Общие вопросы ответственности за взяточничество в УК РФ
Понятие «взяточничество» в действующем УК отсутствует. Теория уголовного права, в зависимости от количества и содержания соответствующих уголовно-правовых норм, понимала под взяточничеством либо только получение взятки, либо получение, дачу и посредничество во взяточничестве, либо, как сейчас, получение и дачу взятки. В действующем уголовном законодательстве ответственности за взяточничество посвящены две статьи - ст. 290 «Получение взятки» и ст. 291 «Дача взятки».
Общественная опасность взяточничества чрезвычайно высока и подчеркивается во всех без исключения научных исследованиях этого явления. Так, Б.В. Здравомыслов отмечает разлагающее влияние взяточничества на должностных лиц, которые превращают занимаемую должность в «доходное место» и подчиняют выполнение служебных обязанностей целям личного обогащения, а также на других граждан, у которых создается впечатление о возможности добиться желаемых результатов путем подкупа должностных лиц. АЛ. Светлов указывает на способность взяточничества порождать совершение других тяжких преступлений. А.В. Галахова, О.Х. Качмазов обосновывают повышенную опасность взяточничества его распространенностью и непосредственной связью с коррупцией.
Безусловно соглашаясь с приведенными положениями, отметим, что опасность взяточничества в современных условиях детерминирована, помимо прочего, и «выходом» его на международную арену. Обеспокоенное размахом взяточничества, международное сообщество уже высказало к нему свое отношение в нескольких нормативных документах. Так, ст. 7 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятого 34-й сессией генеральной Ассамблеи ООН (1976 г.), гласит: «Должностные лица по поддержанию правопорядка не совершают какие-либо акты коррупции. Они также всемерно препятствуют любым проявлениям таким актам и борются с ними». В официальном комментарии данной статьи говорится, что любой акт коррупции несовместим со служебным статусом должностного лица, в связи с чем к должностным лицам, совершающим акты коррупции, закон должен применятся в полной мере, поскольку правительства не могут ожидать от граждан соблюдения ими правопорядка, если они не могут или не хотят обеспечивать соблюдение законности их собственными должностными лицами и в рамках их собственных учреждений. В Резолюции Восьмого Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (1993 г.), призывая все государства усилить борьбу с коррупцией, международное сообщество подчеркивает связь коррупции с организованной и экономической преступностью, убеждает в том, что деятельность коррумпированных государственных служащих сводит на нет потенциальную эффективность всех видов государственных программ, препятствует развитию и наносит ущерб отдельным лицам и группам.
Конвенция ООН против коррупции (2003 г.) прямо указывает, что коррупция уже не представляет собой локальную проблему, а превратилась в транснациональное явление, которое затрагивает общество и экономику всех стран, что обусловливает исключительно важное значение международного сотрудничества в области предупреждения коррупции и борьбы с ней; кроме того, в ней подчеркивается, что незаконное приобретение личного состояния может нанести серьезный ущерб демократическим институтам, национальной экономике и правопорядку.
В этой связи представляется уместным предусмотреть в уголовном законодательстве возможность дифференциации ответственности посредством введения соответствующего квалифицирующего признака взяткополучателей, выполняющих функции должностных лиц в международных, межгосударственных организациях, а равно взяткодателей за подкуп таких лиц (с подобным предложением согласились 88% опрошенных нами специалистов).
Сказанное лишний раз обосновывает важность исследования степени соответствия российского уголовного закона потребностям борьбы с взяточничеством и предупреждения коррупции.
Дача и получение взятки - тесно взаимосвязаны друг с другом. Не может быть оконченного состава получения взятки, если не было её дачи. Точно так же не будет оконченного состава дачи взятки, если не имело место её получение. Эта взаимная зависимость преступлений вызвала в юридической литературе дискуссию об их правовой природе.
Многие авторы считают эти преступления самостоятельными (Здравомыслов Б.В., Кириченко В.Ф., Мельникова Е.В., Стручков Н.А., Шаргородский Д.М. и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двустороннего единого преступления (Дурманов Д.Н., Кучерявый Г.Н., Палиашвили Ш.Г., Сахаров А.Б. и др.). Существует и третья точка зрения, приверженцы которой рассматривают дачу взятки как особый случай соучастия в получении взятки, выделенный законодателем в отдельный состав преступления ввиду важности и необходимости такого соучастия (Жижиленко А. А., Ляпунов Ю.И., Трайнин Н.А., Светлов А.Я, Волженкин Б.В. и др.). Взаимная критика указанных позиций приведена на страницах соответствующих работ. Не повторяя основных аргументов участников дискуссии, отметим, что, по нашему убеждению, получение и дача взятки - суть две стороны одного деяния.
