Правотворчество в аспекте правопонимания
Правотворчество характеризуется сложной внутренней структурой и многоплановостью самовыражения. Проблемы правотворчества всегда привлекали к себе внимание исследователей. Однако, несмотря на обилие работ в этом направлении, вопрос о юридической природе правотворчества не получил единого решения. В советской правовой науке доминировало понятие правотворчества как формы государственного руководства обществом, завершающей процесс формирования права и отражающей социальные факторы этого процесса в виде возведения воли классов, стоящих у власти, в обязательные правила поведения - правовые нормы. Ряд учёных, при некоторых различиях в формулировках, признавали правотворчеством государственную деятельность, направленную на создание, изменение и отмену правовых актов. Высказывались и крайние позиции, ограничивающее понятие правотворчества только процессом издания нормативных актов. Напротив, широкое понимание правотворчества включает в себя как подготовку проекта нормативного акта, его предварительное обсуждение, так и все сложные процессы, предшествующие решению о подготовке проекта нормативного акта (например, процесс формирования правовых взглядов общества), по выявлению потребностей в нормативном правовом регулировании общественных отношений.
Для советской доктрины была совершенно естественна априорная уверенность в том, что законодательная деятельность носит исключительно конструктивный, созидательный характер. Терминологический спектр - нормотворчество, законотворчество, правотворчество - органично выражал идеологему социального творчества вообще. «Если понимать термин «правотворчество» буквально, то ученые - правоведы были правы, их смысловые развертки логически точны и полностью соответствуют исходным посылкам. Действительно, если общество постоянно находится в процессе целенаправленного самопреобразования, создания новой формации, творит запроектированное будущее, например, коммунизм, то оно творит и само право в целом. И суть не в том, как это обстояло на самом деле, не в том, что строй и его право приобретали все более закоснелый характер, а в том, что парадигма правовой науки того периода в качестве одного из своих оснований содержала идеологему целенаправленного социального творчества».
В российской научной литературе сохраняется плюрализм взглядов на понятие и многообразие дефиниции правотворчества, определяющих его как в узком, так и в широком смысле. При узком подходе, правотворчество определяется как специальная деятельность компетентных органов (одна из важнейших сторон деятельности государства, форма осуществления функции государства) по созданию, изменению или отмене правовых норм. Широкое понятие правотворчества включает в себя также процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства и созданию в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих.
Следует отметить, что по существу широкое понимание правотворчества отождествляет его с «правообразованием». Последнее включает в себя не только собственно правотворческий, но и весь предшествующий ему подготовительный процесс формирования права. Необходимость существования подготовительного процесса обусловливается постоянно возникающей потребностью повышения качества издаваемых актов. Ведь качество зависит не только, а зачастую, и не столько от уровня собственно самой правотворческой деятельности государственных органов, сколько от уровня проводившихся до принятия того или иного правового акта подготовительных работ.
Как видим, определения правотворчества многочисленны, но их можно свести к двум основным позициям: 1) правотворчество представляет собой юридически оформленную особую форму (или вид) деятельности по установлению и закреплению государственной воли (воли господствующего класса или всего народа) в нормативных правовых актах, а также по изменению и отмене правовых актов; 2) под правотворчеством понимается направленная на достижение целей развития общества организационно оформленная деятельность государства по выявлению потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений и созданию в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих.
Раскрывая принципиальное отличие между приведенными определениями, С.В. Поленина подчеркивает, что в первом случае понятие правотворчества связывается, прежде всего, с процедурно-процессуальной деятельностью различных государственных органов (что характерно для узкой трактовки правотворчества). В основу второго определения положена социально-юридическая трактовка правотворчества, которая охватывает весь процесс создания правовой нормы, начиная с зарождения идеи о ней в связи с выявлением потребности в правовой регламентации соответствующих общественных отношений и кончая ее принятием и введением в действие.
Следует отметить, что в науке высказывалась идея относительности, как понятия правотворчества, так и понимания самой её практической сферы. По мнению Л.С. Явича, поскольку нельзя найти момент абсолютного волеизъявления ни у одного субъекта правотворчества (законотворчества), постольку нельзя говорить о том, что законодатель творит право: « достаточно распространённый термин «правотворчество» может по традиции употребляться лишь при учёте его несомненной условности. Законодатель не создает права, он в соответствующих пределах может заниматься и занимается нормотворческой деятельностью. Законодатель творит законы». «Понятие «правоустановление» точнее выражает смысл и содержание той специфической деятельности, которая обычно именуется «правотворчеством» - считает B.C. Нерсесянц. На его взгляд легистско-позитивистское отождествление права и закона (позитивного права) сопровождается смешением (и отождествлением) понятий «законотворчество» («законодательство») и «правотворчество». При либертарно-юридическом правопонимании государство (соответствующие государственные органы) действительно осуществляет законотворческую деятельность, создает (и в этом смысле - творит) законы. Но это вовсе не означает, будто государство творит (порождает) само право как таковое. К аналогичным выводам по этой проблеме приходит Л.И. Спиридонов: «Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в достаточной степени условно. Этот термин - скорее всего метафора, чем обозначение реального процесса. Государство не творит право. Оно лишь выражает его и способствует реализации юридических норм. Силой, созидающей право, является практика множества естественных индивидов, в которой селективная эволюция отбирает правила поведения, обеспечивающие жизнеспособность социального целого, а, следовательно, и условия бытия каждого человека. Правотворческая практика осуществляется под воздействием всего множества культурных, политических и других факторов, и мы имеем основания утверждать, что в создании права участвует все общество. Именно оно творит его, и поскольку государство - социальный институт, оно также участвует в этом процессе». Многие авторы рассматривают правотворчество как завершающую стадию процесса правообразования. Давая приведенное определение, С.С. Алексеев рассматривает его различные смысловые развертки. «Правовая система имеет свою динамику и до начала функционирования правовых норм. Вопросы правотворчества и призваны охарактеризовать правовую систему в этой, предрегулятивной фазе». Своеобразной позиции придерживается В.И. Леушин, утверждающий, что «правотворчество - это процесс создания права, осуществляемый обществом и государством путем перевода социальных потребностей, интересов участников общественных отношений на язык правовых притязаний и последующего государственного признания и внешнего закрепления этих притязаний в особой документальной форме (источниках права)». При этом заключительным этапом правотворческого процесса В.И. Леушин считает «возведение естественного права в закон». Само естественное право определяется в данном случае как «правовое содержание, не имеющее правовой формы». «В определении предмета правотворчества должна присутствовать идея творчества права во всей полноте его проявлений» - подчёркивает И.П. Малинова. Исходя из обоснования методологического приоритета рефлексивной философии для правотворчества, которая на взгляд И.П. Малиновой синтезирует различные методы выявления инвариантных свойств и функций права, она считает, что трактовать правотворчество следует не только как заключительный этап правообразования, но и в более широком контексте, с точки зрения его человеческого измерения. И.П. Малинова приходит к определению правотворчества как процесса «социально-мотивированной объективации культурных, человеческих смыслов в предметных формах права», и квинтэссенцией этих смыслов (онтологически!) также выступают «естественные, культурные права человека». С этой точки зрения, не всякая законодательная деятельность является правотворческой. Если закон по своему существу не совпадает с правом, если он не отражает естественных, культурных прав человека, то тем самым он «выпадает» из процесса саморазвития права, тормозит его и не может рассматривать как творчество права в его конкретном выражении. Одним из существенных моментов правотворчества, по мнению И.П. Малиновой, является перевод всех процессов правообразования из внешнего, факторного плана во внутренний план правовой культуры (и культуры в целом), причем «смысл правотворчества состоит не в том, чтобы снять с права «печать» принуждения и властного опосредования (она неотделима от его природы), а в том, чтобы, следуя правовой норме, субъект действовал так, будто ему известны объективные закономерности, лежащие в основе его свободной деятельности». Поэтому в становящихся демократических правовых системах достижение столь необходимого консенсуса в корпусе представительной власти зачастую затруднено из-за стихийных столкновений не только по причине расхождений в социальных или идеологических позициях законодателей, но и за счет отсутствия единой методологической основы, некоторой достаточно индифферентной по отношению к частностям системы инвариантов правового мышления. И речь здесь идет вовсе не о потребности в унифицированности правотворческого мышления, а о необходимости формирования общей платформы в правовой культуре. Как видим И.П. Малинова связывает задачу создания единого правового поля права - во всей полноте проявлений последнего - с объективной необходимостью глубинных изменений правового менталитета.
