностью, а с единым преступлением. Подобное мнение высказывал и А.А. Пионтковский, подчеркивавший, что «как своеобразное собирательное преступление нужно рассматривать все те составы, где повторность совершения преступления является признаком состава преступления». Однако это не позволяло дать правильную уголовно - правовую оценку содеянному, поскольку при наличии двух или более самостоятельных преступлений они тем не менее квалифицировались как одно, хотя и с учетом неоднократности.

В.П. Малков, много лет, работающий над проблемой множественности преступлений, систематизировал взгляды российских юристов на соотношение понятий повторности (неоднократности) и совокупности преступлений. По его мнению, существует три основных точки зрения:

- первая - совокупность и неоднократность - «взаимоисключающие понятия равнозначного порядка»;

- вторая - «при совершении двух и более разнородных или однородных самостоятельных преступлений всегда одновременно возникают неоднократность и совокупность»;

- третья - «неоднократность и совокупность - пересекающиеся понятия, возможна совокупность преступлений, которая не дает неоднократности».

Сам автор разделяет первую точку зрения. Следуя положениям Общей части УК РФ (ч. 3 ст. 16), можно заключить, что неоднократность и совокупность являются взаимоисключающими понятиями, однако практика игнорировала этот вывод. Применение закона, исходя из буквального толкования термина «неоднократность», приводило к необоснованному ослаблению уголовно-правовой репрессии в отношении однородных преступлений и противоречащего принципу справедливости. А. Сапрунов пишет: «предыдущая редакция Уголовного законодательства (в части наличия ст. 16 УК РФ) противоречило собственному же принципу справедливости». Например, в соответствии с приговором Шпаковского районного суда Ставропольского края от 15 октября 2003 г. подсудимый Жмут А.В. в с. Надежда Шпаковского района Ставропольского края в период с 16 января по 3 августа 2003 г. из различных домовладений, и каждый раз по вновь возникшему умыслу, совершил 25 краж денег и имущества на общую сумму 480 тыс. рублей, что значительно превышало 500 минимальных размеров оплаты труда. Тем не менее действия Жмут А.В. были квалифицированы следствием и судом по ч. 3 ст. 158 УК РФ, т. е. тайное хищение чужого имущества, (кража) совершенное неоднократно, с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба гражданину. За содеянное, Жмут А. В. судом было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на три года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Такое мягкое наказание явно не соответствует принципу справедливости. Признание неоднократным последующего нетождественного преступления вело к двойному учету одних и тех же обстоятельств, поскольку первое преступление квалифицировалось самостоятельно, а наказание назначалось по совокупности. Таким образом, при совершении большого количества тождественных преступлений квалификация их с учетом признака неоднократности необоснованно снижала ответственность за содеянное. Однако при совершении же нескольких однородных преступлений, которые в соответствии с положениями Особенной части УК РФ содержали неоднократность как квалифицирующий признак, ответственность необоснованно усиливалась. Так, например, в соответствии с приговором Арзгирского районного суда Ставропольского края от 28 февраля 2001 г. по обвинению Фомина В.Л. в совершении преступлений предусмотренных ст. ст. 161 ч. 1, 158 ч. 2 п. «б», 166 ч. 2 п. «б» УК РФ было назначено наказание по совокупности преступлений 4 года и 6 мес. лишения свободы в колонии общего режима. Хотя фактически Фоминым кража и неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения были совершены впервые, т.е. данные деяния необходимо было бы квалифицировать по ст. 158 ч. 1 и ст. 166 ч.1. Однако в силу ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ признаются совершенными неоднократно, т. е. Фомин фактически совершил 3 однородных преступления с основным составом (ст. ст. 161 ч.1, 158 ч. 1, 166 ч.1), но в силу требования закона все последующие однородные преступления после грабежа Фомину вменялись с признаком неоднократности. Следовательно, в данном случае суд назначил наказание по совокупности преступлений с вменением квалифицирующего признака «неоднократно». Что также противоречит требованиям ст. 6 ч. 2 УК РФ «Принцип справедливости».

