24.05.2012 12703

Историко-правовые предпосылки формирования прецедента как доминирующего источника системы общего права

 

В системе общего (англосаксонского) права, также как и в романо-германской правовой системе, существует довольно жесткая взаимосвязь и взаимозависимость между нею как системой соответствующих норм и правовых институтов, содержанием источников права, с одной стороны, и конкретно-историческими, социокультурными условиями правовой действительности - с другой.

Однако прежде, чем рассмотреть такую зависимость, следует несколько слов сказать о научной дискуссии по поводу признания за судебной практикой права быть источником права.

Как отмечает профессор И.Ю. Богдановская, судебная практика относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании судебной практики источником права.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постепенно многие наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

И.Ю. Богдановская подчеркивает, что еще со времен римского права судебное право положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения право положения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать право положение. В результате вырабатывалось понятие «устоявшаяся судебная практика» (settled jursprudence, jursprudence constante). Данное положение получило развитие в странах «общего права».

В связи с признанием все же судебной практики в качестве источника права они приобретает некоторую особенность в трактовке.

Итак, в самом общем плане «источник права» рассматривается в рамках англо-саксонской правовой семьи как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами.

В более развернутом варианте «источник права» понимается, во-первых, как «официальный документ, акт (record), который содержит в себе нормы права». Это, прежде всего, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют «литературными источниками».

Во-вторых, под «источником права» в англо-саксонском праве подразумевается «власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием». В качестве такового выступает государство, а точнее - парламент. Это - «формальный источник» права.

В-третьих, в качестве «источников права» иногда рассматривают различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают. Они называются «историческими источниками» права.

И, в-четвертых, под «источниками права» понимаются те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реальность». Это - главным образом, «судейское правотворчество». Такого рода «источники права» называют «юридическими источниками».

Существуют и другие мнения о понятии, различном смысловом значении и представлении об «источниках» англосаксонского права. Однако они мало, чем отличаются от вышеназванных и не привлекают к себе внимание исследователей.

Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления об «источниках права» вводятся в научный оборот по общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопросы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назначения всей системы англосаксонского права или же когда проводится сравнительный анализ всех источников данной системы права с источниками, формирующими другие системы права.

В этой связи Р. Давид не без оснований указывает на то, что различия в подходах к источникам права самым непосредственным образом отражаются и на различных подходах к норме права, которая «в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права - в аспекте судебной практики».

Не касаясь сейчас более детального рассмотрения понятия источника права, сосредоточим внимание лишь на раскрытии исторической обусловленности основного источника англосаксонского права.

Итак, для глубокого понимания и разностороннего представления о системе общего права и ее источниках весьма важным является рассмотрение истории их становления и развития.

Исторический подход к общему праву позволяет глубже понять основные причины и условия его возникновения и тенденции развития, характер и особенности его применения. Разумеется, исторический подход важен в процессе исследования любой национальной правовой системы и правовой семьи, но особенно он необходим при изучении такой богатейшей своими историческими, национальными, правовыми и иными традициями и обычаями правовой семьи, какой является общее право. При изучении английского права - своеобразной модели общего права, писал в связи с использованием исторического подхода Р. Давид, «знание истории еще более необходимо», чем при изучении, скажем, французского права.

Именно исторический подход к общему праву позволяет мысленно охватить его единым взглядом и исследовать весь процесс его возникновения и развития как естественный, целостный процесс; помогает определить те движущие силы, объективные и субъективные факторы, которые лежали в основе эволюции общего права и которые оказывали на него решающее влияние на всем пути его становления и развития.

Наконец, исторический подход дает возможность установить те наиболее важные и наиболее характерные для всего общего права особенности и черты, которые способствовали его многовековому развитию и совершенствованию.

В научной литературе указывается, в частности, на такие три его характеристики, обеспечившие многовековую «экспансию и развитие системы общего права», как: а) «его жизнестойкость и способность к существенным изменениям» и приспособлению к изменяющейся среде; б) «прагматичность и качественность» системы общего права, обеспечиваемые повседневной правотворческой и правоприменительной деятельностью судов; в) неразрывная связь норм общего права с нормами морали, широкая опора в процессе его развития и применения на моральные императивы.

Наряду с данными, безусловно, имеется ряд и других особенностей и черт общего права, обеспечивающих на протяжении многих веков его непрерывное развитие и совершенствование. Наиболее глубоко и разносторонне они познаются в историческом аспекте.