В последнее время заметна тенденция рассмотрения вопросов правотворчества так же через призму методов юридической техники «как способ, средство, канал (то есть технику) превращения социального в правовое и одновременно выделять технические аспекты в самом правотворчестве». «Правотворчество - сложная, комплексная деятельность, состоящая из большого числа различных, более простых операций. Все они являются разновидностями умственной деятельности, и каждая из них может быть выполнена различными способами, которые можно считать различными методами создания права» - утверждает зарубежный автор Р. Лукич.
Следует отметить, что в научной литературе юридическая техника может как отождествляться с правотворчеством, так и быть внешним по отношению к нему явлением. Данное положение исходит из того факта, что юридическая техника возникает в истории порой одновременно с правом. Процесс возникновения права, отражая, прежде всего, развитие его внутренней самоорганизации - процесс выделения права из слитной (синкретной) нормативной системы родового общества, превращает его в обособленный, формализованный социальный регулятор, итогом которого становится «конструкция» права (внутренняя структура - система и форма внешнего выражения), являющаяся в общем виде техникой права или техникой в праве. Но историческая обусловленность приводит к выводу о неодинаковости ее содержания в различные эпохи истории. Соотношение права и юридической техники подвижно. Также подвижно соотношение юридической техники и правопонимания (доктрины права). С одной стороны, юридическая техника первична по отношению к ним, поскольку исторически им предшествует. С другой стороны, она является вторичной, поскольку «вмонтирована» в правовую доктрину, обусловлена ее характером. Так, если на известной ступени истории возникает идея (концепция, доктрина) права, то юридическая техника есть средство (инструмент, способ) ее материализации, «привязки» к реальным условиям. Точно так же зарождение в обществе правовых отношений порождает потребность в известных средствах, методах придания им качества таковых. В исламе, например, где религия генетически предшествует праву, последнее изначально возникает из доктрины. Здесь теория (мусульманского) права, позитивная правовая доктрина и техническое правовое мышление формируются в тесном взаимодействии друг с другом. Важно отметить, что юридическая техника формируется в данном случае сначала на уровне сознания, в идеальном виде, а потом уже как практический метод (способ) деятельности.
В теории правотворчества разрабатываются так же темы эмоционально-чувственных, стихийных факторов правотворчества, взаимопроникновение рациональных и иррациональных оснований правотворчества. Так Р. Лукич подразделяет правотворчество на спонтанное и сознательно-планомерное.
Д.А. Керимов рассматривает основания законотворчества через понятие волевой реализации индивидуальных и общественных потребностей и уделяет особое внимание проблеме культурной обусловленности правотворчества. Соколова Н.С. особо уделяет внимание на уровень правотворческой культуры и роли субъективного правосознания в правотворческой деятельности.
В.М. Баранов и С.В. Поленина анализируют правотворчество как социально-правовой элемент функционирования правовой системы, которая заключается в создании модели социальной обусловленности соответствующей отрасли законодательства либо ее структурных частей. Законодатель должен не только выявить и учесть правообразующиеся факторы, но и синхронизировать импульсы, которые дают развитию российского законодательства базисные и надстроечные социальные факторы.
Г.И. Муромцев же, касаясь проблемы корректировки отдельных категорий теории права, считает, что в связи с включением в структуру российского права общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров РФ понятие правотворчества нуждается в корректировке. «Традиционное его истолкование как деятельности государства либо непосредственно народа (референдум), направленной на создание, изменение или отмену правовых норм, а также на их совершенствование, представляется в этих условиях недостаточными. Думается, современные реалии требуют внесения в него дополнений о том, что правотворчество есть категория «на стыке» международного и национального права и что в международном праве оно представляет собой форму (способ) согласования воль государств как участников международного общения».
Либертарный же подход к правотворчеству выявляет различие и соотношение объективного по своей природе процесса формирования права и субъективного (властного) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и анализирует позитивацию права как творческий процесс нормативной конкретизации правового принципа формального равенства применительно к конкретным сферам и отношениям правовой регуляции. Лишь в таком смысле сторонники данного подхода считают уместным говорить о законодательстве как о законотворчестве, как о творческом выражении (в результате творческих усилий законодателя, учитывающего положения и выводы науки) начал и требований права в конкретных нормах общеобязательного закона (позитивного права).
Эффективным методологическим подходом изучения правотворческой деятельности является так же системный подход и теория принятия решений. Согласно данному подходу процесс принятия правотворческого решения является по своей природе информационным. В нем первичная юридическая, экономическая, политическая, социальная и иная необходимая для подготовки нормативно-правового акта информация преобразуется в правовую - в нормы и институты права. При этом принятие решения рассматривается как практическая процедура нахождения из множества возможных вариантов правотворческих решений только одного из них, который является оптимальным. Для принятия оптимального решения в условиях конфликта, когда происходит столкновение противоположных интересов, взглядов, позиций лиц и систем применяется математическое моделирование.
В условиях политической и правовой реформ в России наиболее адекватное понимание основ правотворчества, на взгляд В.М. Капицына, дает юридическая антропология. Она раскрывает связь содержания понятий «идентичность», «правотворчество», «интересы», «нормы», использует плюрализм правовых регуляторов, благодаря чему преодолевается узкое позитивистское понимание права и правотворчества. Основанием юридико-антропологической концепции правотворчества выступает многосферная самоорганизация жизнедеятельности людей, определяющая направления накопления и передачи опыта достоинства людей. Именно такой опыт институционализируется в определенных требованиях к себе, к людям и становится основой нормотворчества, первичной к законодательству как государственной деятельности. Этот опыт формируется в трех сферах сообщества: а) естественной сфере (климат, ландшафт, экология, территориальность, телесность), порождающей нормы экологические, санитарные, здравоохранительные; б) духовной сфере, устанавливающей надиндивидуальный моральный контроль: нормы морали, религии; в) агентной сфере, воспроизводящей нормы деловых сообществ, трудовых коллективов. Таким образом институционализируется жизнесферное нормативное требование допозитивного характера, определяющее потребности и интересы людей. Такие потребности могут восприниматься затем на уровне позитивного регулирования.