Действительно, дачу взятки нельзя рассматривать в качестве самостоятельного преступления, поскольку в ситуации, когда передаваемая взятка не принимается должностным лицом и оно, естественно, никакой ответственности не несёт, взяткодатель будет отвечать не за оконченную дачу взятки (хотя и выполнил полностью объективную сторону преступления), а за покушение на дачу взятки. Этот вывод следует из анализа ч. 5 ст. 34 УК РФ и подтвержден Верховным Судом РФ, который в постановлении № 6 от 10.02.2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указал: «В случаях, когда должностное лицо или лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять взятку или предмет коммерческого подкупа, взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки или подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК РФ или соответствующей частью статьи 204 УК РФ».
Что же касается трактовки дачи взятки как обязательного случая соучастия в получении взятки, то она, на наш взгляд, уязвима по нескольким позициям. Во-первых, к сожалению, ни в работе Б.В. Волженкина, ни в работе А.Я. Светлова мы не нашли указаний на вид и форму соучастия в данном случае. Во-вторых, наличие в ст. 290 УК РФ квалифицирующего признака получения взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой не дает возможности рассматривать еще и взяткодателя и взяткополучателя одновременно как соучастников. В-третьих, рассматривая дачу взятки в качестве соучастия в ее получении, А.Я. Светлов в то же самое время не считает дачу взятки должностным преступлением, в чем усматриваются внутренние противоречия в его позиции.
В силу изложенного, на наш взгляд, оптимальной является позиция, рассматривающая дачу и получение взятки как сложное, единое двустороннее преступление. С таким пониманием взяточничества солидарны 50% опрошенных нами респондентов. Можно провести некоторую аналогию между дачей - получением взятки (взяточничеством) и куплей - продажей человека (торговлей людьми). И в том, и другом случае налицо одно криминальное деяние, в котором два субъекта (точнее, две стороны) реализуют свои собственные интересы посредством совершения обоюдовыгодных действий. Но применительно к взяточничеству законодатель посчитал целесообразным «развести» эти действия в различные составы преступлений ввиду особого статуса субъекта получения взятки, специфического набора признаков, дифференцирующих его ответственность, а равно в силу сложившейся нормотворческой традиции.
Признание дачи и получения взятки двумя сторонами одного преступления не позволяет согласиться с утверждением о том, что дача взятки не является должностным преступлением. Являясь составной частью взяточничества, она в той же самой мере посягает на интересы государственной и муниципальной службы, что и получение взятки, иными словами, имеет тот же объект и ту же социальную направленность.
Объект взяточничества в уголовно-правовой науке определяется исходя из местоположения соответствующих статей в структуре УК и господствующей доктрины объекта преступления. Несмотря на имеющееся сегодня критическое отношение к концепции объекта преступления как общественного отношения (А.В. Наумов, Г.П. Новоселов), мы полагаем, что она нисколько не изжила себя и не потеряла своей актуальности, а потому будем придерживаться именно ее в своей работе. Что же касается классификации объектов преступного посягательства, то, несмотря на изменение структуры Особенной части УК РФ и появившиеся утверждения о наличии особого объекта у преступлений, объединенных в разделы, мы полагаем, что в УК РФ 1996 года не произошло разукрупнения одних и появления иных укрупненных объектов преступления. Вертикальная классификация объектов по-прежнему включает в себя общий объект, родовой, зафиксированный в главах Особенной части УК, видовой, на который посягают деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, и непосредственный объект - объект реально совершенного преступления. В целях настоящего исследования целесообразным представляется рассмотреть вопрос о родовом и видовом объекте взяточничества.