Как уже было отмечено, история общего права в значительной мере была и остается историей английского права. И дело не только в том, что вплоть до XV в. общее право развивалось в пределах территории Великобритании, а затем было «перенесено» в США, Канаду, Австралию и другие страны. Суть вопроса еще и в том, что даже после подобной экспансии общего права английское право в качестве исторической модели, «образца» продолжало доминировать в системе общего права.

В научной литературе всю историю развития общего права условно подразделяют на четыре основных периода. Первый период - время формирования предпосылок возникновения общего права - хронологически исчисляется вплоть до завоевания Англии нормандцами (066 г.). Второй - период становления и утверждения общего права - с 066 г. до установления династии Тюдоров (485 г.). Третий период - это время расцвета общего права в Англии - с 485 по 832 г. Наконец; четвертый период развития общего права - период его сосуществования с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к радикально меняющейся государственной среде (повышение роли парламента, усиление государственной администрации и т. п.) - с 832 г. и до настоящего времени.

Итак, первый период. Этот период называют англосаксонским. Характерным для него является наличие многочисленных, разрозненных, локальных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период территорию Англии.

Римское господство, которое длилось около четырех веков, оказало определенное влияние на развитие английской культуры рассматриваемого периода: «розу (как символ государства), развитую дорожную систему, латинский язык и систему центрального отопления». Однако римляне «не наградили» население Англия своей правовой системой, хотя косвенное влияние богатейшей римской правовой культуры, несомненно, сохранялось. Это сказывалось, в частности, как на различных принципах построения и развития английского права, так и на отдельных его институтах. Именно поэтому принято считать, что римская правовая культура оставило в этой стране «не больше следов, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании».

Такое положение вещей обусловлено тем, что римляне в Англии на протяжении всего своего господства, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе как в роли завоевателей. Соответственно и их право рассматривалось в основном как атрибут механизма власти завоевателей. Причем нормы римского права регулировали преимущественно отношения между самими римлянами. Поэтому уход римских легионов вначале V в. с территории Англии, естественно, означал одновременно исход римского права с территории этой страны и доминирование многочисленных традиций и обычаев различные племен, проживающих здесь.

С принятием в конце V в. (696 г.) Англией христианства и постепенным превращением королевской власти в «высший источник правосудия и справедливости» все большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также «судебные решения» и «законы короля».

После обращения Англии в христианство «законы составлялись так же, как и в континентальной Европе», с тем лишь различием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Начинает осуществляться собой переход от родоплеменного, общинного строя к феодальному государству, который знаменовал укрепление в стране королевская власть. Это нашло отражение в содержании законов. Тому пример - Законы короля Кнута (07-035 гг.).

Созданное в X в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших королевств (таких, как Кент, Сессекс, Уэссекс и др.) и вобрало в действовавшее на ее территории право законы, обычаи и традиции народов этих государств.

Монарх утвердил свое право верховной собственности на землю, монопольное право на чеканку монеты, на взимание натурального налога, на верховное право отправления правосудия. Королевский двор Англии в англосаксонский период постепенно превращался в центр управления всей страной, а королевские приближенные - в должностных лиц государства. Создавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем - и для формирования общего для всей территории страны права.

Второй период в истории общего права оцениваются разними авторами по-разному. Так, некоторые авторы считают, что этот период характеризуется завершением процесса формирования предпосылок становления и утверждения общего права, поскольку то, что имело место в правовой сфере жизни общества на территории Англии в англосаксонский период - решения судов, «часть из которых существовала даже в письменной форме», наличие обычаев и традиций, - все это было лишь предтечей английского права; и началом процесса становления и утверждения общего права, собственно началом «истории сугубо английского права».

Другие авторы оспаривают это утверждение, полагая, что эра «сугубо английского права» начинается задолго до нормандского завоевания Англии в период англосаксонского права. Во втором периоде происходило дальнейшее развитие «сугубо английского (англосаксонского) права», одновременно сочетающееся с процессом возникновения и становления на территории всей страны общего, судейского по своей природе и характеру права.

Данное положение подтверждается, во-первых, тем, что нормандский король Вильгельм Завоеватель придавал особое значение сохранению и функционированию в стране после 066 г. англосаксонского права. Что привело к тому, что и в наши дни английские юристы и судьи в ряде случаев, как резонно замечает Р. Давид, не только упоминают, но и даже и применяют тот или иной обычай или закон англосаксонской эпохи.