Зарубежные авторы приоритетным в вопросе изучения правотворчества ставят технологические аспекты трансформации моральных идей в право, посредством правотворчества, где законодатели должны по возможности учитывать в своих решениях существующие моральные стандарты общества. Так, по мнению Г.Л.А. Харта, право реально выражает дозаконотворческие, в частности моральные, стандарты общества, но не стандарты, а формальные качества делают определенные социальные нормы и решения юридическими, т.е. правом. Американский ученный Л. Фуллер, оппонент Г.Л.А. Харта, пытался раскрыть естественные принципы правотворческой процедуры, создав набор стандартов правотворческой процедуры, требований, определяемых природой права. Сознавая всю важность противоречия между надлежащей процедурой и несправедливостью легальных актов, Фуллер придерживался точки зрения, согласно которой нормотворчество в соответствии с требованиями процедурного естественного права отчасти раскрывает и те материально-этические принципы, которыми руководствуется законодатель. Помимо этого Фуллер указывал, что нередко надлежащая процедура выступает как бутафорская, что облегчает установление несправедливых законов. X. Мак-Каубри соглашается, что такая постановка вопроса уместна, например, в отношении нацистской Германии, где государство поддерживая лишь видимость легальности, фактически действовало иллегально. Право, не всегда может быть связано с альтруистскими и благотворными принципами. Зло также существует и может им овладеть. Законодатель и судья могут ему уступить. Признать это - не значит с этим соглашаться, но Н. Рулан как и Д. де Бешильон считают a priori такой вывод: все нормы, выработанные государственной системой, должны называться юридическими. Ибо правовой характер - это не степень качества и еще меньше добродетель. Это свойство, особая официальность, которую обретают нормы политической системы, достаточно сильной, чтобы утвердиться и оставаться какое-то время в качестве государства.
Как видим, эволюция теории правотворчества в отечественном и зарубежном правоведении чрезвычайно интересна. При этом следует указать, что для некоторых ученых характерен отход в проблеме правотворчества от жестких этатических позиций и обращение к иным аспектам природы правотворчества, а также смысла самого понятия. В конечном итоге, та или иная позиция по отношению к правотворчеству, зависит от поиска смысла права, имеющего множество интерпретаций. Либо значение права придается тому властному решению, которое формируется в процессе следования установленным процедурам законодательной деятельности, либо право рассматривается в качестве феномена, существующего до и вне законотворчества, где субъекты правотворчества отыскивают право и формируют нормы закона. Безусловно, позитивных и негативных сторон не лишены любые концепции, ибо поиски субстанции права ведут к ответу на главный вопрос «что есть право?».
Право - одно из наиболее труднопостижимых понятий в истории человеческой мысли, хотя оно самое «практическое» и самое «конкурентное» из всего того, что испокон веков занимало умы философов и государственных деятелей. На протяжении истории разные народы и страны открывали и развивали в праве определенные и важные стороны, обогатив человеческий опыт и знание, придав этому понятию несомненную зримую историчность.
Мыслящая часть человеческого общества (философы, историки, писатели, юристы, представители других профессий) оставили немало размышлений по данному вопросу. И это творческое наследие послужило почвой для формирования в 70-х годах прошлого столетия особого научного направления, именуемого правопониманием.
В своих исследованиях мы не можем обойти данный вопрос, ибо тот, кто занимается проблематикой правовых явлений, всегда заранее вооружается определенной концепцией права. На наш взгляд этот прием в методологически-познавательном плане совершенно необходимый и верный. Невозможно по-настоящему исследовать правовые категории, не касаясь вопросов понятия права, его специфики, роли, границ и т.д., иначе исключается сколько-нибудь серьезное изучение данных категорий. Ведь от правопонимания зависит направление, используемый категориальный аппарат, познавательный контекст и конечно научные результаты. Правопонимание выступает универсальным критерием для научного исследования любого сколько-нибудь значительного юридического явления, это все более осознается не только юристами-теоретиками, но и специалистами отраслевых юридических наук.
«Правопонимание предстает как своеобразная онтология права, система идей, объясняющих сущность и бытие права в обществе». Данным термином охватывается широкий комплекс проблем, связанных с поиском путей и средств научного познания природы и сущности права, анализом идей и теоретических концепций, посвященных этому вопросу. Оно «представляет собой мыслительную деятельность человека, обеспечивающую познание права как целостного социального явления, его соотношение с государством». Являясь важным составляющим общего гражданского мировоззрения, в нем отражаются правовые взгляды общества и собственно правовая идеология, уровень правосознания, с одной стороны, отношение общества, государства и граждан к праву - с другой. «Правопонимание - это, без преувеличения, центральный вопрос теории права. От того, как понимается право, каково его общее понятие и определение, в конечном счете, зависит решение всех других проблем и вопросов, входящих в предмет теории права, а в некоторой степени и теории государства». «Поэтому, строго говоря, вся проблема права в самом широком и философском смысле слова - это изначально и по существу всегда лишь вопрос нашего правопонимания». «Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции». По мнению И.Ю. Козлихина: «Действительно, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим - правовым по своей сути и коллективистско-этатистским - по своей сути неправовым». На наш взгляд проблема правопонимания тесно связана с типом мышления, которым оперирует исследователь. Либо он обращается к онтологическим, либо к метафизическим корням узловой категории «право», на которой строится любая концептуальная правовая (и политическая) конструкция.
Нужно также отметить, что затрагивая вопрос правопонимания мы так или иначе прикасаемся и к анализу правогенеза, к раскрытию конкретных черт и закономерностей исторического развития права.
В юриспруденции существует много теорий, претендующих на оригинальность правопонимания: школа естественного права, историческая школа права, юридический позитивизм, органическая школа, юриспруденция интереса, школа свободного права, психологическая школа права, социологическая юриспруденция, солидаристская, нормативисткая, феноменологическая школа права и др. Выделение типов правопонимания зависит от основы типологии: что является для исследователя исходным в праве и что, соответственно, влияет на понимание права. Мы коснемся лишь основных типов правопонимания с тем, чтобы определиться в исходных установках правотворчества.
Так, О.Э. Лейст и В.А. Туманов выделяют три типа правопонимания (три основные концепции права): нормативная концепция права (или позитивистская юриспруденция), социологическая концепция права (или социологическая юриспруденция), концепция естественного права (или нравственная, естественно-правовая школа). B.C. Нерсесянц кладет в основу типологии правопонимания момент различия или отождествления права и закона и на этой основе проводит принципиальное различие между юридическим типом правопонимания и легистским. Правда позже он стал выделять три основных типа правопонимания и соответствующего правового понятия права и государства: легистский (позитивистский), естественноправовой (юснату-ралистский) и либертарно-юридический, обособив, тем самым, разработанную им либертарную теорию права, в основе которой лежит представление о праве как всеобщей и необходимой свободе людей. А.В. Поляков выделяет два основания для классификации типов правопонимания: практический и теоретический. Практический тип правопонимания отражается в общественном правовом сознании как наиболее общие признаки, характеризующие отношение общества к праву, его особое правовидение и правочувствование. Каждая цивилизация имеет свой тип правопонимания. Можно выделить и более общие группы, например, правопонимание Востока и Запада. Теоретическое правопонимание оформлено концептуально, а ценностные мотивы в нем идеологизированы и зачастую завуалированы. Здесь А.В. Поляков выделяет три основных теоретических подхода к пониманию права: естественно-правовой (юснатурализм), этатический и социологический. И.Л. Честнов предлагает три критерия классификации правопонимания исходя из трех типов рациональности, формирующих критерий научности: философский, социологический и культурно-исторический.
