Характеристика многообразия внешних форм существования правовой действительности: теория вопроса

Признание и понимание того факта, что правовая действительность характеризуется поликультурным содержанием и отражает культурное многообразие социальной жизни, дает возможность осмыслить существующее разнообразие внешних форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов источников права культурно-исторической реальностью. Исходя из принципов мультикультурализма, можно уяснить, почему при изучении культуры того или иного народа и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, ценностей, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание» изучаемых социокультурных явлений, различные «парадоксы чуждой» культуры.

Как уже отмечалось, правовая действительность как часть объективной социокультурной реальности общественной жизни находит свое сущностное выражение в правовой системе, представленной внешней формой существования права.

В отечественной и зарубежной юридической литературе «внешнее выражение» права в одних случаях называют источниками права, в других - формами права, в третьих - его именуют одновременно и формами, и источниками права.

Попробуем разобраться с исследуемой терминологией. Начнем с понятия «источник права». Оно получило широкое распространение в XX веке и стало предметом исследования отечественных философов права.

Понятие «источник права», по мнению некоторых исследователей, был введен в научный оборот еще Титом Ливием.

По-прежнему актуально высказывание И.В. Михайловского, произнесенное им еще вначале XX в. о том, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И здесь же раскрывает суть этих споров: «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться право творящими факторами». Например, отмечает ученый, «одни говорят, что это - объективные условия данной среды, другие, что это - высший этический закон, третьи, что - это психические переживания личности, четвертые, что - это те формы (обычай, закон и т. д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание».

Подчеркивал многозначность и вместе с тем «неудачность» термина и другой русский философ права - Г. Ф. Шершеневич. В частности он писал, что «под именем» источника понимаются: а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus jurs cvls, с Русской Правдой и т. п.; и г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона».

Наиболее активно велись дискуссии по проблемам понятия источников права в 40-е годы XX в. Три основных смысла вкладывалось в данное понятие. Под источником права нередко понимали «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью     общеобязательная сила». Кроме этого, в широком смысле слова под источником права понималась «диктатура рабочего класса, то есть советская власть», а в специальном смысле - «законодательные нормы».

Споры о понятии источника права периодически возникали и в последующие годы. Оно, с точки зрения С.Ф. Кечекьяна, «принадлежит к числу наиболее не ясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права».

И в настоящее время «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права,- констатируют некоторые российские авторы. Вместе с тем, реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции источников права».

Важно подчеркнуть, что аналогичные споры об относительной вариативности, сложности, многосторонности и неоднозначности явления, обозначаемого термином «источник права», имеют место и в современной западной литературе. Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Жана-Луи Бержеля о том, что неопределенность понятия «источник права» обусловлено тем, что им «принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права». И далее поясняет, что под источником можно понимать: и юридические правила, которые «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями»; и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические - те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права»; и факты социальной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание». Если же попробовать определить источник права одним словом, заключает Ж.-Л. Бержель, это - «созидательные силы права», составляющие его «содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому, что обеспечивают нормы материальной основой».

Вариативность определения источника права свидетельствует о том, что нередко ему дается определение с одной какой-либо отдельно взятой стороны. Однако источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать одновременно с разных сторон и в разных аспектах.

А именно, во-первых, с этимологической стороны. Согласно отечественным и зарубежным толковым словарям, источник в этом смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование» и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего- либо».

Такое понимание источника даже при некотором обобщенном представлении позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых и источников конкретных явлений, например, институтов в виде политики, культуры, права и т.д.

Во-вторых, с естественно-природной стороны. Это - своего рода естественный источник права. Еще в XV в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал в своем знаменитом труде «О духе законов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров».

В современной научной литературе признается как объективный факт, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это - «более чем очевидно».

Действительно, географический, климатический, биологический и иные естественные факторы оказывают непосредственное влияние на процесс право образования и опосредованное - на процесс правотворчества.

В-третьих, в социальном, социокультурном смысле. Здесь идет речь о социальной обусловленности права, имея в виду собственно социальный, политический, идеологический, культурологический и иные подобные факторы. Причем взаимодействие происходит не на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения «социально - правовых» уровнях и срезах, начиная с макроуровня - правовой действительности и правовой системы, продолжая на среднем уровне - отдельных отраслях и институтах и заканчивая микроуровнем - многочисленными нормами права. В этом смысле можно сказать, что идет «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)».