Во-вторых, - тем, что как в англосаксонский период, так и на последующих этапах развития английского общества местные суды использовали одни и те же по своему характеру обычаи и другие локальные акты. В первый период это были Суды графств (Country Courts) и Суды сотен (Hundred Courts), а позднее - суды баронов, суды помещиков и др.

В-третьих, - тем, что в основе деятельности королевских судов, являющихся исключительными творцами общего права, в первоначальный период лежали местные обычаи и традиции.

Итак, появление общего права, этого творения королевских судов, распространявшегося на территорию всей страны, именно в период нормандского завоевания и покорения Англии не было ни случайным, ни стихийным явлением. Здесь прослеживается определенная историческая логика и своеобразная закономерность.

Суть ее заключается в том, что иностранная оккупация Англии, господство «нормандских сеньоров» в этой чуждой и презираемой ими стране объективно требовали от английских подданных объединения вокруг трона и единения с троном, создания сильного централизованного государства, сосредоточения законодательной, исполнительной и судебной власти в одних королевских руках.

Нормандское завоевание явилось «серьезнейшим событием в истории английского права», поскольку оно принесло в Англию вместе с иностранной оккупацией «сильную централизованную власть, богатую опытом административного управления, испытанную в герцогстве Нормандия». С нормандским завоеванием в Англии «закончилась общинно племенная эпоха» и в стране установился феодализм.

Причем английский феодализм имел весьма специфические черты по сравнению с европейским «континентальным» феодализмом. Благодаря проводимой Вильгельмом Завоевателем политике создания централизованного государства и укрепления основ королевской власти, в Англии практически отсутствовала феодальная раздробленность. После завоевания Англии большая часть конфискованной у англосаксонской знати земли, лесных массивов вошли в состав королевского домена. Между английскими и нормандскими феодалами земля и лесные угодья распределялись не сплошными массивами, а разрозненными участками. Это мешало в известной мере объединению усилий феодалов в их противостоянии королевской власти. Владение значительной частью земли и лесных угодий позволило королю объявить себя «верховным собственником» всей земли и на этом основании потребовать от всех свободных землевладельцев принесения ему присяги верности. Такая присяга юридически и морально сделала феодалов всех рангов вассалами короля, обязанными ему, прежде всего, военной службой. В отличие от континентальной Европы, в Англии не утвердился средневековый принцип «вассал моего вассала - не мой вассал», поскольку все феодалы делились на две основные группы: непосредственные вассалы короля (крупные землевладельцы - графы, бароны) и подвассалы (средние и мелкие землевладельцы). Все они обязаны были нести службу в пользу короля и беспрекословно следовать всем его повелениям.

Таким образом, в Англии по сравнению с континентом феодалы не имели ни той огромной самостоятельности, ни тех иммунитетов, которыми они пользовались в континентальной Европе. Право верховной собственности короля на землю, дававшее ему возможность перераспределять участки земли и вмешиваться в отношения землевладельцев, послужило укреплению основ королевской власти и утверждению принципа верховенства королевского правосудия по отношению к судам феодалов всех рангов.

Однако процесс создания сильной королевской власти в Англии и утверждения верховенства королевского правосудия проходил далеко не гладко и довольно медленно. Достаточно сказать, что вплоть до середины X в. большинство судебных дел решалось в рамках местного правосудия. Что же касается королевского «правосудия, то оно имело исключительный характер и могло быть даровано лишь в случае отказа в правосудии в местных судах или же в случае особого обращения за «королевской милостью». Кроме того, «высший» Королевский суд рассматривал споры, которые могли нести угрозу миру и спокойствию в стране или не могло быть решены в обычном порядке.

Поскольку в это время в Англии не было еще профессиональных административно-судебных органов, то «высший» суд осуществлялся или лично королем в отношении наиболее знатных баронов или же через Cura regs - Совет наиболее знатных и приближенных к королю людей.

Со временем, по мере развития английского общества и увеличения числа обращений к «высшему» Королевскому суду, возникла объективная необходимость в выделении из всей совокупности властных прерогатив, которыми обладал Cura regs, «чисто» судебных функций. Выполнением их занимались автономные по отношению к Cura regs высокие Королевские суды.