Как справедливо отмечает Н.Н. Вопленко: «Исторически в нашем обществе правопонимание формировалось как реализация стремления преодолеть тоталитарно одностороннюю трактовку советского права». Ведь в течение всего советского периода юридической науки право, с некоторыми небольшими модификациями, характеризовалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу». Данное этатистко-нормативистское правопонимание, предложенное правовым идеологом сталинского режима А.Я. Вышинским, было принято в 1938 г. на Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства. Теоретико-практическая роль данного определения неоднозначна. С одной стороны, гипертрофированная классовость определения права не позволяет рассматривать его в качестве возможного результата социального компромисса, социальной справедливости и свободы. Изначально право мыслилось здесь не как средство сглаживания и примирения социальных противоречий (коллизий), а как выражение организованного господства одной части общества над другой. С другой стороны, данная трактовка права (в качестве системы установленных или санкционированных государством правил поведения, норм) ориентировала граждан и правоприменяющие органы на единообразное понимание и реализацию правовых норм, на необходимость уважительного отношения к действующему законодательству. В определенной степени нормативное понимание права явилось теоретической почвой для формирования режима законности. Но командно-административная система (идеологический диктат, «ведомственное право» и т.д.) создавала возможность разрыва между буквой и духом законодательства, которая стала действительностью в советском государстве. «И тем не менее, - указывает Н.Н. Вопленко, - рассмотрение права в качестве системы формально-определенных государственно-обязательных норм стабилизировало учебно-воспитательный процесс подготовки юридических кадров, активизировало правотворческий поиск оптимальных норм права и послужило научно-официальной всепримиряющей основой для складывания режима единообразного понимания и применения правовых норм».
Во второй половине 1950-х годов рядом советских правоведов была выдвинута идея «широкого» понимания права. Предлагались концепции единства правовой нормы и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский и др.), правовой нормы, правоотношения и правосознания (А.К. Стальгевич, Я.Ф. Миколенко), единства объективного и субъективного права (Л.С. Явич). По существу, это была попытка социологизации правопонимания в рамках позитивистской концепции. Однако, как отмечает B.C. Нерсесянц, «широкое» понимание права еще не означало различия права и закона.
Особым этапом в развитии советского и российского правоведения стала дискуссия о понимании права, начало которой приходится на конец 70-х годов XX века. В ходе этой дискуссии, как справедливо заметил В.М. Сырых: «Традиционная трактовка советскими юристами права как закона была подвергнута основательной критике сторонниками так называемого широкого понимания права, которые сумели привести заслуживающие внимания доказательства правомерности критического подхода к прежней трактовке права, но не раскрыли сути действительного понимания права. Справедливо упрекая своих оппонентов в односторонности и забвении роли социологических факторов в генезисе права, сторонники «широкого» понимания права сами впали в односторонность и неполноту, признавая правом либо общественные отношения, либо правосознание, либо субъективные права и обязанности субъектов общественных отношений. И хотя позитивное решение проблемы понимания права откладывается на будущее, и скорее всего далекое будущее, тем не менее дискуссия имела принципиально важное значение. Благодаря ей значительная часть юристов перестала «обожествлять» позитивистское понимание права, видеть в нем альфу и омегу общей теории права, всерьез задумалась над вопросом, а что есть право, и значительно активизировала свои усилия в поиске позитивного ответа на этот вопрос». Дальнейшее развитие отечественного правопонимания осуществлялось в двух направлениях: как усовершенствование нормативной трактовки права, так и в форме «широкого» понимания права (философский, социологический подходы). В советском правоведении начали появляться работы, в которых стало проводиться различие права и закона (B.C. Нерсесянц, Г.В. Мальцев, Р.З. Лившиц, Л.С. Мамут, В.А. Туманов и др.).
Постепенно в 80-е годы прошлого века юридическая наука переходит от позитивистских и нормативистских характеристик правовых явлений к рассмотрению их сквозь социологическую призму. В этот же период появляется и более широкая социально-юридическая трактовка правотворчества.
Разрабатываются такие понятия, как позитивная юридическая ответственность, «правовое государство», углубляется интерес к правам человека, особенно в их естественно-правовой трактовке. Всё это придает содержательным, организационно-процессуальным и функциональным аспектам закона практический и теоретический интерес. Принцип социальной справедливости стал рассматриваться не только под углом зрения соотношения с принципом равноправия граждан, но и как основание различения права и закона.
В развитие этого взгляда, представляющего теоретическое обобщение на философском уровне, была предпринята попытка подкрепить его доводами практического порядка и связать с задачами построения правового государства. Р.З. Лившиц предложил определение права как нормативно закрепленной справедливости. Им было высказано суждение, что правовое государство должно быть связано не законом (это просто самоограничение, притом недостаточное), а правом, представлением общества о справедливости.
В теоретическом плане предложенные формулировки были восприняты в юридической науке в целом положительно, поскольку не вызывала возражений мысль о том, что по мере создания правового государства связь между правом и законом, с одной стороны, и представлениями общества о справедливости - с другой, должна быть как можно полнее. Вместе с тем высказывались сомнения в точности приведенных определений права и, главное, в их пригодности быть основанием разграничения права и закона. Наибольшее беспокойство вызывала невозможность объективного определения справедливости и отсутствие механизма ее вычленения. Однако данное обстоятельство не препятствовало специалистам отраслевых юридических наук объявлять неправовым любой закон, содержание которого представлялось тому или иному автору ошибочным.
Трудности различения права и закона на практике - в правотворчестве, правореализации и правоприменении - дали толчок появлению в науке доктрины правовой системы, призванной, по мнению ее авторов, примирить позиции сторонников нормативного и широкого правопонимания. Правовая система стала трактоваться как категория, интегрирующая все правовые явления и, главное, охватывающая их во взаимосвязи и взаимообусловленности. Но с распадом правовой системы СССР приостанавливается на достаточно долгое время и развитие данного научного направления.
Ориентация в 90-е годы государственной политики на так называемые общечеловеческие ценности в области прав человека дала новый стимул теории различения права и закона. Это не сопровождалось, однако, укреплением других неотъемлемых принципов функционирования правового государства - верховенства закона и разделения властей. В результате коллизия правопонимания стала трансформироваться в обществе в коллизию в самом правосознании, в правовых установках граждан, должностных лиц и политических деятелей. После многих лет жесткого законопослушания наступил период столь же механического признания принципов правового государства и одновременно отторжения граждан от законов. Вседозволенность стала характерной чертой российского государства и общества, что в конечном счете привело к событиям осени 1993 г.
Выше мы указывали, что наибольшее беспокойство вызывали невозможность объективного определения справедливости и отсутствия механизма ее вычленения. Поэтому в литературе обращалось внимание на то, что при определении права через справедливость многие авторы устанавливают ряд ограничений. Справедливость шире права, поскольку она выражается также в категориях морали и нравственности. Поэтому предлагается отождествлять право не просто со справедливостью, а с нормативно закрепленной справедливостью. Однако свойство нормативности также присуще морали и нравственности и поэтому не может служить достаточным основанием для отграничения права от других явлений. Следовательно, в определении права акцент должен делаться не просто на понятии нормативной закрепленности справедливости, а на характере такой закрепленности, поскольку нормы морали и нравственности также закрепляются в обществе, хотя и во внегосударственных формах.
Специфика права как раз и состоит в том, что нормативное закрепление связано с деятельностью государственных органов и потому влечет за собой возможность принудительного проведения в жизнь правовых предписаний. Не оставляет сомнений и момент, когда справедливость может стать правом, т.е. приобрести свойство нормативной закрепленности, обеспечиваемой в случае ее нарушения государственным принуждением. Им может быть лишь момент издания компетентным государственным органом соответствующего закона. Поэтому рядом авторов был сделан вывод о тщетности отграничить на практике (а не на более высоком философском уровне) право от закона.