В-четвертых, с материальной, или экономической стороны. Экономический фактор в отечественной и зарубежной литературе выделяется отдельно и традиционно уделяется ему повышенное внимание. Наиболее подробно рассматривалась роль экономического фактора как источника права в марксистской теории. При всем критичном отношении к данной теории, справедливости ради следует заметить, что разрабатывая положение о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными явлениями, классики марксизма-ленинизма имели в виду две особенности.

Первая: материальный базис, экономика не прямо и однозначно, а лишь косвенно определяет надстроечные явления, в том числе право. «Объективная обусловленность... правовой надстройки экономическим базисом, - подчеркивается в связи с этим в научной литературе, - не является прямой и однозначной. Она опосредована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние нате конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность».

Вторая особенность заключается в обратной связи и воздействии надстройки, права, в частности, на базис. К. Маркс писал: «...экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью».

Перечень проявлений источника права можно продолжить, в частности, в философском и формально-юридическом плане. При рассмотрении источника права с философской точки зрения, «основное внимание обращается на философские идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на философские конструкции, на базе которых создается та или иная правовая система и, соответственно, система права.

В формально-юридическом плане, или «в специально-юридическом значении» - основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне. В данном контексте под источником права понимается «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права».

Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. Это объясняется широкой доступностью формального понимания источника права, его гораздо большей, по сравнению с другими представлениями об источниках права, определенностью и в силу этого неизмеримо большой по сравнению с ними возможностью его практического применения и его практической значимости.

Однако, «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе рассматривался также вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина «как нравственная возможность, или как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу». В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась.

В настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально- юридические), и др.

Однако, независимо от понятия и их содержания, все источники права выступают в рамках той или иной правовой действительности как некое единое целое, формирующее данную правовую действительность и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой действительности и, соответственно, правовой системе свойственна своя собственная система источников права, и наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения, отмечает М.Н. Марченко, обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности - различные правовые семьи.

Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь в виду и их, в определенной степени, «субординационный», «иерархический» характер. Последний проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности, в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вторичными источниками права, с другой.

Общеизвестным является тот факт, что все вторичные - формально- юридические источники в зависимости от свойственной каждому из них юридической силы располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и, соответственно, дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью существует, не только в подсистеме вторичных источников права, но и первичных. Одно из своих проявлений субординационный характер последних находит, в частности, в том, что, выступая в качестве материального, социального и иного содержания конкретных формально-юридических источников права, первичные - фактические источники права «выстраиваются» в тот же самый субординационный ряд и располагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вторичные, формально- юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права может служить также взаимозависимость и взаимообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источников права, а, с другой - исторически изначальная обусловленность материальных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами.

Разумеется, говорить здесь о «чистых», ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных источников, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит скорее скрытый характер. И «вычисляется» он скорее теоретически, нежели эмпирически.

Среди современных исследователей проблемы понимания источника права можно выделить Н.Л.Граната и В.В.Лазарева, которые рассматривают источник права в широком и узком смыслах слова. Как полагают ученые, источники права в широком смысле используются в следующие значениях: материальные, идеологические и исторические источники. Материальные источники права - это система общественных отношений, обусловленная объективными потребностями общественного развития, своеобразием способа производства материальной жизни, системой социально- экономических связей, условиями жизни общества, государственным строем, уровнем развития культуры. Источник права в идеологическом, идеальном смысле - это правовое сознание людей, в том числе и законодателя. Общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Исторические источники права - это те правовые памятники, которые имели значение действующего права. К числу источников права в узком смысле они относят внешние формы выражения и существования права: правовой обычай, правовой прецедент, нормативный акт, правовую доктрину, нормативный договор, общие принципы права.

По мнению B. Кулапова, в правоведении целесообразно различать, кроме названных материальных и идеальных, источники права юридические. Объективированное выражение результата идеологического осознания объективных потребностей общественного развития в юридических актах является юридическим источником права.

Такое многообразие смыслов понятия «источник права» снижает эвристический потенциал тех правовых процессов и явлений, которые обозначаются данным неоднозначным термином. Поэтому философия и теория права оперируют также понятием «форма права».

В современной научной литературе подчеркивается, что «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную».