Возникали значительные затруднения и при квалификации по признаку неоднократности случаев совершения одного из преступлений в соучастии либо покушения на преступление, а затем и совершения оконченного преступления. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.92 г. «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» говорилось о необходимости квалификации таких случаев по совокупности, что является, по сути, еще одним подтверждением несовершенства понятия «неоднократность». Верховный Суд РФ считал, что «если виновный не был осужден за ранее совершенное убийство или покушение на него, подпадающее соответственно под действие ст. 103 или статей 15 и 103 УК РСФСР, то это его деяние подлежит самостоятельной квалификации, а последнее преступление в зависимости от того, окончено оно или нет, следует квалифицировать по п. «и» ст. 102 либо по ст. 15 и п. «и» ст. 102 УК РСФСР. Такой же порядок самостоятельной квалификации деяний должен применяться и в случаях: а) если сначала совершается покушение на убийство при отягчающих обстоятельствах, а затем оконченное преступление - умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах или без таковых; б) когда первоначально совершается убийство при отягчающих обстоятельствах, а потом покушение на убийство при отягчающих обстоятельствах или без них».

В действующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.99г. «О судебной практике по делам об убийствах (ст. 105 УК РФ)» содержится иная позиция: «для квалификации содеянного как убийства, совершенного неоднократно, не имеет значения, был ли виновный осужден за первое преступление, совершил ли он ранее оконченное преступление либо покушение на убийство, является ли он исполнителем или иным соучастником этого преступления». Не понятно, каким образом в этом случае оценивать факт покушения на убийство или роль виновного в совершении первого эпизода. Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования в Уголовном кодексе понятия «неоднократность», и такая точка зрения уже существовала в современной науке уголовного права. Она, в частности, основывалась на том, что, формулируя в законе тот или иной институт, нужно исходить, во-первых, из того, насколько удачно законодательная формулировка отражает само явление, а во-вторых, как данный институт соотносится с иными положениями закона. Понятие же «неоднократности» не отвечает этим требованиям.

Некоторые ученые теоретики уголовного права считают, что случаи совершения лицом двух и более тождественных преступлений могут находить свое отражение в понятиях «рецидив» и «совокупность». В случае внесения изменений в уголовный закон следует определить особый порядок назначения наказания за специальный рецидив и совокупность тождественных преступлении.

Неоднократность преступлений, до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в УК РФ признавалась обстоятельством, отягчающим наказание (п. «а» ч. 1 ст. 63) и квалифицирующим признаком многих составов преступления. Кроме того, в ст. ст. 154 и 180 УК РФ содержится указание на неоднократность совершения деяния как на один из обязательных признаков состава преступления. Кстати, как нами уже ранее отмечалось по непонятным причинам законодатель в ст. ст. 154 и 180 УК РФ неоднократность оставил в качестве обязательного признака.

Наиболее часто в следственно - прокурорской и судебной практике допускались ошибки, связанные с признанием наличия или отсутствия неоднократности преступлении из-за неправильного исчисления срока погашения судимости. Так, например, О. ранее осужден 26 августа 1983 г. по ст. 15 и ч. 2 ст. 117 УК РСФСР к пяти годам и шести месяцам лишения свободы, 30 июня 1986 г. -по ч. 1 ст. 112 и ч. 2 ст. 188.3 УК РСФСР к двум годам и шести месяцам лишения свободы и на основании ст. 41 УК РСФСР по совокупности приговоров ему было назначено наказание четыре года и шесть месяцев лишения свободы. Освобожден он 28 ноября 1990 г. по отбытии наказания. 24 мая 1996 г. О. совершил изнасилование, за что осужден по п. п. «а» и «д» ч. 2 ст. 131 УК. В кассационном протесте прокурор поставил вопрос об исключении из приговора п. «а» ч. 2 ст. 131 УК и изменении вида режима исправительной колонии по тем основаниям, что предыдущие судимости на момент совершения нового преступления погашены.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ не согласилась с этими доводами, указав, что в соответствии со ст. 86 УК судимость за каждое преступление погашается самостоятельно по истечении необходимого срока. При назначении наказания лицу по совокупности приговоров срок погашения судимости исчисляется после отбытия окончательно назначенного наказания. О. был освобожден из мест лишения свободы 28 ноября 1990 г. по отбытии наказания и считался бы несудимым за покушение на изнасилование по истечении шести лет с этого момента, т.е. 28 ноября 1996 г., однако он 24 мая 1996 г. совершил изнасилование.