Рассматриваемые нами составы преступлений помещены законодателем в главу 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» раздела X «Преступления против государственной власти» УК РФ. В соответствии с этим родовой объект взяточничества определяется в литературе как «общественные отношения, содержание которых составляет охраняемая уголовным законом, направленная на защиту личности, общества и государства деятельность органов государственной власти, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления», «общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование государственного аппарата и аппарата местного самоуправления, интересы государственной и муниципальной службы», «нормальная деятельность публичного аппарата управления по выполнению стоящих перед ними задач».
Принципиальных отличий между этими высказываниями не существует. Однако они не дают ответ на оставшуюся нерешенной и имеющую место с 1970-х годов проблему отграничения объекта должностных преступлений от объекта преступлений против порядка управления. Видный исследователь проблем квалификации преступлений против порядка управления Г.Ф, Поленов писал, что должностные преступления и преступления против порядка управления причиняют вред одним и тем же общественным отношениям - общественным отношениям в сфере управления. Современный курс уголовного права, подготовленный коллективом ученых МГУ, практически так же не делает различий между объектами этих групп преступлений, указывая, должностные преступления причиняют вред нормальной деятельности органов государственной власти, интересам государственной службы или службы в органах местного самоуправления, а объектом преступлений против порядка управления является нормальная деятельность органов власти и местного самоуправления. Смешение объектов этих групп преступлений в ряде случаев допускает и законодатель, так, в Уголовном кодексе Республики Узбекистан нормы о взяточничестве помещены в главу XV «Преступления против порядка управления».
Нам представляется, что подобного рода смешения объектов порождены современной редакцией названия главы 30 УК РФ, а именно: наличием в нем указания на государственную власть как составную часть объекта должностных преступлений. Попытаемся определиться с понятием государственной власти. В государствоведении этот вопрос не имеет однозначного решения, в связи с чем можно столкнуться с самыми разными определениями государственной власти. Например, одни в государственной власти видят определенную функцию, другие - волевое отношение, выступающее как властеотношение между властвующими и подвластными, третьи - способность властвующих навязывать свою волю подвластным, четвертые - организованную силу, способную подчинять себе волю подвластных, пятые - управление, связанное с принуждением, и т.д. Безусловно, это не способствует уяснению того, что следует понимать под государственной властью, поскольку разобраться в обилии высказанных в научной литературе точек зрения по данному вопросу и определиться в них -задача не из легких. На наш взгляд, удачное определение государственной власти дано Н.А. Пьяновым, который определяет ее как способность или возможность государства осуществлять политическое руководство обществом при помощи различных, в том числе и специальных, средств и методов.
Взяв эту дефиницию за основу, легко понять, что на государственную власть как на способность государства управлять не может посягать ни одно из предусмотренных в УК РФ деяний; эта способность предопределена самим свойством государства, его природой. Возможны посягательства лишь на порядок осуществления государственной власти. Этот порядок включает в себя, с одной стороны, внутренний распорядок функционирования самих государственных органов, а с другой - порядок сношений этих органов с объектами государственного управления. В первом случае следует вести речь о государственной службе, во втором - о порядке управления. В этой связи можно вспомнить замечание В. И. Соловьева, который, подчеркивая особенности преступлений против порядка управления и должностных преступлений, писал, что «преступления против порядка управления препятствуют правильной работе государственного аппарата извне, в то время как должностные преступления совершаются внутри государственного аппарата».
Исходя из сказанного, мы полагаем, что родовым объектом преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ, следует признавать только интересы государственной и муниципальной службы, что должно найти свое отражение в наименовании данной главы. Понятие государственной службы раскрывается в ст. 1 Закона РФ «О системе государственной службы в Российской Федерации» от 27.05.2003 г., которая признает ею «профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации; органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов субъектов Российской Федерации; лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов; лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации. Понятие муниципальной службы дается в ст. 2 Закона РФ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» от 08.01.1998 г.: «Муниципальная служба - профессиональная деятельность, которая осуществляется на постоянной основе на муниципальной должности, не являющейся выборной». Таким образом, служба - это профессиональная деятельность по организации исполнения и практической реализации полномочий государственных и муниципальных структур.