При решении вопроса о соотношении «формы права» и «источника права» отечественные и зарубежные авторы традиционно используют два подхода.

Согласно первому, форма права полностью отождествляется с источником права, а источник права сводился к форме права. В подобных случаях после написания термина «источник права» в скобках следует термин «форма права» или наоборот.

В качестве одного из многочисленных примеров является работа М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное право понимание на грани двух веков)». «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт».

Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права заключается в рассмотрении этих понятий как не совпадающих друг с другом. В научной литературе отмечается, что если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Анализируя подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и соотнося их с реальной действительностью, следует вспомнить замечание, высказанное М.Н. Марченко по данной проблеме. Ученый обращает внимание на односторонность большинства подходов в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерную их прямолинейность. Формула «или-или»: или форма и источник права тождественны друг другу, или они не тождественны, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

И это связано, прежде всего, с тем, что категория «форма права» охватывает, по меньшей мере, два значения: а) внутреннюю форму права и б) внешнюю форму права. Внутренняя форма права - это его структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуру соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права - в современной философско-правовой литературе нет единого понимания, что, вероятнее всего, связано с неоднозначной трактовкой различными учеными самого содержания права. Например, некоторые правоведы полагают, что если содержанием права выступает государственная воля, то его формой будут юридические нормы. Другие рассматривают в качестве содержания права сами нормы права, и поэтому форму права связывают со способами существования, выражения и преобразования права.

В связи с такой запутанностью терминологии по поводу внешней формы существования права в правовой действительности мы будем придерживаться той точки зрения, согласно которой совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права. В этом случае форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. То есть понятия «источник права» в юридическом смысле и внешняя «форма права» - тождественны и обозначают способы существования, выражения и преобразования права.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих влияние на процессы право образования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники-факторы воздействия на процессы право образования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим - материальным и иным реальным сферам жизни.

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее - с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины - идентичны по смысловому значению и содержанию, т.е. взаимозаменимы. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе согласно своеобразной традиции, сложившейся в сфере познания форм и источников права, смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные.

Коснемся еще одной проблемы, с которой может столкнуться исследователь при рассмотрении представлений об источниках права, - это определиться с понятием, содержанием и смысловым значением позитивного права.

Позитивное право традиционно рассматривалось и рассматривается с самых различных сторон и в самых разных аспектах. В силу этого многообразия остановимся лишь на тех чертах и свойствах позитивного права, которые дают возможность уточнить определение источника права.

Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством. По этому поводу И. В. Михайловский писал еще вначале XX в., что «юридические нормы суть нормы, установленные государством как обязательные». При этом само государство или само «творит содержание их или путем своей санкции, признания, превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические».

Необходимо подчеркнуть, что нередко данный признак позитивного права абсолютизировался. К числу таких ученых относится и российский правовед Г.Ф. Шершеневич. Он провозглашал, что «нормы права - это требования государства» и что государство, «являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом». Государственная власть, утверждал ученый, «оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности».

Аналогичное представление об органической связи позитивного права с государством существует и в современной научной или учебной литературе по теории государства и права советского и постсоветского периода. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса (классов), «выраженная в системе установленных государством норм», или как система общеобязательных, выражающих «государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер» норм, «изданных или санкционированных государством».

Во-вторых, императивный характер позитивного права.

Это свойство позитивного права сформулировано Дж. Остином в его знаменитом тезисе о праве как о «команде суверена» в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme poltcal superors)». Эти правила - команды воспринимаются различными государственными органами и, прежде всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение».

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права.

Это означает, что главным в позитивном праве является не его социальная сторона в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридическая сторона. Право применителя в этом случае не интересуют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесняются в сознании и действиях право применителя формально-юридическими, а зачастую технико-юридическими аспектами.

В-четвертых, институциональный характер позитивного права.

Эта черта выражается в существовании и функционировании позитивного права в виде «внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах».

Перечисленные свойства и качества позитивного права, особенно последнее, позволяют судить о его конкретных проявлениях, включая решение вопроса о формах и источниках позитивного права. А именно - убедиться в том, что внешним объективированием, или выражением, или проявлением позитивного права являются законы, правовые обычаи, нормативные договоры, правовой прецедент как источники права. Вот что по этому поводу сказано в российской юридической энциклопедии: позитивистский, или легистский (от лат. lex - закон) подход рассматривает право исключительно как «продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)»; «сводит его к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту, то есть «к закону (в собирательном смысле) - к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой»; и «принудительность как отличительный признак права трактует не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный, правообразующий и право определяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права».