Это обстоятельство учитывают и сторонники теории разграничения права и закона. Так, Р.З. Лившиц отмечает, что в обществе с разноречивыми интересами однозначная характеристика закона как правового и неправового невозможна, а предложенное им определение права не дает однозначной оценки правовой природы закона, но устанавливает факторы такой оценки.
Включившись в данную дискуссию, Ю.А. Тихомиров указывает, что в последнее время наметилось резкое противостояние права и закона; что разрыв между ними чреват недооценкой законов как нормативных регуляторов поведения, более того, «законодательству наносится тяжелый удар; что нормативные основы законности «как бы» заменяются общими правовыми принципами и фундаментальными правами и свободами человека, вследствие чего «оценка законов, всех нормативных актов становится произвольно-субъективным делом». Но по мнению Д.А. Керимова подобное «утверждение упрощенно и искаженно представляет позицию сторонников «широкого» правопонимания. Во-первых, с позиции последних, «разрыв права и закона» вовсе не является тотальным. Праву противопоставляются отнюдь не все законы, а лишь антиправовые законы. Поэтому «тяжелый удар», и вполне обоснованный со всех точек зрения (цивилизованной, справедливой, нравственной и т.д.), наносится по антиправовому законодательству. Во-вторых, «недооценки законов» как нормативных регуляторов поведения нет и быть не может, если эти законы соответствуют правовым принципам и фундаментальным правам и свободам человека. В-третьих, «произвольно-субъективная» оценка законов вполне возможна при отсутствии научно разработанной системы правовых принципов. Кстати заметим, что «произвольно-субъективная» оценка законов куда менее опасна по сравнению с созданием «произвольно-субъективных» законов в противоречии с правовыми принципами».
Однако постепенно в науке стало возрождаться временно утраченное представление о том, что законность и правопорядок суть неотъемлемые условия защиты и обеспечения прав граждан. Поэтому все правовые начала в цивилизованном обществе должны находить выражение в законе, который является юридическим ориентиром деятельности любых участников общественных отношений и подлежит неукоснительному исполнению. Все рассуждения, связанные с противопоставлением закона, (писаного права) естественному праву, свободе, справедливости, ведут лишь к дестабилизации обстановки. Противоречия такого рода должны преодолеваться в процессе правотворческой деятельности законодательного органа - Федерального Собрания. Устанавливать традицию «двойного» стандарта на уровне реализации юридических предписаний - права и закона - значит создавать простор усмотрению и беззаконию, поскольку и в понятие естественного права, свободы и справедливости можно вкладывать различный смысл, исходя из своих интересов, уровня культуры, правового сознания. Такой подход подрывает нравственную, гуманную сущность концепции различения права и закона, ведет к злоупотреблению этой доктриной.
Сегодня, в эпоху нового тысячелетия в современной российской правовой теории сосуществуют различные направления правопонимания. Наряду с модернизированным нормативно-этатическим подходом (В.К. Бабаев, М.И. Байтин, Н.Н. Вопленко, А.Ф. Черданцев), развивается социологическое правоведение (Ю.И. Гревцов, В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лапаева, О.Э. Лейст, Л.И. Спиридонов). На самостоятельное место претендует либер-тарно-юридическая концепция права, основывающаяся на различении права и закона и трактующая право как всеобщую форму и равную меру свободы индивидов (B.C. Нерсесянц, В.А. Четвернин). Своеобразную «социократическую» правовую концепцию разрабатывает Г.В. Мальцев. Развитие также получила теория интегрального (синтетического) правопонимания В.В. Лазарева и Р.З. Лившица. Приветствуя различные определения права В.В. Лазарев стремится их синтезировать в рамках единого понятия права, под которым понимается совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношений друг с другом. Р.З. Лившиц строит свою теорию «интегрального» правопонимания на основе синтезирования трех разных подходов к праву - нормативного, социологического и ценностного, считая, что «следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление о праве как системе общественного порядка». Р.А. Ромашов оперируя методологией реалистического позитивизма, определяет право в качестве регулятивно-охранительной системы, складывающейся из общезначимых (правил) норм, принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности, безопасности, развития и оказывающих результативное воздействие на общественные отношения. На первый взгляд подобная трактовка права приближается к социологическому подходу правопонимания, однако здесь в качестве права рассматривается только действующее право, основой которого является социально значимое общественное отношение. Особый интерес вызывает позиция С.С. Алексеева, который рассматривает право с точки зрения инструментальной концепции, призванная с опорой на весь комплекс правовых средств освещать более глубокие пласты правовой материи, в связи сив динамике всех ее элементов, ее специфическую логику и особенности как институционального образования, ее структуру, свойства, механизмы, функционирование, направления и типы правового воздействия на жизнь общества. Среди современных теорий правопонимания свою нишу занимает интегральная постнеклассическая диалогическая теория права И.Л. Честнова, основой построения которой является социально-философская концепция. Согласно этой теории многомерное, изменчивое, а порой даже противоречивое право осмысливается при помощи особого диалогического метода, позволяющего исследовать существование феномена права в процессе его непрерывного становления. Право представляется как срез общественных отношений, открытая система, непрерывно перетекающая и взаимодополняю-щая (проявление диалогической сущности права). Подобное восприятие права через призму диалога, представляется интересным, но не бесспорным правопониманием. К интегральным постнеклассическим теориям правопонимания можно отнести и феноменолого-коммуникативную теорию А.В. Полякова. Рассматривая право как коммуникативную реальность, он определяет её как основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей. Заслуживает особого внимания и герменевтико-феноменологическая парадигма А.И. Овчинникова, которая позволяет рассмотреть право как действительно духовное явление, имеющее идеальную природу, показать укорененность права в фундаменте человеческого сознания, подчеркнуть значимость его в жизни каждого человека. На самостоятельность претендует также актуально-правовой аспект правопонимания. Как указывает В.А. Муравский актуальное право создается не благодаря деятельности властных инстанций, а формируется самими индивидами, гражданским обществом с соответствующего согласия государства. При этом нормы актуального права возникают не только на основании нормативных актов. Целый ряд юридических правил поведения формируется обществом вне правотворческого процесса. В связи с этим, с одной стороны, в число потенциальных источников права помимо нормативных актов входят и судебные прецеденты, а с другой стороны, реальные источники права подразделяются на конституированные и санкционированные. Само же актуальное право определяется как совокупность норм, создаваемых как гражданским обществом, так и государством в сфере законодательного регулирования при реализации права и выполняющих функции конкретизации, адаптации и коррекции закона и обновления правовой системы.
Как видим, в российском правоведении имеет место обилие определений и основных типов понимания права, однако такому плюрализму определения права сопутствует нередко взаимное непонимание, нетерпимость и поиски абсолюта, т.е. универсального понятия права, исключающего не только ненужными, но даже вредными все другие типы определений. Поэтому считаем вполне справедливым мнение, что теория права должна отказаться от поиска универсального определения права, отдавая предпочтение многогранности как права, так и методологии его познания, стремиться к сближению различных направлений правовой мысли, а не подчеркивать их несовместимость. «Само по себе утверждение многогранности, разноуровневости, сложности права имеет принципиальное методологическое значение. Оно дает возможность исследовать право в разных направлениях и на этой основе глубже осмыслить его сущность, свойственные ему закономерности социального бытия, достовернее выявить его общественную значимость и ценность, правильнее определить его потенциальные возможности и точнее найти его реальное место в жизни людей». «Необходимость изучения права как сложноорганизационной системы средствами различных наук имеет теоретическое и практическое значение не только для правоведения. Оно важно с точки зрения обогащения различных дисциплин знанием функционирования общества в его непосредственной данности».