В процессе службы все государственные и муниципальные служащие реализуют предоставленные им права и выполняют возложенные на них обязанности. Совокупность установленных законодательством обязанностей, которые должностное лицо должно соблюдать в процессе своей служебной деятельности, можно определить как служебный долг должностного лица. Применительно к государственным гражданским служащим содержание служебного долга определено в ст.ст. 14-18 Закона РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27.07.2004 г. Анализ данных предписаний и содержания статей главы 30 УК РФ позволяет утверждать, что предусмотренные в статьях 285 - 293 УК РФ преступления нарушают ряд предписаний служебного долга: исполнять должностные обязанности добросовестно, на высоком профессиональном уровне (п. 1 ч.1 ст. 18 Закона от 27.07.2004 г.); осуществлять профессиональную служебную деятельность в рамках установленной законодательством Российской Федерации компетенции государственного органа (п. 3 ч.1 ст. 18 Закона от 27.07.2004 г.); соблюдать ограничения, установленные настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами для гражданских служащих (п. 6 ч.1 ст. 18 Закона от 27.07.2004 г.), а именно: участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона от 27.07.2004 г.), осуществлять предпринимательскую деятельность (п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона от 27.07.2004 г.), получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (п. 6 ч. 1 ст. 17 Закона от 27.07.2004 г.).
Сказанное позволяет нам пересмотреть устоявшиеся представления об объекте должностных преступлений и вспомнить концепцию объекта должностного преступления, сформулированную в работах СВ. Познышева, А.А. Жижиленко в начале XX века. Указанные авторы считали объектом должностных преступлений «служебный долг» должностного лица. Полагаем, что в современных условиях следует несколько расширить данное определение. Поскольку в главе 30 УК предусмотрены преступления, ответственность за которые могут нести государственные служащие, не являющиеся должностными лицами (ст. 288, 292 УК РФ), есть основания признать родовым объектом рассматриваемой группы преступлений общественные отношения, возникающие в связи с выполнением должностным лицом, а равно государственным или муниципальным служащим, не являющимся должностным лицом, своего служебного долга в процессе осуществления государственной или муниципальной службы. С таким пониманием объекта должностных преступлений солидарны 68% опрошенных. Эту позицию косвенно признавал и Верховный Суд СССР, который в постановлении Пленума от 21. 01. 1949 г. по делу Ш. указал: «должностное лицо, проявившее бездушное, формальное отношение к своему служебному долгу, которое повлекло тяжкие последствия, подлежит ответственности как за должностное преступление».
Исходя из содержания родового объекта преступлений против интересов государственной или муниципальной службы, можно определить и сущность видового (в общепринятой классификации объектов -непосредственного) объекта взяточничества. В литературе он определяется как общественные отношения, составляющие содержание нормальной, в соответствии с законом, деятельности конкретного звена государственного аппарата или аппарата местного самоуправления. Однако такое определение мало чем отличается от предлагаемого этими авторами определения родового объекта взяточничества и мало что дает для уяснения социальной сущности преступления. Более убедительной нам представляется концепция объекта взяточничества как установленного порядка оплаты труда должностных лиц, публично-правового характера оплаты служебной деятельности должностных лиц, исполнения служебных обязанностей без запрещенного законом материального вознаграждения. Развивая эти высказывания и основываясь на том, что родовым объектом взяточничества является служебный долг, следует заключить, что видовым объектом взяточничества являются общественные отношения, складывающиеся в процессе выполнения такой составляющей служебного долга должностного лица, как запрет получать вознаграждение от юридических и физических лиц в связи с исполнением служебных обязанностей.
Само это вознаграждение трактуется уголовно-правовой наукой как предмет взятки. В его понимании нет принципиальных разночтений; в качестве предмета взятки могут выступать наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом, выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (см. п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 г.). Поэтому, опуская вопрос о содержании предмета взятки, заострим внимание на проблеме его размера. В последнем постановлении Пленума Верховного Суда, посвященном квалификации взяточничества, проблема размера предмета взятки замалчивается. В литературе на этот счет высказаны различные суждения. О.Х. Качмазов считает, что, независимо от размера взятки, при ее получении происходит посягательство на объект уголовно-правовой охраны, допускает в определенных случаях применение ч. 2 ст. 14 УК РФ и говорит о возможности освобождения виновных от уголовной ответственности в связи с малозначительностью деяния. Аналогичные положения содержатся в примечании 2 к ст. 305 Модельного УК для стран СНГ: «Не является преступлением в силу малозначительности и преследуется в дисциплинарном порядке получение публичным служащим имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы, установленного законодательством». А.Я. Светлов считает возможным конструирование специальной нормы об ответственности за мелкое взяточничество (суммой до 50 рублей в ценах 1978 года). С.Г. Келина, В.Т. Гайков, А.И. Чучаев утверждают, со ссылкой на ст. 575 ГК РФ, что минимальный размер предмета взятки должен составлять пять минимальных размеров оплаты труда, в то время как подношения на меньшую сумму должны рассматриваться как подарок. А. Белоконь полагает, что суммой пять минимальных размеров оплаты труда ограничивается только вещественный подарок, в то время как деньги и имущественные выгоды являются предметом взятки независимо от размера.