Итак, уточнив понятие «источник права», попытаемся исследовать процесс детерминированности источников права социокультурными особенностями правовой действительности различных обществ, основой которой выступает право. Известный русский ученый-юрист Н.М. Коркунов еще в конце XX в. обращал внимание на то, что с помощью природы и характера права как основания правовой действительности, а также представления о нем можно судить о природе и характере его источников, а также, наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных источников права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.

В данном контексте возникает необходимость в использовании принципа цивилизационного плюрализма к правовой действительности, согласно которому, как справедливо замечает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, правовая действительность различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. В основе этих различий лежат разные базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни, на особые пути, которыми они организуют свою жизнедеятельность и которыми разрешают возникающие в обществе противоречия и конфликты. Наиболее значимым среди базовых постулатов, по мнению Синха С.П., является фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, центральный принцип ее правовой действительности. Например, в одних цивилизациях делается упор на внутренние санкции (понятия долг, честь, общественное осуждение), в других - на внешние санкции (юридическая ответственность). Есть цивилизации, в которых сильны формы обычного права, и есть цивилизации, в которых единственным источником права является его позитивная форма.

Так, для западной цивилизации основным принципом правовой организации общества является позитивное право. Ответ на вопрос, почему позитивное право и его институты играли ведущую роль в жизни западной цивилизации, - лежит в специфическом культурно-историческом процессе развития Европы, связанной, прежде всего, с древнегреческой и древнеримской цивилизациями.

Полисная организация древнегреческого общества позволяла уверовать в могущество человеческого разума, в способность самостоятельно принимать решение и возможность их реально реализовать. В силу немногочисленности населения каждый гражданин полиса как свободный собственник участвовал в политике непосредственно, и поэтому у человека формировалось представление о его значимости в социально-политических делах. Отвергая богов как правящую силу универсума, греки использовали для объяснения различных явлений естественные законы. Это позволяло им жить для самого себя, что привели к появлению и широкому распространению индивидуализма.

Индивидуализм вскоре стал основным принципом жизни и в древнеримской империи, общественно-политическая организация которой отличалась значительной демократичностью. Это потребовало закрепления равноправия всех свободных граждан, предоставления им права быть одновременно и земледельцем, и воином, и т.д. Так появилось римское право.

Индивидуалистическому типу общества, основными принципами которого стали формальное равенство всех граждан, их социальная свобода, требовался нормативно-правовой инструмент, без которой социально - политическая организации данного типа общества была бы невозможна. Таким инструментом и стало позитивное право, причем закон выступал одним из источников позитивного права.

Необходимо отметить, что индивидуализм, утвердившийся на рубеже до нашей эры и нашей эры как главный принцип жизни древне европейских цивилизаций, даже христианство не смогло уничтожить. Индивидуализм в тот период истории Запада утверждал себя четырьмя способами: во-первых, утверждением через протестантизм, по которому человек самостоятельно, без посредников может общаться с Богом; во-вторых, отрицанием централизованной политической власти; в-третьих, легитимизацией политических целей местных правителей и, наконец, внедрением капитализма в экономической области в виде рыночной экономики, основанной на предпринимательстве и конкуренции.

В основе индивидуалистического общества, в котором человек наделялся не только разумом, свободой самостоятельного выбора, способностью самостоятельно принимать решение, но реальной возможностью реализовать эту свободу выбора, лежали два основных начала - разум и опыт. Разум включается для обеспечения логического и рационального решения жизненных ситуаций. Опыт в разных своих проявлениях - направлен на достижения эффективного и оптимального решения жизненных ситуаций.

На основе опыта и разума в ходе развития правовой действительности формируется «правовая материя», в которой действует, как справедливо указывает российский теоретик права С.С. Алексеев, своя логика. А эта логика «ведет» позитивное право как явление рационального порядка к смыслу западной цивилизации - к обеспечению свободы человека, раскрывающей его индивидуальность.

По мере развития материи права в правовой действительности западной цивилизации в относительно разных культурно-исторических условиях, хотя и внутри единой цивилизации, вырисовываются соответственно два основных слоя.