По своей сущности неоднократность мало, чем отличается от совокупности преступлений. Тот и другой вид множественности преступлений является показателем повышенной общественной опасности личности виновного и, как правило, причинения большего вреда личности, обществу и государству, а также свидетельством неблагополучия в работе правоохранительных органов с раскрываемостью совершенных преступлений. Однако наказуемость виновного в множественности преступлений, охватываемой понятием неоднократности, значительно меньше, чем наказуемость его за совершение нескольких преступлений, квалифицированных по совокупности преступлений. При наличии совокупности наказание назначается отдельно за каждое совершенное деяние, а при неоднократности преступлений (если она не совмещена с совокупностью) наказание может быть назначено в пределах максимального срока, предусмотренного санкцией части статьи Особенной части УК с названным квалифицирующим признаком.

Другой не менее важной проблемой в судебной практике является порядок назначения наказания лицу, ранее судимому за умышленное преступление и вновь совершившему тождественное либо однородное преступление, которое одновременно образует рецидив и неоднократность преступлений в качестве квалифицирующих признаков.

Так, порядок назначения наказания лицам, которых суд признает виновными в совершении преступлений, в том числе и при рецидиве, регулируется нормами уголовного закона, основанными прежде всего на принципе индивидуализации назначения наказания. Так, Пленум Верховного Суда в постановлении от 16 января 1986 г. «О практике применения судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью» подчеркивал, что, решая вопрос о назначении наказания лицам, ранее привлекавшимся к уголовной ответственности и вновь совершившим преступление, суды должны руководствоваться принципом индивидуализации наказания, учитывая, что необоснованное применение мягких мер наказания к рецидивистам, упорно не желающим стать на путь исправления, не способствует достижению цели их перевоспитания. Уголовный кодекс Российской Федерации в ч. 1 ст. 68 также указывает на необходимость учета принципа индивидуализации, отмечая, что «при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений».

Применение принципа индивидуализации назначения наказания к лицам, совершившим преступления, относящимся к тому или иному виду рецидива, имеет свои определенные особенности, анализ которых имеет большое практическое значение. Для того, чтобы более детально изучить данный вопрос, необходимо прежде всего обратиться к ст. 18 УК РФ, определяющей понятие и виды рецидива.

По смыслу данной нормы, рецидив преступлений подразделяется на три вида: простой (общий); опасный; особо опасный. В соответствии с ч. 1 ст. 18. УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление - это простой или общий рецидив, в основу которого положены два признака: совершение лицом умышленного преступления и наличие у этого лица судимости за ранее совершенное умышленное преступление. При этом не имеет значения, к какому виду наказания лицо было осуждено за ранее совершенное умышленное преступление и к какому осуждается за вновь совершенное. Решение вопроса о признании наличия простого рецидива в отличие от опасного и особо опасного не зависит и от категорий преступлений, которые образуют данный вид рецидива.

Федеральный закон Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» излагает ст. 18. «Рецидив преступлений» в новой редакции:

«1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

2. Рецидив преступлений признается опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы;

б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

3. Рецидив преступлений признается особо опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;

б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

4. При признании рецидива преступлений не учитываются:

а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;

б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;

в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.

5. Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом».

Наличие в деяниях лица того или иного вида рецидива влечет для него неблагоприятные юридические последствия (признание рецидива отягчающим наказание обстоятельством, установление особого порядка назначения более строгого наказания, а также особого, более строгого порядка его отбывания, исключение или ограничение в установленных законом случаях применение условного осуждения, а до принятия Федерального закона Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» рецидив во многих составах преступлений был предусмотрен в качестве квалифицирующего признака). Поэтому суд обязан объективно и со всей полнотой исследовать порядок и условия, необходимые для принятия соответствующего решения.

«Законодатель выделяет три вида рецидива: простой, опасный и особо опасный. В основу этого деления, положена степень его общественной опасности, выражением которой служат следующие критерии: а) возраст субъекта преступления; б) форма вины, с которой совершается преступление; в) количество судимостей за умышленные преступления средней тяжести и особо тяжкие преступления; г) вид наказания (лишение свободы); д) количество судимостей к лишению свободы; е) тяжесть совершенного преступления; ж) тяжесть предыдущих преступлений».