Безусловно, в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, стремление их сближения и сопоставления в рамках единого понятия. Однако для такого синтеза, особенно в условиях смены правовой парадигмы, необходима единая философская основа. Эта идея обретает все более отчетливые контуры в правоведении. Поэтому ученые-правоведы обосновывают также необходимость методологического синтеза. В то же время необходимо учитывать и правотворческую практику, здесь мы сталкиваемся с поразительным фактом: правопонимание представителей власти во многом зависит от ее положения в социальной среде. Если на федеральном и региональном уровнях правотворчества пока еще преобладает нормативное понимание права с незначительными вкраплениями естественно-правовой теории, то в муниципальном нормотворчестве на первое место выдвигается радикальный вариант социологической трактовки права.
Проведенный нами анализ правотворчества через призму правопонимания, позволил нам увидеть не только многомерность права, разнообразие причин его происхождения, но и сложносоставную природу правотворчества как одного из составляющих феномена права. Исходя из данного методологического приема правотворчество может рассматриваться как в широком так и узком ракурсе. Широкое понимание правотворчества основано на содержательном, социально-юридическом подходе. В данном случае правотворчество воспринимается действительно как творческий процесс, в ходе которого субъекты правотворчества не только выявляют потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений, но и стремятся повлиять на развитие общественных отношении, или же наоборот прекратить их развитие и нивелировать. В таком срезе правотворчество является творческим (созидательным) процессом магистрального развития права, государства и общества, является инструментом правовой инженерии. Узкое понимание правотворчества зиждется на формальном, процедурно-процессуальном подходе, где оно воспринимается как четко налаженный алгоритм, технологический процесс закрепления воли, либо перевод социальных потребностей и ценностей в плоскость правовых предписаний.
Таковы основные положения современной теории правотворчества. Но прежде чем определиться в авторской позиции по отношению к вопросу правотворчества мы должны предварительно рассмотреть проблему соотношения правообразования и правотворчества, определить начало процесса правообразования и правотворчества.
Процесс правообразования имеет сложную структуру и содержит несколько этапов. «Правообразование - это складывание новых форм общения людей, заинтересованного практического взаимодействия, в рамках которого люди постепенно начинают осознавать и обозначать свои возможности (правомочия) и свой долг (обязанности) по отношению друг к другу, а также процессы достижения соглашений, договор без строго оформления взаимных прав и обязанностей в каких-то письменных (официальных) источниках (процесс этот характерен для частного права)».
Социальная обусловленность процесса правообразования во многом обосновывает его социально-интерерактивную природу. При этом основой проавообразовательного процесса могут выступать как микросоциальная, медисоциальная так и макросоциалъная система.
1) На микросоциальном уровне социальная интеракция происходит между индивидами. Феномены процесса интеракции индивидов, «с точки зрения его значения по отношению к правообразователыюму процессу представляет собой своего рода предельно конечный момент в рамках (недрах) контекста - общественных отношений, тот базисный (первичный) уровень, на котором рождается жизнь той или иной социальной структуры, в том числе надстроечных правовых форм То есть, при исследовании правообразовательного процесса необходимо учитывать не безличное (абстрагированные общественные отношения), а особенности, специфику функционирования связи, складывающейся между взаимодействующими индивидами». При анализе систем взаимодействия индивидов (социально-интерактивный подход), личность, то есть непосредственный участник взаимодействия, представляет одну из главных переменных структуры интеракции - «атом» взаимодействия, простейший неразложимый далее элемент. Данная система взаимодействия индивидов представляет собой объективный фактор правового нормообразования.
Объективно складывающийся баланс интересов внутри данной социально-интерактивной системы проявляет общепризнаваемые меры свободы и равенства, норм взаимного поведения субъектов.
2. На медисоциалъпом уровне социальное взаимодействие (интеракция) происходит между локальными социальными группами (коммерческие и некоммерческие организации, предприятии, компании и т.д.).
Развитие общества и рыночных отношении активизировали взаимодействие различных социальных групп. На современном этапе субъекты локального (особенно субъекты предпринимательской деятельности) взаимодействия представляют собой объективный фактор правового нормообразования. Учитывая интенсивность их интеракции и в целях их развития государство санкционировало им право локального правового регулирования.
3. На макросоциальном уровне социальное взаимодействие (интеракция) происходит между социумами (этносы, нации-государства, транснационализированные структуры, международное сообщество).
В современных условиях в макросоциальной системе «все большее значение приобретают наднациональные организации, осуществляющие функции управления транснациональными производственными и информационными корпорациями, а также межгосударственными объединениями регионального и всемирного масштаба». Процессы интеграции, конвергенции, отмечаемые в 60-х и 70-х годах XX века, к настоящему времени переросли в процессы глобализации. Глобализация охватила сферу экономики, науки, информатики, массовой культуры, коммуникаций, глубоко проникло в область политики, затронуло все сферы социальной жизни независимо от государственных границ. Именно появление глобальных телекоммуникации, необходимость формирования международной безопасности, а также расширение транснационального предпринимательства фактически требуют формирования геоправового пространства. Одним из факторов формирования подобного пространства является «взаимопроникновение» правовых систем. Глобализация всех социально-политических явлений отражается не только на правообразовании, но и на самом праве в виде унификации правовых систем отдельных государств, установлении более гибких контактов отраслей не только публичного и частного, но и публичного и международного права. Тенденция к объединению европейского права и права ЕС, обуславливает координацию и гармонизацию национальных правовых систем в свете принципов и норм общего европейского права. В рамках глобальной системы правового регулирования будут активно взаимодействовать национальные правовые системы друг с другом, с региональными системами и общим международным правом. При этом «сближение национальных правовых систем в международном объеме стало острейшей проблемой современности». Упрощенное видение правового мира, изоляционизм в праве отодвигается в прошлое. Отечественная правовая культура стала более конвергируемой и синтезирует юридический опыт различных народов, что отражается на правообразовательном процессе.
Интернационализация права государств осуществляется стихийно и целенаправленно. Суть стихийного пути в том, что стандартизация условий жизни и внешних связей определяет тенденцию к единообразному правовому регулированию. Немалую роль в этом процессе играет и рост количества общих моментов в правосознании, чему содействуют средства массовой информации, обмен произведениями науки, литературы и искусства, а также деятельность международных организаций и международные договорные связи. Следующий способ интернационализации занимает как бы промежуточное положение между стихийным и целенаправленным путем. Им является заимствование опыта других стран. Оно не обязательно непосредственно направлено на интернационализацию права, но объективно ведет к ней. Целенаправленными способами интернационализации являются рецепция, гармонизация и унификация права.