На наш взгляд, при решении вопроса о минимальном размере предмета взятки необходимо учитывать следующие положения. Законодательство различает три вида подарков, получаемых должностными лицами: 1) подарок на сумму до пяти минимальных размеров оплаты труда, полученный не в связи с официальными мероприятиями, который может быть принят государственным или муниципальным служащим в связи с занимаемым должностным положением (ст. 575 ГК РФ); 2) подарок на сумму свыше пяти минимальных размеров оплаты труда, полученный не в связи с официальными мероприятиями, который ни при каких условиях не может быть принят должностным лицом; 3) подарок, полученный в связи с протокольными и иными официальными мероприятиями, который независимо от его суммы признается федеральной собственностью или собственностью субъекта Российской Федерации и передается гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы (п. 6 ч. 1 ст. 17 Закона от 27.07.2004 г.). Как видим, законодательством достаточно четко регламентирована процедура получения подарков должностными лицами. В связи с чем вопрос о разграничении подарка и взятки может возникать только в ситуации получения «неофициального» подарка на сумму до пяти минимальных размеров оплаты труда, поскольку в ситуации принятия подарка в процессе официальных мероприятий следует вести речь о присвоении государственного имущества в связи с занимаемой должностью, а в ситуации принятия неофициального подарка на сумму свыше пяти минимальных размеров оплаты труда, при отсутствии признаков взяточничества, о должностном проступке.
Разграничение неофициального, обычного подарка и взятки, на наш взгляд, весьма успешно провел Б.В. Волженкин, который пишет: «Обычный подарок, не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера получение должностным лицом и передача ему незаконного вознаграждения в связи с должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей нужно расценивать как взяточничество в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие)».
Однако сказанное не снимает вопроса об уголовно-правовом значении размера предмета взятки, учитывая, что п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ придает крупному размеру взятки значение особо квалифицирующего признака, наличие которого грозит виновному наказанием до 12 лет лишения свободы. В отличие от иных корыстных преступлений, размер предмета в данном случае, не имея криминализирующего значения, является основанием дифференциации ответственности. На наш взгляд, такая ситуация отражает непоследовательную позицию законодателя. Если размер взятки может влиять на объем ответственности в рамках уголовно-правовых отношений, то он должен быть одним из критериев криминализации взяточничества, а потому следует либо ввести норму об ответственность за мелкое взяточничество, либо иным образом установить минимальный порог взяточничества. Суть преступления состоит в нарушении положений служебного законодательства о публичном характере оплаты труда должностного лица, о запрете оказывать предпочтение каким-либо общественным или религиозным объединениям, профессиональным или социальным группам, организациям и гражданам, о запрете совершать действия, связанные с влиянием каких-либо личных, имущественных (финансовых) и иных интересов, препятствующих добросовестному исполнению должностных обязанностей. Размер полученного вознаграждения может иметь уголовно-правовое значение лишь в случае, если он отражает многократную преступную деятельность взяткополучателя; но для оценки таких ситуаций существует институт множественности преступлений. Мы считаем, что размер предмета взятки не должен иметь дифференцирующего значения.
Общая характеристика взяточничества требует освещения одного из самых острых вопросов в учении о должностных преступлениях - вопроса о субъекте данных преступлений. Анализу признаков должностного лица посвящено немало исследований, а потому, не повторяя основных положений учения о должностном лице, обратим внимание на некоторые сложные вопросы, связанные с признанием лиц должностными.
