Цель регулирования вводящей в заблуждение рекламы

Сложность выявления вводящей в заблуждение рекламы заключается в отсутствии абсолютных объективных критериев оценки рекламы, которые можно было бы чётко сформулировать в виде законодательных предписаний. Решение этой проблемы далеко не просто, что обусловливается многообразием и многогранностью проявлений рекламы, постоянно изменяющимися экономическими условиями, техническим прогрессом, ужесточением конкуренции и ростом «информационной пропасти».

Под «информационной пропастью» обычно понимается разница между объёмом рекламной информации, которая направлена на потребителей, и объёмом такой информации, которую потребители способны критически переработать при выборе товаров. Причины образования пропасти следующие:

1. Увеличивающийся личный доход и покупательная способность потребителей.

2. Увеличение массы товаров и разнообразия товаров и услуг.

3. Создание всё более изощрённых форм рекламы и акций по содействию продажам.

4. Увеличение доли магазинов самообслуживания в таком сегменте рынка как магазины розничной продажи.

Для того чтобы преодолеть эти сложности, законодатели, как правило, используют следующие подходы:

1. Создание специальных норм, регулирующих рекламу в отдельных отраслях. Тем самым, уменьшается информационное давление на потребителей и упрощается осуществление права выбора среди конкурирующих предложений.

2. Делегирование полномочий по регулированию рекламы государственным органам. Так, например, в США реклама продовольственных товаров и медикаментов контролируется федеральным Управлением контроля за продовольственными товарами и медикаментами.

3. Введение в законы норм, фиксирующих порог заблуждения для отдельных случаев.

В России многие исследователи права считают, что все нормы, регулирующие рекламу, должны быть сосредоточены в едином законе «О рекламе». Так, например, исследователь Куликова Ю.С. считает, что « в последние годы наметилась негативная тенденция «размывания» рекламного законодательства по отдельным отраслевым законам». Такой же позиции придерживаются законодатели, которые считают, что « необходима консолидация норм, регулирующих отношения в сфере рекламной деятельности, в рамках одного закона».

Эта позиция сформировалась под влиянием противоречивой ситуации, возникшей в результате конфликта между формулировками статьи 17 Закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и статьи 16 Закона «О рекламе». Такая позиция противоречит целям регулирования рекламы и может привести к снижению эффективности борьбы с ненадлежащей рекламой. Противоречие между указанными законами можно разрешить путём согласования их текстов и внесения изменений. Оно не должно стать причиной полного отказа от концепции регулирования рекламы через специальные законы. Не случайно, в странах Западной Европы, в США и в Великобритании законодатели придерживаются абсолютно противоположной позиции, основанной на следующем. Эффективность регулирования рекламы в отдельной отрасли будет наиболее высокой, если его выделить в отдельный закон и поручить специалистам этой отрасли. В этом случае при внесении изменений в регулирование рекламы, например, лекарственных средств, нужно менять только один закон, а не пересматривать, как это придётся в России, весь единый закон о рекламе. Таким образом, законодатели других стран могут более оперативно реагировать на изменения в той или иной области рекламном рынке и вовремя ставить заслон на пути новых форм вводящей в заблуждение рекламы. Тот факт, что за 10 лет существования российского Закона в него были внесены всего два изменения в две статьи, подтверждает весомость сделанного вывода.

Рассмотрим отдельно законодательную практику по фиксированию порога заблуждения. С точки зрения регулирования вводящей в заблуждение рекламы все нормы могут быть разделены на нормы общего и специального характера.

Нормы специального характера в рекламном законодательстве, во многих случаях, являются нормами, которые законодательно фиксируют определённый порог заблуждения.

Например, закон может обязать продавца иметь скидку на определённый процент, имеющихся в магазине товаров, прежде чем продавец будет иметь право сделать соответствующее рекламное утверждение. Такая статья существует в законодательстве Штата Массачусетс. Кодекс законов этого Штата требует, чтобы продавец, делающий рекламное утверждение о скидках, например - «Сэкономьте 25-100 долларов на этих товарах», имел в продаже среди таких товаров как минимум 10% наименований, реализуемых с максимальной скидкой (в данном случае 100 долларов).