Конечно процессы глобализации, вестернизации и ассимиляции в праве нельзя оценивать однозначно, ибо уже сейчас видны как позитивные, так и негативные стороны. С одной стороны факт формирования единой глобальной цивилизации способствует упрочнению единства мировой политической системы. Глобальная цивилизация ведет к формированию общечеловеческой культуры (в том числе и правовой), в условиях которой люди станут разделять общие убеждения, ценности, принципы и т.д. Снизиться роль локальных культур, одновременно будет расти терпимость к ним. Общечеловеческая культура выступит в качестве важного фактора эффективности средств глобального управления, дальнейшей интернационализации государства и права. С другой стороны нарушение цивилизованного плюрализма может привести к стагнации развития общества, государства и права. Ведь именно цивилизованный плюрализм оказывает непосредственное влияние на решение задачи определить и понять природу права. Правовой полицентризм отвергает подход с позиции единых ценностей в вопросах морали и права, а также и радикальный ценностный релятивизм, и защищает моральный плюрализм.
Учитывая то, что право является не только плодом, но и условием существования и эволюции цивилизации, искусственное навязывание правовых и иных ценностей может привести не только к отторжению, но и к конфликтному противостоянию цивилизаций.
Следует отметить, что общая модель социально-интерактивного механизма правового нормообразования как на микросоциальном, медисоциальном так и на макросоцалыюм уровне является универсальным, всепроникающим феноменом - процессом, из которого составляется общественная жизнь, а также ее составная часть и особая разновидность - «правовая жизнь».
Следует указать, что теоретические аспекты правотворчества связаны с решением таких проблем, как определение начала процесса правообразования, установление соотношения между правообразованием и правотворчеством, выявление путей анализа и отражения в законодательном акте общенародной воли и т.д. Мы предлагаем схематичную модель изложения последовательности и характера этапов процесса правообразования от возникновения в социуме новых общественных отношений, до возникновения правотворческих идей и их оформления в законодательную инициативу.
На первом этапе происходят объективные изменения действительности в виде появления новых средств производства, технологий, предметов потребления, статусных позиций, услуг и т.д. Эти изменения сопровождаются формированием новых общественных потребностей и интересов, появлением мотивов поведения, направленных на овладение новыми ценностями материального и духовного порядка, и все это завершается отражением в общественном сознании новых устойчивых общественных потребностей. Именно такие процессы порождают саму необходимость воспроизведения одних форм общения, отказа от других, формирование третьих.
На втором этапе идет стихийное структурирование общественных отношений, возникающих в связи со стремлением удовлетворить новые потребности и интересы. Параллельно идет процесс осознания особенностей этих отношений. Спонтанность данного этапа правообразования не может пониматься так, будто оно протекает как бы вне и помимо сознания участников данных процессов. Правильнее будет сказать: целенаправленная, сознательная деятельность людей в этих случаях не имеет своей непосредственной целью создание юридических норм.
Для третьего этапа характерна локализация зон социальных дисфункции в рамках новых отношений (происходит кристаллизация наиболее распространенных напряжений, затруднений, противоречий, возникающих в ходе общественных отношений между их субъектами). Так как основная функция права - регулятивная, то именно наличие объекта регулирования, каковым являются возможные противоречия между взаимодействующими субъектами, составляет объективную, материальную основу для возникновения правоотношений. Этот этап имеет принципиальное значение для инициации процесса правотворчества. В общественном сознании фиксируются типичные социальные конфликты, их общественные субъекты, имеющиеся и желательные с точки зрения каждой из конфликтующих сторон взаимные права и обязанности. Объективно складываются и осознаются соотношения между возникающими социальными дисфункциями и существующей правовой нормативной системой (выявляются отношения противоречия, неопределенности, полной нерегламентированности), а также системой характерных для общества ценностных ориентации и основных групповых и классовых интересов. На этой стадии вслед за осознанием несоответствия существующих правовых норм социально приемлемым потребностям происходит формирование потребности в адекватном правовом регулировании. Именно на основе восприятия существующего или возможного конфликта формируется осознанно (либо не осознанно) так называемое «желаемое право», исходящее из социокультурных факторов. С «желаемым правом» связано возникновение в недрах общественного сознания юридически не оформленных правовых идей.
Следует уточнить, что представления каждой из конфликтующих сторон о правомерном в данной ситуации поведении, о желательных обоюдных правах и обязанностях хотя и формируются в контексте бытующей в общественном сознании системы ценностных ориентации, и наличных и потенциальных интересов социальных классов и групп, но отнюдь не обязательно оптимальным образом сочетаются с этими ценностями и интересами. Поэтому правовые идеи, формирующиеся у каждой из этих сторон, будут оставаться частичными с точки зрения глобальных общественных интересов до тех пор, пока они не будут в полной мере соотнесены с существующей системой правовых норм и всесторонне не интегрируют ценностные ориентации всех основных общественных групп.
На четвертом этапе возникают в достаточной мере осознанные, структурированные правотворческие идеи, направленные на устранение социальных противоречий (точнее - на их регулирование) путем изменения или совершенствования правовой реальности в нужном направлении через те или иные акты правотворческой инициативы. На этом этапе формируется общественное мнение как субъективная форма выражения общенародной воли относительно целесообразности, возможности и желательных форм учета их интересов (желательных моделей поведения субъектов социальных дисфункций).
Именно с данным этапом правообразования значительная часть ученых-юристов (сторонники широкого понимания правотворчества) ассоциирует начало правотворческого процесса. На данном этапе происходит формирование воли, нуждающейся в закреплении правовыми актами.
Далее с появлением правотворческой инициативы уполномоченного субъекта возникают правовые отношения, что является началом процесса правотворчества. Разница в подходе к определению начальной стадии процесса правотворчества имеет принципиальное значение, так как в конечном счете тот или иной теоретический подход к данному вопросу сказывается на формулировке требований к организации официальной процедуры правотворчества, правилах внешней обработки нормативного материала, законодательной технике и отражается на качестве тех или иных правовых норм.
Процесс правотворчества, являющийся по существу составной частью процесса правообразования, как известно, охватывает собой гораздо меньшую сферу, жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативно-правовых предписаний. В свою очередь процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразования еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и экономики и ограничивается только областью разработки и принятия законов. Процесс нормотворчества отражает еще меньшую сферу жизнедеятельности и ограничивается только областью разработки и принятия подзаконных правовых предписаний.
Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования, правотворчества, законотворчества и нормотворчества, нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как равнозначные по своему логическому объему и содержанию феномены. В реальной действительности, в зависимости от данных и других им подобных особенностей, они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически «субординационном» ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития, как самого права, так и его различных составных частей. Начиная со стадии правообразования, данный процесс с неизбежностью охватывает собой стадию правотворчества и завершается, по общему правилу, процессом нормотворчества.
Итак, учитывая вышеизложенное, необходимо отметить, что правотворчество исходно нацелено на разработку нормативно-правовых предписаний. В этой связи важно заметить, что результатом правообразования выступает не сам источник, содержащий норму, а мера права - тот вид поведения, который обычно складывающаяся в рамках интеракции индивидов, социальных групп либо социумов. Правотворчество как первоначальный элемент механизма правового регулирования, призван перевести устоявшиеся, либо имеющие существенную для общества роль меру (вид) поведения в правовую плоскость, придать ей силу правовых предписаний. Субъекты правотворчества должны, верно понять и выразить в проектируемых правовых предписаниях теоретические знания объективных закономерностей функционирования и развития права, государства, общества и личности. Игнорирование этих закономерностей в ходе правотворческой деятельности приводит к различным социальным конфликтам.