Прежде всего, необходимо принять во внимание то, что в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не должны учитываться судимости а) за умышленные преступления небольшой тяжести; б) за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.

При назначении наказания, несмотря на вид рецидива, суду необходимо учесть в первую очередь характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, а также их число. Назначение наказания будет зависеть от того, какие умышленные преступления были совершены и сколько раз, так как умышленные преступления не равны по степени своей опасности.

Рецидив всегда свидетельствует о существенном возрастании общественной опасности личности виновного, а нередко - и совершаемого вновь преступления. С этим связана идея формализации силы влияния рецидива на наказание: независимо от вида рецидива (простой, опасный, особо опасный) срок (или размер) наказания не может быть ниже одной третьей части максимального срока (или размера) наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией за совершенное преступление.

В судебной практике до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» имели место случаи назначения виновному при обычном рецидиве более сурового наказания, чем при опасном рецидиве. Например, лицо ранее один раз осуждалось за преступление средней тяжести и вновь совершило тяжкое преступление - обычный рецидив; ранее лицо два раза осуждалось к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести и вновь совершило подобное преступление - опасный рецидив. В первом случае виновный представляет более серьезную опасность, поскольку новое преступление, совершенное им, является более опасным по сравнению с первым. Во втором случае лицо совершает преступления, не представляющие большой общественной опасности. Не менее нелепой была и другая ситуация. Так, в соответствии со ст. 68 УК РФ при назначении наказания следует давать оценку характеру и степени общественной опасности вновь совершенного преступления. Очень часто последнее преступление бывает менее опасным, чем ранее совершенное, за которое виновный уже был осужден. Например, ранее лицо совершило убийство и причинение тяжкого вреда здоровью, последнее преступление - причинение менее тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, в данном случае имеет место опасный рецидив, однако наказание может быть назначено минимально возможное при опасном рецидиве или близкое к нему.

Часть 3 статьи 60 УК РФ обязывает суд при назначении наказания учитывать личность виновного с целью определения степени его общественной опасности, без чего невозможна индивидуализация наказания.

Изучение личности виновного приобретает специфическое значение применительно к личности рецидивиста. При изучении данной личности суд должен определить, свидетельствует ли рецидив о его повышенной опасности, которая требует применить более строгие меры уголовно - правового воздействия.

Об общественной опасности личности следует судить прежде всего исходя из совершенных преступлений, за которые назначается наказание или за которые виновный ранее был судим. Суд обязан изучить данные о прошлых судимостях, используя копии приговоров, иные документы, характеризующие судимости, отбытие наказания, основания освобождения от наказания. Но при этом суд не связан оценкой личности, которая была дана в перечисленных документах. Факт рецидива свидетельствует о повышении общественной опасности личности виновного. Суд, рассматривающий дело, должен изучить личность более полно, в развитии, дать более точную оценку его общественной опасности.

Для оценки общественной опасности личности важное значение имеет выявление причин и условий рецидива преступлений (мотивов и целей, которыми виновный руководствовался при совершении преступления).

Необходимо отметить, что установление в ч. 2 ст. 68 УК РФ минимального срока наказания, которое может быть назначено при рецидиве преступлений, вызывало в практической деятельности трудности, связанные с несоразмерностью содеянного и срока наказания. Например, ранее судимый за хищение П. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы за кражу алюминиевого бидона стоимостью 350 руб. Исключительных обстоятельств для назначения П. более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, суд не нашел; при назначении наказания исходил из данных о личности, обстоятельств совершения преступления. Аналогичных примеров, когда сумма хищения незначительно превышает минимальный размер оплаты труда, в судебной практике немало, и в большинстве случаев судьи искусственно применяют ст. 64 УК РФ, чтобы назначенное наказание не было чрезмерно суровым, несправедливым, мотивируя решение понижением общественной опасности преступления в связи с небольшим размером ущерба.