Одним из первых среди них был так называемый «личный» Суд короля, действовавший при непосредственном его участии. С 75 г. в его состав назначались постоянные светские и духовные судьи. Местом пребывания этого, так же как и других высоких («высших») Королевских судов, был Вестминстер.

Важное место среди высоких Королевских судов занимал Суд казначейства (the Court of Exchequer). По выражению исследователей, это был суд, «отражавший юридическую сторону финансовой деятельности Cura regs». В его компетенцию входило рассмотрение финансовых споров, возникших между различными сторонами - феодалами, а также между последними и короной. Особое внимание при этом уделялось разрешению налоговых споров, которые Суд казначейства принимал к рассмотрению лишь тогда, когда они не могли быть разрешены в Суде общих тяжб.

Суд общих тяжб, в отличие от других высоких Королевских судов, занимался рассмотрением тех гражданских дел, касающихся земельной собственности, недвижимости и др., которые не затрагивали непосредственно интересы короля. В силу своей относительно широкой доступности этот суд называли Судом общих тяжб (the Court of Common Pleas). Co временем Суд общих тяжб стал основным судом общего права.

Большую роль в отправлении королевского правосудия в рассматриваемый период играл Суд королевской скамьи. Он являлся своеобразной трансформацией личного Суда короля, получивший свое название в силу того, что король лично сидел на судейской скамье во время отправления правосудия. Суд королевской скамьи рассматривал как гражданские, так и уголовные дела, непосредственно затрагивающие интересы короны. Со временем он стал высшей апелляционной и надзорной инстанцией для всех других судов, включая Суд общих тяжб.

Несмотря на многие недостатки, процесс в трех судах был прогрессивнее и справедливее, чем в местных судах, где практиковался ордалий и клятвы. Помимо этого, только королевские суды могли обеспечить явку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений, а также могли обязать своих подданных принести присягу. Это давало королевским судам возможность модернизировать судебную процедуру, доверив решение спора жюри присяжных. Это объясняет, почему суд присяжных появился именно в Англии.

Юрисдикция королевских судов была значительно ограничена системой предписаний. Частные лица могли рассчитывать на рассмотрение их дела в королевском суде при условии получения специального предписания. Обычно тот, кто просил о такой привилегии, обращался к канцлеру - высшему должностному лицу короны и просил о выдаче предписания суду рассмотреть его дело при условии оплаты канцлеру судебных издержек. Кроме того, он мог обратиться с жалобой прямо в суд. Некоторые предписания представляли собой простое отражение судебной практики, основанное на жалобах.

Основным соперником Королевских судов в судебных вопросах были суды экклезиастов, практиковавшие каноническое право. Церковь отчаянно защищала свое право на принятие к производству дел о религиозных преступлениях. Под юрисдикцию этих судов подпадали споры по семейным вопросам: о браке, о родстве. Несмотря на то, что церковь во многом утратила свою юрисдикционную роль, ее юрисдикция, распространявшаяся на семью и родство, просуществовала вплоть до середины XX века, когда такие виды дел, наряду с другими, перешли в компетенцию Королевских судов. Однако отпечаток канонического права до сих пор сохранился в отношениях в английской семье и наследственном праве.

Наряду с названными Вестминстерскими судами широкое распространение в Англии в рассматриваемый период получила система королевских специализированных разъездных комиссий таких, как комиссия о мятежах, комиссия по рассмотрению споров, касающихся права владения леном, и т. п.

Вся система королевского судопроизводства, и в особенности Вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи), сыграли в силу охвата всей территории страны решающую роль в процессе возникновения и развития системы общего права.

Необходимость в создании права, которое бы признавалось и действовало на любой части английского королевства, вызывалось целым рядом как социально-правовых, так и культурно-политических причин.

Первой социально-правовой причиной выступает разнородность, архаичность и раздробленность местного права, неспособность его выйти за пределы своей традиционной территории. В условиях становления централизованного государства, естественно, требовалось общегосударственное право.

Другой важной юридической причиной явилась невозможность использовать Вестминстерскими судами римское право, поскольку оно по природе своей и характеру - преимущественно частное право, тогда как споры, рассматриваемые Вестминстерскими судами, были в основном публично-правовыми.

Среди политических причин следует выделить потребность в правовом закреплении и усилении королевской власти, в обеспечении ее доминирующей роли в государственно-правовом механизме Англии, в непосредственном выражении и защите интересов английской короны.