Первый - юридико-прагматический, когда на основе практики и опыта непосредственного нормативного регулирования общественных отношений отрабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции и структурные построения. Данный отбор происходит с целью упорядочения, типизации, обобщений и возведения этих средств и конструкций как элементов правовой материи в нормы права. Такими построениями выступают преимущественно прецеденты.

Второй слой - юридико-интеллектуальный, когда приоритетную роль в построении юридических средств, юридических конструкций и структурных построений играют правовые идеи как принципы формирования системы законодательства. Юридико-интеллектуальный слой правовой материи включается в ткань позитивного права через законы либо в виде положений обобщающего характера, либо в виде принципов-идей, которые формулируются законодателем и вводятся законом в составе целостного комплекса взаимоувязанных между собой юридических норм и принципов.

Тем самым искусный законодатель усиливает, обогащает юридико-интеллектуальное содержание права.

«При исследовании рассмотренных особенностей позитивного права, - обращает внимание С.С. Алексеев, - надо иметь в виду тот факт, что нигде и никогда в чистом виде и в полной мере ни один из рассмотренных слоев правовой материи не был реализован».

А из этого следует, что в зависимости от особенностей культурно - исторического пути развития конкретных стран, их национальных цивилизаций в рамках единой цивилизации позитивное право может проявлять себя в различных западных странах в разных источниках (формах) права: либо в законах, либо в прецедентах, либо в том и другом вместе. Конкретный источник (форма) права определяется конкретной правовой действительностью.

Наглядным примером зависимости системы источников права от специфики правовой действительности как части конкретной национальной цивилизации являются страны с так называемыми смешанными правовыми системами. К таким странам, например, относятся Скандинавские страны.

Исторические условия развития этих стран способствовали формированию специфического скандинавского права. Причем «...чем больше право Скандинавских стран участвовало в развитии права континентальной Европы, - утверждают немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц, - тем больше оно сохраняло свой специфический региональный характер».

Своеобразие скандинавского права проявляется в его двойственности. С одной стороны, закон в этих странах выступает в качестве основного источника, а с другой стороны, используется техника так называемых «общих оговорок». Суть данной юридической техники проявляется в стремлении избегать использования норм с высоким уровнем обобщения, предпочтение прагматического подхода к праву, правовым понятиям и конструкциям. Получила большое распространение практика включения в законы неопределенных норм. Это означало, в конечном счете, сочетание двух источников права - закона и судебного прецедента.

Данная законодательная техника «общих оговорок» рассматривается в качестве «разновидности делегирования законодательной власти судебным органам». Это означает, что при признании принципа верховенства закона весьма значительна роль суда в процессе приспособления законов к новым условиям общественной жизни. Функции судьи в Скандинавии не есть простое применение норм законодательства, а есть свобода толкования положений, содержащихся в законах и договорах. И последнее, в чем проявляется указанная юридическая техника. Несмотря на то, что используются общие юридические концепции романо-германского права, характерная для него система подготовки юридических кадров, для скандинавского права не характерна кодификация, не применяется отраслевое деление права, а также деление права на публичное и частное.

Такое своеобразие скандинавского права обусловлено следующими культурно-историческими особенностями эволюции правовой действительности. Относительная неразвитость управленческой иерархии и преобладание принципов патриархального общества способствовали сохранению и укреплению обычного права, которое по своему содержанию было материальным правом. Все это, а также их географическое положение были предпосылками формирования закона как значительного источника права в исторически складывающейся правовой действительности. Кроме того, географическая близость скандинавских стран странам романо - германской правовой семьи укрепляли и развивали эту тенденцию эволюции правовой материи северных стран. С другой стороны, наличие демократических форм учета интересов различных слоев населения в рамках церковного прихода, преобладание компромиссных средств решения возникающих социальных конфликтов; постоянное приспособление экономического развития стран к патриархальным условиям «требовало» от судей большей гибкости при принятии решений по тём или иным спорам, деятельности по приспособлению законов к специфическим условиям общественной жизни.

Такое «промежуточное» положение скандинавского права стало основой для споров при определении его принадлежности к определенной правовой системе. Однако в контексте социокультурного рассмотрения важно не сколько то, к какой семье следует отнести скандинавское право, сколько то, что его содержание обусловлено культурно-историческими особенностями эволюции правовой действительности этих стран.