В теории уголовного права данная проблема так и осталась не решенной окончательно, споры вокруг ситуаций, когда в норме Особенной части в качестве квалифицирующего указывалось одно обстоятельство (например, неоднократность), а фактически квалификация давалось ввиду наличия другого обстоятельства рецидива, т. е. прежней судимости за аналогичное или однородное преступление, например, ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Председатель Верховного Суда РФ Лебедев В. М. в комментарии к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» приводит пример, когда лицо, ранее судимое по ст. 108 УК РСФСР было осуждено по п. «в» ч.З ст. 111 УК РФ, т. е. по признаку неоднократности, причем суд при назначении наказания учел прежнюю судимость в качестве отягчающего обстоятельства. Решение в этой части признано необоснованным, вышестоящий суд исключил это указание. В п. «в» ч. 3 ст.111 УК говорится о неоднократности, но в данном случае это квалифицирующее обстоятельство было применено ввиду наличия судимости. Решение об исключении его из числа обстоятельств, отягчающих наказание, является верным, ибо в противном случае получается двойной учет одного и того же обстоятельства и как квалифицирующего, и как отягчающего наказание.

Таким образом, если ранее совершенное преступление повлияло на квалификацию, тогда оно не должно повторно учитываться еще и как обстоятельство, отягчающее наказание, причем, независимо от того, каким образом оно отражено в норме Особенной части - в виде неоднократности или рецидива.

Очевидно, что закон исходит из принципа справедливости: судимость, учтенная при квалификации, не должна повторно ухудшать положение виновного путем применения правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В связи с этим и в теории, и в следственной, и в судебной практике возникал вопрос: если в качестве квалифицирующего обстоятельства в норме Особенной части указана неоднократность, а не судимость, но применяется эта норма ввиду наличия прежней судимости, то следует ли выполнять требования ч.2 ст.68 УК или же они не подлежат применению в силу ч. 3 ст.68 УК?

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 года «О практике назначения судами уголовного наказания» в п. 11 разъяснил, что правила ч. 3 ст.68 УК РФ применяются лишь в случаях, когда статья (часть статьи) Особенной части содержит указание на судимость как на квалифицирующий признак, но не распространяются на другие квалифицирующие признаки, например, на неоднократность.

Естественно с таким решением согласны были далеко не все, о чем свидетельствует судебная практика. Пермским областным судом К. осужден по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ, причем при назначении наказания суд сослался на правила ч.2 ст.68 УК РФ. Прокурор опротестовал приговор, указав, что действия К. квалифицированы как убийство по признаку неоднократности, поэтому при назначении наказания следовало руководствоваться положениями не ч. 2, а ч. 3 ст.68 УК РФ. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отклонила протест по тем мотивам, что в соответствии с ч. 3 ст.68 УК РФ положения ч.2 ст.68 УК РФ не применяются лишь тогда, когда статья Особенной части содержит указание на судимость, а в п. «н» ч.2 ст. 105 УК РФ квалифицирующим признаком является не судимость, а неоднократность.

Разъяснение Пленума Верховного Суда РФ и его решение по делу соответствует буквальному тексту ч. 3 ст.68 УК РФ, ибо в ней говорится только о судимости, но не упоминается неоднократность. По мнению Горелика А. эта позиция представляется неверной, ибо она приводит к двойному учету одного и того же обстоятельства: и при квалификации преступления как неоднократного, и при обязательном повышении минимальных пределов наказания, предусмотренных ч.2 ст.68 УК РФ.

Кардинальным решением вопроса было бы изменение редакции ч. 3 ст.68 УК РФ, в которой следует указать, что наказание при рецидиве назначается без учета правил ч.2 ст.68 УК РФ, если при применении статьи (части статьи) судимость предусматривалась в качестве квалифицирующего признака (неоднократность, рецидив).

Особенной части УК РФ судимость учтена как квалифицирующий признак. Однако и без такого изменения изложенные в ч.2 и ч. 3 ст.68 УК РФ правила необходимо толковать в о взаимосвязи со ст. 6 УК РФ, которая, по общему смыслу, запрещает использовать повторно одно и то же обстоятельство для ухудшения положения осужденного. Следовательно, содержащееся в ч. 3 ст. 68 УК РФ указание на судимость следует понимать так, что речь идет о всех случаях, когда прежняя судимость выполнила роль квалифицирующего признака при применении соответствующей нормы Особенной части. И не имеет значения, каким образом квалифицирующий признак отражен в норме Особенной части: в виде судимости или же в виде неоднократности, как более широкого понятия.