Вот что пишет, поэтому Р. Давид: «Вестминстерские суды, возникшие из Cura regs, по происхождению своему органы, скорее политические, чем судебные, так как целью их деятельности было разрешение проблем, затрагивающих интересы короля и королевства. Для разрешения новых задач, вставших перед этими судами, потребовалось и новое право».

Другой политико-идеологической причиной являлась необходимость противостоять церкви и ее судам. Существовавшие наряду со светскими судами церковные суда действовали исключительно на основе канонического права, которое играло в жизни английского общества особенно после норманнского завоевания весьма значительную роль. Тем более что вергельд епископа на территории Англии был формально выше вергельда.

И еще одна причина. Вестминстерские суды по своей природе и происхождению никогда не были обычными органами, традиционно занимающимися лишь правоприменительной деятельностью. Возникнув на основе Cura regs, этого всевластного законодательного, исполнительного и судебного органа, выйдя в прямом и переносном смысле из него, Вестминстерские суды фактически были не столько правоприменительными, сколько правотворческими органами. Соответственно принимаемые ими акты рассматривались, используя современную терминологию, не только как акты применения, индивидуальные акты, но и как нормативно-правовые общеобязательные акты.

По мере развития системы Вестминстерских судов и расширения их юрисдикции публично-правовой характер высоких Королевских судов еще более укреплялся. С одной стороны, этому способствовало придание централизованной королевской власти, не без помощи Cura regs и судов, публичных начал, которая в течение длительного времени функционировала за счет «сеньориальных, частных прав англо-нормандских королей и зависела от их способности выступать авторитетным сувереном феодально-иерархической системы и местной церкви».

С другой стороны, усилению публично-правового характера Королевских судов способствовало стремление самой короны в целях укрепления своей власти к расширению своих судебных полномочий и, соответственно, усилению публично-правового характера реализующих эти полномочия Королевских судов.. В силу этого королевская юрисдикция «постоянно расширялась и в конце Средних веков стала всеобъемлющей: все другие суды, практически, утратили значение». Суды, для которых существовал «единственный интерес - интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию». Суды же, которые рассматривали «споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права».

Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер. В силу своей королевской природы и непосредственной связи Вестминстерских судов с государственной королевской властью их решения на всей территории страны и в отношении всех без исключения частных лиц и государственных органов выступали не как частные, а как публичные, общеобязательные акты.

Публичный характер решений Королевских судов сохранялся не только тогда, когда суды были практически единственными творцами английского права, но и тогда, когда на политической арене страны в 265 г. впервые появился парламент. Хотя принимаемые его обеими палатами (лордов и общин) и королем акты (статуты) имели также публичный характер и являлись общеобязательными актами, но они были весьма немногочисленными по сравнению с решениями Королевских судов и не имели в правовой системе Англии в рассматриваемый период заметного влияния.

Третий период развития общего рассматривается как период расцвета общего права в Англии, его «соперничества - сотрудничества» с так называемым правом справедливости.

Некоторыми авторами данный период характеризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права. Основные их причины усматриваются, во-первых, в чрезмерном расширении компетенции Королевских судов, не позволяющей им в силу сложности, а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматриваемыми делами; во-вторых, в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Согласно действовавшим процедурным правилам, для обращения в Королевский суд нужно было заручиться сначала специальным предписанием (wrt) короны в лице ее высшего должностного лица - канцлера. В формально-юридическом смысле такое предписание рассматривалось как привилегия со стороны короля и выдавалось лишь при наличии для того достаточных оснований и при условии предварительной оплаты канцлеру всех судебных издержек.

С технической стороны такое предписание, по мнению исследователей, представляло собой «не просто разрешение действовать», а являлось «как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать право и удовлетворить требования истца». Если ответчик отказывался повиноваться, то только после этого истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался Королевскими судами «не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей».

Данное предписание (wrt) имело важнейшее значение не только в процедурном плане, но и для решения вопроса по существу. В период, когда система королевских предписаний чрезмерно разрослась и в значительной мере «предопределяла собой юрисдикцию судов общего права», весьма важную роль играли как само содержание того или иного предписания, так и правильный выбор такого предписания. Там, где нет предписания, там нет и права («where there’s no wrt, there’s no rght»), говорили английские юристы.

Чрезмерная сложность и громоздкость судебной процедуры, в основе которой лежали королевские предписания, весьма затрудняла деятельность королевских судов - творцов общего права и вызывала со стороны широкого круга лиц серьезные нарекания.