Однако не следует воспринимать правотворчество только как «оформительскую» деятельность. Субъекты правотворчества выступают одновременно и в роли проектировщика, которые создают, проектируют модель определенного поведения субъектов общественных отношений с целью установления новых порядков или запрета общественных отношений, которые мешают развитию, нормальному существованию общества и государства. В абстрактном виде отражаются наиболее существенные, повторяющиеся признаки моделируемого поведения таким образом, чтобы каждая значимая социальная интеракция как на микроуровне, медиуровне и на макроуровне, самое специфическое, самое запутанное получило бы в действующей норме все необходимые признаки и свойства. Формируя нормативно-правовые предписания, субъект правотворчества должен видеть их взаимосвязь, не допускать противоречий с системой права в целом и основополагающими принципами соответствующей отрасли права. Важно также, чтобы проектируемые субъективные права были доступными, реальными для всех субъектов права. Искусство правотворчества состоит еще и в том, чтобы найти такие юридические средства, которые позволяли бы нейтрализовать негативные факторы и катализировали действие позитивных. В ходе правотворческой деятельности на основе анализа глубинных связей системы общественных отношений с правом и государством, осуществляется и социально-правовое прогнозирование. Благодаря стратегии правотворчества обеспечивается магистральное развитие права, учитывая её структурные, функциональные и эволюционные закономерности. Структурные закономерности права характеризуют внутреннюю и внешнюю архитектонику права, разделение его на отрасли и институты, взаимосвязанные иерархические уровни. Функциональные закономерности права характеризуют динамику права в реальной социальной жизни, сам процесс воздействия права и всей системы правового регулирования на совокупность общественных отношений, на деятельность и поведение субъектов социального общения и интеракции. Закономерности эволюции права характеризуют сложившиеся и достаточно четко проявляющиеся тенденции хода правового развития на основе совершенствования и улучшения права и правовой системы в целом.
Конструирование или проектирование, подобно правотворчеству, является необходимой стадией перевода теоретических знаний в материальные предметы, а совпадение правотворчества по содержанию с проектно-конструкторской работой дает основание рассматривать правотворческий процесс как вид социальной инженерии, требующий применения специальных методов и специально подготовленных к этой работе юридических кадров.
Конечным результатом действия механизма правотворчества является система нормативно-правовых актов и система права, образующие нормативную базу - основание механизма реализации норм права. После механизма правотворчества наступает этап правореализации и правоприменения, материалы которых в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Поэтому механизм правового регулирования един и неразрывен, его специфика состоит в том, что он цикличен. Сформировавшись на определенном этапе развития общества и государства, указанный механизм беспрерывно функционирует, причем, что весьма показательно, даже в условиях таких системных социальных (и в первую очередь правотворческих) кризисов, какими являются революция или война.
Представляется, что правотворчество не может рассматриваться вне механизма правового регулирования, поскольку это не согласуется с объективной правовой действительностью. Тезис о том, что правотворчество «есть предпосылка и формирующее начало» для правового регулирования, или, иными словами, что вначале создается право, а затем начинается процесс правового регулирования, - был сформирован в эпоху относительно стабильных, медленно развивающих общественных отношений, где социальная интеракция не столь активна.
Следует указать, что механизм правотворчества, не только тесно взаимосвязан с другими механизмами правового регулирования, но и взаимопроникают. Так, несмотря на то, что правотворчество предшествует правоприменительной деятельности и иным видам реализации права, одновременно выступает как специфическая правоприменительная деятельность, так как осуществляется в определенных правовых рамках. Данный парадокс обосновывается тем, что любой правотворческий процесс регламентирован правовыми нормами и связан с их реализацией в рамках различных по содержанию правотворческих отношений. В его пределах осуществляется правовое регулирование, где каждый конкретный результат правового регулирования связан с установлением, изменением и отменой норм права. Таким образом, право в процессе правотворчества выступает в качестве необходимого инструмента создания юридической формы, и уже на этом этапе обеспечения социальной потребности осуществляется действие механизма правового регулирования.
Механизм правотворчества в рамках юридического механизма правового регулирования взаимодействует и с социальным механизмом правового регулирования. Социальный механизм правового регулирования состоит из норм права, иных правовых явлений и воздействующих на них позитивно и негативно социальных факторов. По сравнению с юридическим механизмом правового регулирования социальный механизм характеризуется более сложной функциональной структурой. Основными его элементами являются: 1) механизм формирования права; 2) социальный механизм правотворчества; 3) механизм правового информирования; 4) социальный механизм реализации права; 5) социально-правовой контроль. Поэтому значение правотворческой деятельности признается и в теориях социального действия права, а социология правотворчества - одно из направлений ныне бурно развивающейся социологии права.
Основываясь на социальной обусловленности права, и исходя, из социологического позитивизма дадим следующее определение права. Право - это система общеобязательных правовых предписаний, выражающих волю социума, отражающие закономерности общественного развития, обеспеченные государством, институтами гражданского общества и мирового сообщества. Отсюда правотворчество есть важнейший элемент механизма правового регулирования, целенаправленная деятельность уполномоченных субъектов по созданию, изменению и отмене правовых предписаний в соответствии с назревшими потребностями социума в целях его дальнейшего государственно-правового развития.
Итак, данное исследование предполагает несколько иной подход к изучению проблем правотворчества, основанный в большей степени не на догматическом, а на социологическом анализе. В отечественной юридической науке правотворчество традиционно рассматривается в связи с познанием и использованием государственно-правовых закономерностей, когда принято считать, что на субъекты правотворчества возложена обязанность отражать в издаваемых правовых нормах закономерности, динамику социума. Однако представляется, что субъекты правотворчества обязаны изучать объективные закономерности не с той целью, чтобы прямиком перенести их в содержание закона, а с тем, чтобы на основании этих закономерностей найти рациональные способы удовлетворения нужд и потребностей социума и построить регулирование оптимальным образом. Каждый этап формирования права должен сопровождаться согласованием интересов индивидов, социальных групп, государства и общества при выборе варианта правовой модели. Овладение техникой согласования интересов важно не только на внутригосударственном, но международном уровне при определении новых форм международного правового порядка.
Теория правотворчества, ее методология в соотношении с социальной реальностью и в единстве с иными теориями выполняют функциональную системообразующую роль. Она не просто связывает теорию и практику, она не только рассматривает право как отражение и оформление действительности, но возвышает право, утверждая его активную роль. Социальная природа права проявляется в предпосылках (социальных основаниях) формирования права, с другой - в возведении права на социальную среду (выполнение им социальных функций). Являясь одной из подсистем общества, право воздействует на них и само испытывает их влияние, выполняя одновременно активную и пассивную роли. Поэтому необходим комплексный подход к исследованию правотворчества, который позволил бы сориентировать юриспруденцию на создание подлинно научной, но в то же время и практичной теории. Чрезвычайно важным в этих условиях является требование методологического плюрализма, при котором, отдавая дань формально-юридическому методу, следует активнее использовать философский, социально-политический, экономический, культурный, психологический анализ правотворческих процессов и его результатов. Комплексный подход к правотворчеству должен включать и требования межпредметности. Здесь можно наметить контуры новых традиций в исследовании правотворческих проблем. В правоведении уже делается попытка обоснования того, что категория «правотворчества» может стать основополагающей и интегрирующей при раскрытии самого феномена права. Выполняя интегративную роль в правовой науке, модель «правотворчества» сможет воплотить в себе единство теоретического и эмпирического уровней, системно-структурного и историко-генетического подходов. Данная категория по прогнозам может занять такое место в теоретико-правовом массиве, которое не только отражало бы его доминирующий характер над другими понятиями и категориями, но и позволяло бы наиболее целостно, многоаспектно представить всю теоретическую конструкцию существования права как социального феномена.
Автор: Урумов А.В.