Вопрос о справедливости возникает также при установлении соотношений между правилами учета неоднократности и рецидива как обстоятельств, отягчающих наказание с одной стороны, и правил назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров - с другой. В ст. ст. 69 и 70 УК РФ предусмотрено сложение наказаний и повышенные по сравнению с общими максимальные пределы сложения. Сами по себе эти правила вполне обоснованы, так как совершение нескольких преступлений свидетельствует о повышенной опасности виновного. Возникает вопрос: можно ли при осуждении по совокупности учитывать неоднократность или рецидив преступлений как обстоятельство, отягчающее наказание на основании п. «а» ч. 1 ст.63 УК РФ?

Для избрания виновному конкретной меры наказания при рецидиве необходимо одновременно оценить общественную опасность деяния и личности виновного. Чем опаснее рецидив и личность, тем более суровым должно быть наказание. Однако суд не вправе ни при каких условиях назначить более строгое наказание, чем это установлено санкцией соответствующей статьи. Так, при рецидиве преступлений до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» срок наказания не мог быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве - не менее двух третей, при особо опасном - не менее трех четвертей (ч. 2 ст. 68 УК РФ).

Верховный Суд подчеркивал, что требование о границах назначения наказания при рецидиве преступлений является обязательным для всех судов. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999г. «О практике назначения судами уголовного наказания» в случае нарушения судом указанных требований кассационная инстанция по протесту прокурора или жалобе потерпевшего отменяет приговор в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ до внесенных изменений Федеральным законом Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» установленные ч. 2 данной статьи правила не учитывались при назначении наказания при рецидиве, опасном или особо опасном рецидиве, если статья (часть статьи) Особенной части содержала указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак (например, п. «в» ч. 4 ст. 158 УК РФ), а также при наличии исключительных обстоятельств, дающих право назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Принцип повышенной ответственности при различных видах рецидива отражается на решении вопроса о возможном минимальном размере наказания за совершенное преступление. Если повышенная ответственность отразилась в санкции статьи, то суд вправе назначить при наличии смягчающих обстоятельств минимальное наказание, предусмотренное соответствующей статьей, которое не должно быть ниже предусмотренного данной статьей предела, исключением является наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 64 и существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. В настоящее время выработано судебное правило, согласно которому при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, наказание при рецидиве, опасном или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации. В остальных случаях минимальное наказание должно быть выше минимума санкции статьи.

Совершение лицом преступлений при особо тяжком рецидиве дает возможность суду поставить вопрос о применении к виновному пожизненного лишения свободы, обосновав это тяжестью совершенного преступления.

Индивидуализация назначения наказания при рецидиве включает также назначение в предусмотренных законом случаях дополнительных мер наказания, применение которых выполняет две основные цели: усиление наказания, что является особенно важным в случае, когда это практически оказалось невозможным при назначении основной меры наказания; обеспечение предупреждения новых рецидивов преступлений со стороны лиц, отбывших основную меру наказания, но не исправившихся.

Назначая наказание, суд также должен установить обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, имеющие разный характер и соответственно влияющие на срок или размер наказания. Например, поводом совершения нового преступления могут быть серьезные упущения в работе с осужденными в исправительной колонии, в другом случае обстоятельства совершения преступления полностью зависят от самого осужденного (после отбытия наказания употреблял наркотические средства, нигде не работал, вследствие чего совершил новое преступление).

Применяя правила назначения наказания, предусмотренные ст. 68 Уголовного кодекса РФ, суд должен обосновать в приговоре вопрос о наличии в деяниях виновного соответствующего вида рецидива и указать конкретную норму закона, на основании которой было принято такое решение, а также указать, что при таких обстоятельствах наказание назначается по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ или мотивировать решение в описательной части приговора о неприменении данных правил.

Однако с принятием Федерального закона Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в правоприменительной практике возникло немало новых вопросов, связанных с рецидивом преступлений. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, т. е. в понятие простого рецидива законодатель никаких изменений не внес и, следовательно, для признания простого рецидива, прежде всего, необходимо, чтобы лицо, совершившее умышленное преступление, ранее было судимо за умышленное преступление, но до принятия Федерального закона Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» рецидив образовывала непогашенная и неснятая судимость за любое умышленное преступление, совершенное лицом, достигшим возраста 18 лет. С принятием же новой редакции ст. 18 УК РФ простой рецидив образует судимость уже не за любое умышленное преступление. Так, согласно ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. Следовательно, простой рецидив могут образовывать только судимости за умышленные преступления средней тяжести, либо за одно умышленное преступление средней тяжести и одно тяжкое преступление, поскольку согласно п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы. Таким образом, любое количество судимостей за умышленные преступления средней тяжести образует только простой рецидив.