По мнению многих исследователей, значительным испытаниям на данном этапе подверглось и само общее право. В это время оно находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло поспевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой - ему угрожали рутина и консерватизм судейского сословия. Оно оказалось «перед риском образования новой правовой системы - соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом». Возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Такой системой-соперницей оказалось «право справедливости» (Law of Eguty).

Первоначально не предполагалось действие двух систем: общего права и права справедливости. Канцлер зачастую консультировался у судей общего права. Однако тенденция в расхождении этих подходов была очевидна. В результате наряду с общим правом, ею типами, процессов и судом возникло право справедливости со своими типами процесса и судом. Поскольку правила обеих систем нередко противоречили друг другу или пересекались, и один и тот же конфликт можно было решать в суде, но обеим системам, правовые отношения в Англии стали исключительно сложными.

Право справедливости формировалось из решений Лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «источнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рассмотрение дела или спора, «чтобы оказать милосердие по совести и по существу».

Решения Лорда-канцлера как «исповедника» и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились сначала с учетом «справедливости в данном случае», а затем на основе доктрины «королевской справедливости». При этом корректировали процедуру деятельности - обычных королевских судов - судов общего права и применяемые ими принципы.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов «по совести и справедливости», а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере, возглавляемый им, постепенно превращается в особый суд.

Особенность его заключалась в том, что Суд Лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь своими собственными нормами и представлениями справедливости. При рассмотрении гражданских дел Суд Лорда-канцлера применял письменную процедуру, заимствованную из церковного права. Широко использовались при этом также нормы римского и канонического (материального) права. Однако в случае возникновения коллизии между нормами права справедливости и нормами общего права Суд Лорда-канцлера отдавал приоритет общему праву.

Следует отметить, что в силу упрощенной процедуры рассмотрении жалоб, а также благодаря праву Лорда-канцлера издавать приказы о вызове под страхом штрафа (sub poena) обидчика в суд, угрозе тюремного заключения в случае невыполнения решений суда по гражданским делам,; подкрепленной специальным приказом короля, Суд Лорда-канцлера получил большее признание в этот период, чем действующие параллельно с ним Королевские суды - творцы общего права.

Лорд-канцлер в XV веке становится все более и более автономным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета, делегировавших ему полномочия. С другой стороны, и тяжущиеся все чаще и чаще просят вмешательства лорда-канцлера из-за тех препятствий, которые процедура и рутина судей создали для нормального развития общего права. Решения, первоначально принимавшиеся с учетом «справедливости в данном случае», стали систематически выносится на основе применения доктрин «справедливости», представляющих собой добавления или коррективы к «правовым» принципам, применяемым королевскими судами.

Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, правители Англии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции Лорда-канцлера. Этому способствовали, с одной стороны, принципы, применяемые Судом Лорда-канцлера, а с другой - «соображения политического порядка». Используемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие института присяжных, больше нравились правителям, чем общее право с его публичной и гласной процедурой. Правителям казалась предпочтительнее письменная, тайная и инквизиционная процедура Лорда-канцлера. Господствовало также мнение, что римское право с его формулой «правитель изъят из действия закона» соответствует духу и установкам королевского абсолютизма.

Однако по существу своему и «право справедливости», исходящее от Суда Лорда-канцлера, и «общее право», порождаемое высокими Королевскими судами, по своей природе и характеру было ничем иным, как судейским правом. Изначально право справедливости рассматривалось в общей политико-правовой системе Англии того периода как совокупность решений Суда Лорда-канцлера, дополняющая общее право и стимулирующая его развитие. Однако со временем, в силу изменившихся социально-политических условий (усиление абсолютизма в стране, ярым защитником которого был канцлерский суд, в отличие от парламента и судов общего права), ситуация начала в корне меняться. Право справедливости все больше стало приходить в противоречие с общим правом.

Первым открытым столкновением двух судейских систем в Англии по времени считается 66 г. Главным судьей (Суд общих тяжб) и лидером либеральной парламентской оппозиции Э. Коком была поставлена под сомнение правомочность Суда Лорда-канцлера издавать предписания или постановления (njunctons), препятствующие исполнению отдельных решений Вестминстерских судов, а также его возможность решать дела вместо любого Вестминстерского суда.