Примечание 1 к ст. 285 УК РФ определяет должностное лицо как лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Наряду с этим в примечании 4 к ст. 285 УК РФ упоминается понятие государственного или муниципального служащего, не являющегося должностным лицом. Возникает резонный вопрос: все ли должностные лица являются государственными служащими? Ранее, в период действия Закона РФ «Об основах государственной службы в Российской Федерации» (1995 г.), когда лица, замещающие государственные должности РФ и субъектов РФ не признавались состоящими на государственной службе, ответ на него был отрицательным; указанные лица являлись должностными, но не признавались госслужащими. С принятием же Закона от 27.05.2003 г. «О системе государственной службы Российской Федерации» лица, замещающие государственные должности РФ и субъектов РФ, стали признаваться состоящими на государственной службе. Вроде бы, таким образом, все должностные лица были объявлены государственными служащими. Но УК РФ в ряду должностных лиц называет также лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных и муниципальных учреждениях. Служба в этих учреждениях не является государственной службой. Тогда получается, что существует категория должностных лиц, не являющихся государственными служащими. Если эти лица не состоят на государственной службе, то каким образом они могут совершить преступление против интересов этой службы?
В решении этой проблемы нам близка позиция СВ. Изосимова, который указывает: управленческие работники государственных и муниципальных учреждений не являются государственными и муниципальными служащими и уже в силу этого не могут совершить посягательство против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления; кроме того, их деятельность лишена публично-правового характера, так как властные полномочия, осуществляемые ими, имеют свои специфические особенности, в силу которых отличаются от управляющего воздействия, реализуемого государственными и муниципальными органами. А поскольку это действительно так, возникает сомнение в законодательном решении об отнесении управленческих работников государственных и муниципальных учреждений к категории должностных лиц и в сложившейся соответствующей судебной практике. На наш взгляд, в решении вопроса о признании служащих государственных учреждений должностными лицами правильную позицию занимал Верховный Суд СССР, который в постановлении № 4 от 30.03.1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» указывал: «Не являются субъектом должностного преступления те работники государственных учреждений, которые выполняют сугубо профессиональные или технические обязанности. Если наряду с осуществлением этих обязанностей на данного работника в установленном порядке возложено исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения он может нести ответственность за должностное преступление (например, врач - за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель - за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии). Иными словами, служащие государственных или муниципальных учреждений могут выполнять функции должностных лиц по специальному полномочию.
Заметим, что в современном законодательстве критерием разграничения «места службы» должностных лиц и управленцев, не являющихся должностными лицами, является организационно-правовая форма юридического лица, в котором они выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Управленцы в государственных и муниципальных учреждениях являются должностными лицами, управленцы в организациях иных правовых форм независимо от формы собственности - нет. Полагаем, что такая позиция законодателя крайне непоследовательна, хотя и поддерживается рядом юристов. В частности, Н. М. Ковалева оправдывает такое законодательное решение тем, что государственные и муниципальные учреждения создаются, финансируются государственными и муниципальными органами, действуют от их имени, а главное - проводят линию государства и муниципального образования в социально-культурной сфере жизни общества, следовательно - можно сказать и о государственных (муниципальных) унитарных предприятиях: они создаются государством и реализуют его экономическую функцию.
Принципиальных отличий в характере полномочий лиц, выполняющих управленческие функции в государственном, муниципальном учреждении и иных организациях (коммерческих или некоммерческих) независимо от формы собственности не существует. Не случайно КОАП РФ 2001 года в примечании к ст. 2.4 указывает: «Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций (кроме государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, а также Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований Российской Федерации), а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное».
Не углубляясь в сопоставительный анализ норм УК РФ и КОАЛ РФ относительно определения должностного лица, заметим, что имеющая место в ст. 285 и ст. 201 УК РФ несогласованность должна быть устранена. Некоторыми учеными для этого предлагается признавать должностными лицами поверенных, представляющих интересы государства в субъектах естественных монополий. Однако нам такой подход представляется не совсем продуктивным. Основная линия развития отечественного законодательства свидетельствует о постепенном, последовательном ограничении круга должностных лиц исключительно теми, кто выполняет функции государственного публичного управления. В силу такой логики законодательства нам представляется уместным изъять лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных и муниципальных учреждениях, из числа должностных и внести соответствующие изменения в текст примечания 1 к ст. 285 УК РФ. С данным предложением согласились 75% опрошенных. Заметим, что отчасти необходимость такого решения признается и Президентом РФ, который в Послании Федеральному Собранию на 2004 год отметил обязанность Правительства изъять из компетенции государственных учреждений (не являющихся органами управления) властные полномочия.