Таким образом, в случае, если какой-то продавец привлекает покупателей утверждением «Сэкономьте 25-100 долларов на этих товарах», и скидка в 100 долларов имеется только для 5 % от всех предлагаемых к продаже товаров, то такое утверждение признаётся вводящим в заблуждение без необходимости доказывания материального характера утверждения. Нет вменённой законом обязанности для истца или контролирующего органа выяснять, как потребители восприняли настоящее рекламное утверждение, может ли им быть нанесён ущерб и т.д.

Законодательное фиксирование порога введения в заблуждения может быть так же результатом восприятия законодательством о рекламе норм, установленных другими областями права. Например, в договорном праве США и Великобритании существует правило «егтог in essentia». Суть его в том, что если в ходе переговоров о покупке по поводу индивидуально-определённой вещи одна сторона так представляет и описывает эту вещь другой стороне, что последняя с разумным основанием рассматривает её как существенно отличную по характеру от того, что эта вещь в действительности собой представляет. То, после того, как договор заключён, сторона, введённая в заблуждение, может, когда описанная вещь ей будет предложена, отказаться принять её ввиду несоответствия договорному описанию. Безусловно, это правило стало основой создания прецедентов в судебной и административной практике США, запрещающий использование в рекламе имитаций рекламируемого товара. Одним из самых известных прецедентов в этой области является Решение ФТК по поводу рекламы автомобилей Вольво. Согласно этому решению ответчику, в частности, запрещается при производстве рекламы: использовать в рекламе полномасштабные модели, имитации, когда о таком использовании не сообщается потребителям; переделывать автомобили, когда о таком изменении не сообщается потребителям; использовать визуальную съёмку, которая искажает характеристики автомобиля.

Итак, можно сделать некоторые выводы:

1. Регулирование рекламы одновременно преследует несколько целей. Таковыми являются: защита потребителей, пресечение недобросовестной конкуренции, осуществление государственной политики в других областях.

2. На современном этапе мирового развития законодательство о рекламе всё больше утрачивает свою репрессивную функцию и становится средством поощрения добросовестного предпринимательства, средством образования потребителей и предпринимателей, механизмом создания новых правил коммуникации между потребителями и предпринимателями, которые пропорционально отражают тенденции развития экономики и способствуют лучшему удовлетворению потребностей все участников рынка.

3. В России целью регулирования вводящей в заблуждение рекламы, в отличие от гражданского законодательства, является пресечение как возможности введения в заблуждение, так и последствий такого заблуждения.

4. В российском Законе отсутствует определение вводящей в заблуждение рекламы, что становится одной из причин неэффективного применения рекламного законодательства и приводит к проблемам при регулировании рекламы. Назрела необходимость ввести в Закон такое определение, что приведёт к единому пониманию текста Закона и его единообразному применению.

5. Действующий Закон «О рекламе» и сложившаяся практика его применения сужают рамки действия Закона в отношение вводящей в заблуждение рекламы.

6. Определение целей регулирования, данное в действующем Законе «О рекламе», вступает в противоречие с определением «ненадлежащей рекламы», и создаёт почву для существования двух противоречащих друг другу толкований. А именно, согласно одному из толкований возможно существование ненадлежащей рекламы, которая не должна ни предотвращаться, ни пресекаться.

7. В США, Великобритании и Германии в законодательстве о рекламе действует критерий материальности введения в заблуждение.

8. В законодательстве ряда стран сложилась практика, согласно которой презюмируется материальный характер введения в заблуждения, если в рекламе были использованы не соответствующие действительности сведения в отношении закрытого перечня существенных характеристик товара.

9. В российском законе в определении «недостоверной рекламы» отсутствует критерий материальности введения в заблуждение. На практике это приводит к обязанности пресекать рекламу, которая хоть и является формально недостоверной, но не может нанести ущерб потребителям и конкурентной среде. Такая ситуация может привести к неэффективному применению закона, и поэтому должна быть исправлена.

Автор: Кислицын А.А.