Становление и развитие системы источников права восточной цивилизации отличалось тем, что она осуществлялась в условиях безраздельного господства сначала родоплеменной, а затем государственной собственности, коллективной трудовой деятельности и сакрализации сильной централизованной власти. Указанные особенности, как подчеркивал Р. Давид, сформировали два вида принципов нормативного регулирования как фундаментальные основы жизнедеятельности «не западные» страны. Одни признают ценность права, но понимают право иначе, чем на Западе. Другие отбрасывают саму идею права и считают, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем. Первые - это страны мусульманского, индусского и иудейского права; вторые - это страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Высокая степень зависимости человека от природы способствовало формированию представлений о мире людей, об их отношениях между собой как о неотъемлемой части естественного порядка, нарушение которого неизбежно ведет к хаосу, беспорядку, несчастьям. Будь то небо как высшая сила, следящая за справедливостью на земле (в конфуцианстве), будь то дао как первооснова, первоначало, как субстанция всех вещей, определяющая путь развития природы и общества (в даосизме) или будь то дхарма как безликий закон, лежащий в основе миропорядка (в буддизме). Во многом такое предопределение жизни, в том числе и общественной, выражается в утверждении основной цели человеческого существования - стремление к тому, чтобы мысли, чувства и действия человека находились в идеальной гармонии с космосом. И люди в соответствии с этой целью должны вести себя так, чтобы не нарушать естественного равновесия существующих между людьми отношений, а также отношений между человеком и природой.

С другой стороны, сакрализация правителя государства, коллективные формы жизнедеятельности детерминировали нравственно-этические основы не только взаимоотношений «человек-человек», но и нормативно-правового регулирования общественных отношений, закрепив в качестве санкций внутренние долженствование.

В связи с этим образцы «правильного» поведения фиксировались в различных нравственно-религиозных сборниках. Духовные книги служили важнейшими путеводителями для людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести, долге. Важной особенностью этих сборников было то, что в них не проводилось четкого различия между требованиями религии, морали и права». Послушание» человека как части целого формировалось изнутри, через так называемые «внутренние санкции». Основными источниками права становятся, как правило, сборники нравственно-религиозных положений.

Нравственно-религиозные истоки источников права восточной цивилизации оказались столь глубокими, столь устойчивыми, что даже его «европеизация» и «американизация» не смогли коренным образом изменить историческую природу права. Это позволило Ю.А. Тихомирову сделать вывод: «По-прежнему внутренние этические ценности и традиционная саморегуляция действуют как бы изнутри, в оболочке правовых норм».

Ярким примером права восточных цивилизаций является индусское право, отличающееся глубочайшими религиозно-нравственными истоками.

Сформировавшись еще в древности и пройдя длительный двухтысячелетний сложный путь стоического развития, индусское право сохранило свое регулирующее значение, пусть и в ограниченных пределах, вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важнейших компонентов правовой действительности индийского общества. Основная причина «живучести» индусского права таится в тесной связи его норм с традиционными индусскими социальными институтами (в первую очередь, с институтами общинной и варно-кастовой структурами), чрезвычайно устойчивыми, способными к адаптации в самых различных социально- экономических и политических условиях.

Итак, характеризуя особенности западного и восточного путей развития правовой системы, следует еще раз подчеркнуть, что объясняются эти особенности видом источников обязательств. Там, где источником обязательств являются внешние факторы, как в западной системе правопорядка, возникает необходимость обоснования четких юридических прав и обязанностей индивида с помощью закона. Но там, где источник обязательств лежит внутри, как в восточной цивилизации, важной задачей становится не обоснование законов, а раскрытие обязательства и постижение его скрытых истоков. Образ жизни, основанный на выполнении долга, характеризуется внутренней согласованностью, которая или предопределена, как в «дхарме», или социально детерминирована, как в «ли». Такое понимание права совершенно несовместимо с государственной институционализацией права, что характеризует западные цивилизации.

Таким образом, правовая действительность общества - это такая форма социокультурной реальности, которая характеризуется единством основных, общепризнанных, и дополнительных, вспомогательных, источников права, отражающим взаимосвязь и взаимообусловленность культурных и правовых символов, которые существуют в виде норм, моделей поведения, оценок, эмоций и воспроизводят особенности культурно - исторического развития данного общества.

АВТОР: Клименко А.М.