Далее непонятно, в каких случаях рецидив должен учитываться судом как обстоятельство, отягчающее наказание в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Так, в силу требований ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. То есть назначение более строгого наказания, чем за аналогичное преступление, совершенное лицом, но при отсутствии рецидива, прямо предусмотрено в законе. Однако тогда возникает вопрос, как быть с рецидивом, предусмотренным в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, как обстоятельством, отягчающим наказание. В соответствии с ч. 2 ст. 6 УК РФ (принцип справедливости), никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. Можно было бы полагать, что в данном случае законодатель имел в виду судимости за преступления небольшой тяжести, но он в соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за умышленное преступление небольшой тяжести не признает рецидивом, и в таком случае получается, что судимости за умышленные преступления небольшой тяжести никаких уголовно-правовых последствий не влекут.

При таких обстоятельствах не понятна смысловая нагрузка п. «в» ч. 2 ст. 86 УК РФ погашение судимости за преступления небольшой тяжести (по истечении трех лет после отбытия наказания). Таким образом, можно сделать вывод, что поскольку судимости за умышленные преступления небольшой тяжести не образуют рецидива, не являются обстоятельствами, отягчающими наказание и квалифицирующими признаками составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ, то и их уголовно-правовые последствия равны нулю. Но в таком случае как быть с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ «При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступлений и личность виновного». Ведь судимость лица, совершившего новое преступление, свидетельствует о том, что цель наказания была не достигнута и с учетом этого суд при назначении наказания по новому приговору должен это обстоятельство как-то учесть. Поэтому мы считаем, что было бы правильнее в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства признавать не рецидив преступлений, а непогашенную или не снятую судимость, не образующую рецидив.

Кроме того, вызывает некоторое недоуменнее то обстоятельство, что в ч.ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ при определении опасного и особо опасного рецидивов законодатель в одних случаях прямо указывает на осуждение к реальному лишению свободы, а в других случаях просто к лишению свободы. Например, п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ «при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы», п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ «при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы» п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ «при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление». То есть можно предположить, если лицо ранее дважды осуждалось к лишению свободы за умышленные преступления средней тяжести, но с применением ст. ст. 73 или 82 УК РФ, т. е. условно или с отсрочкой исполнения приговора, то и в этом случае при совершении им нового тяжкого преступления, за которое лицо осуждается к реальному лишению свободы, необходимо признавать опасный рецидив (п. «а» ч 2 ст. 18 УК РФ). Но это противоречит требованию п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ «судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса». Мы считаем, что законодателю в целях исключения различных толкований ст. 18 УК РФ следовало бы при признании всех видов рецидива указывать на осуждение за ранее совершенные преступления к реальному лишению свободы.

Кроме того, непонятно, какую цель преследовал законодатель, классифицируя в ст. 18 УК РФ рецидив на виды (рецидив, опасный рецидив и особо опасный рецидив). Если до принятия Федерального закона Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» законодатель классифицировал рецидив на виды, преследует цель дифференциации уголовной ответственности, т. е. в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ более строгое наказание предусматривалось более опасному рецидиву. «Срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве преступлений -не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений - не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление», то с принятием Федерального закона Российской Федерации от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» классификация рецидива при назначении наказания теряет всякий смысл, т. к. ч. 2 ст. 68 УК РФ в новой редакции имеет следующее содержание «Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса»

То есть на практике получается, что суд при назначении наказания вне зависимости от вида рецидива должен руководствоваться не распределительным аспектом, как это было ранее, в зависимости от виде рецидива, а уравнительным, т. е. не менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 68 УК РФ) вне зависимости от вида рецидива, что также противоречит принципу справедливости. На наш взгляд, законодателю следовало оставить прежнюю редакцию ч. 2 ст. 68 УК РФ, что было, несомненно, более справедливым, т. е. строгость наказания зависела от опасности рецидива и других обстоятельств, изложенных в ст. 60 УК РФ.

Автор: Рясов А.И.