В этом случае в законе будет четко выстроена система специальных субъектов - служащих, включающая две большие группы: государственных и муниципальных служащих, включая должностных лиц, и служащих коммерческих и иных организаций, включая лиц, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в них.
Первые станут субъектами преступлений главы 30 УК РФ, а вторые - главы 23 УК РФ (не считая возможности и тех, и других выступать субъектами преступлений, содержащих в качестве квалифицирующего признака использование субъектом своего служебного положения).
Подобное понимание субъектов - служащих в УК РФ ставит на повестку дня весьма злободневный вопрос об ответственности за незаконное вознаграждение лиц, не являющихся должностными. Если относительно управленцев коммерческих и иных организаций он решен в УК РФ положительно (ст. 204 УК РФ), то относительно государственных служащих, не являющихся должностными лицами, и служащих коммерческих или иных организаций, не являющихся управленцами, он не решен. Заметим, что в российской истории существовала норма о вымогательстве вознаграждения рядовыми служащими и работниками предприятий - ст. 156 УК РСФСР 1960 г., предусматривавшая ответственность за получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения. Однако в современных условиях рыночной экономики и конкуренции совершение такого деяния маловероятно, а степень его общественной опасности крайне невелика. В связи с чем декриминализация данного преступления в УК РФ вполне оправданна. Однако вопрос о подкупе государственных и муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, остается вполне актуальным, тем более что запрет на получение вознаграждения от юридических и физических лиц установлен для всех государственных и муниципальных служащих, а не только для должностных лиц. Анализ уголовного законодательства некоторых зарубежных стран показывает, что в них данный пробел отсутствует. Его восполнение в УК РФ возможно путем возврата к имевшей место в советском законодательстве широкой трактовки должностного лица (что и сегодня наблюдается в уголовном законодательстве Эстонии и Грузии), однако этот путь представляется нам непродуктивным и регрессивным. Более предпочтительно выглядит законодательство, восполняющее его иным образом. В частности, ст. 368, 369 УК Украины предусматривает ответственность за взяточничество, а в ст. 354 УК Украины предусматривается ответственность за незаконное получение путем вымогательства незаконного вознаграждения в значительном размере работником государственного предприятия, учреждения или организации, не являющимся должностным лицом. В ст. 213 УК Узбекистана установлена ответственность за подкуп в значительном размере служащего, не являющегося должностным лицом.
Учитывая имеющийся отечественный и зарубежный опыт, мы считаем, что законодателю следует предусмотреть в УК РФ вслед за ст. 291 самостоятельный состав получения незаконного вознаграждения государственным или муниципальным служащим, не являющимся должностным лицом, и состав передачи незаконного вознаграждения государственному или муниципальному служащему, не являющемуся должностным лицом. Это решение «замкнет» систему субъектов незаконного вознаграждения, создаст более твердые уголовно-правовые гарантии коррупции в системе государственного и муниципального аппарата управления. С подобным предложением согласились 90% опрошенных нами специалистов.
С вопросом о субъекте взяточничества тесно связана проблема дифференциации ответственности должностных лиц. Как видно из содержания ст. 290 УК РФ, законодатель усиливает ответственность за получение взятки лиц, занимающих государственные должности РФ, субъектов РФ и глав органов местного самоуправления. Такое решение представляется правильным и обоснованным. Однако вызывает недоумение отсутствие дифференциации ответственности частных и должностных лиц в составе дачи взятки. По нашему убеждению, дача взятки, совершенная должностным лицом, обладает большей степенью общественной опасности, поскольку представляет собой одновременное нарушение и уголовного, и служебного законодательства, отражает имеющиеся в реальности коррумпированные связи внутри государственного или муниципального аппарата, грубо дискредитирует авторитет публичной службы. В силу изложенного, мы считаем возможным предусмотреть в ч. 2 ст. 291 УК, наряду с имеющимся, такой квалифицирующий признак, как дача взятки, совершенная должностным лицом, с чем высказали солидарность 79% опрошенных.
Автор: Гребенюк Р.А.