Спор был решен в пользу Суда Лорда-канцлера. Абсолютный монарх Яков вскоре издал указ, официально закреплявший, в случае возникновения коллизий между нормами права справедливости и нормами общего права, приоритет первых. Таким образом, потенциальные причины и условия для существования двух судейских систем и в будущем полностью сохранялись.

В этот период произошел и еще один правовой «конфликт», который придал общему праву определенную гибкость и стабильность.

Усиление власти Парламента всячески поддерживалось приверженцами общего права, опасавшимися концентрации всей власти в руках короля. К концу правления династии Тюдоров Парламент получил статус основного законодательного органа. Только его законы распространялись на деятельность всех судов.

Парламентская оппозиция суду канцлера усилилась после нашумевшего процесса по делу некоего Глэвилля в 65г. В этом деле лорд-канцлер Энесмер в соответствии с принципом «справедливости» пересмотрел решение суда «общего права», вынесенное главным судьей суда общих тяжб Экоком, на том основании, что это решение базировалось на свидетельстве, о ложности которого суду не было известно при рассмотрении дела. В связи с необычным столкновением юрисдикции двух судов король создал специальный комитет под председательством Ф.Бэкона. Последний поддержал право суда канцлера осуществлять свои решения даже в том случае, если они прямо противоречат результатам спора «по общему праву». Это решение представляло собой чувствительный удар по престижу «общего права», вызвав ответную критику политической оппозицией суда канцлера. Парламентарии жаловались на то, что «справедливость» - жуликоватая вещь, что она «зависит от длины ноги лорд-канцлера». Судьи «общего права» понимали, что их претензии на руководящую роль в правовой системе могут быть оправданы, если они освободятся от ряда старых, явно устаревших правил и в большей степени откликнутся на потребности капиталистического развития.

Однако, несмотря на официально закрепленное превосходство канцлерского Суда над Вестминстерскими судами, канцлеры «оказались достаточно умны, чтобы не злоупотреблять своей победой». В результате повседневного взаимодействия двух судейских структур между ними со временем было достигнуто (на основе status quo) своеобразное молчаливое соглашение. Суть его сводилась к следующему: а) юрисдикция Суда Лорда-канцлера сохранялась в полном объеме, но не должна расширяться за счет Вестминстерских судов; б) со стороны Суда Лорда-канцлера не должно было быть никаких «выпадов» в адрес судов общего права; в) В: дальнейшем король не должен использовать свою власть для создания каких бы то ни было новых судов, не зависимых от Вестминстерских судов.

Данное соглашение между различными судейскими системами привело к тому, что грани между их процедурами и отдельными правовыми институтами (прецедентами) постепенно стали стираться, но их полного слияния права так и не произошло.

Таким образом, в процессе своей эволюции «общее право» приобретало такие важные качества, как стабильность и гибкость, отличалось теперь уже не только казуистичностью, но и рационализмом.

Четвертый период развития английского права отличается значительной трансформацией как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые реформы. В результате этого юристы - законодатели перенесли акцент с процессуального на материальное право. В ходе судебной реформы все английские суды были уравнены в своих правах, что дало им возможность применять как нормы общего права, так и нормы «права справедливости».

Так, в 854 г. был принят Акт о процедуре по «общему праву». По этому акту отменялась крайне казуистическая, средневековая система королевских судебных «приказов» (wrts) и вводилась единая система иска. Акт 858 г. разрешил судам «общего права» пользоваться средствам защиты интересов сторон, выработанными в системе «справедливости», и наоборот, канцелярский суд получил право рассматривать и разрешать вопросы, составляющие ранее исключительную компетенцию судов «общего права». Актом же 854 г. в законодательном порядке был признан принцип связывающей силы прецедента. Важную роль в этом сыграла судебная реформа 873-875гг., приведшая к объединению общей системы королевских судов с судом лорд-канцлера в единый Высокий суд, который мог в равной мере применять нормы как «общего права», так и «права справедливости». Этот закон парламента завершил процесс соединения «общего права» и «права справедливости» в единую систему прецедентного (судейского) права.

Ко второй половине XX в. в основном окончилось реформирование высших судебных органов, а также формирование самих основополагающих доктрин английской правовой системы: доктрины судебного прецедента и доктрины «верховенства права». Первая из них означала, что решения суда палаты лордов, апелляционного суда, высшего суда являются обязательными, составляют прецедент, которому должны следовать сами эти суды и все нижестоящие судебные органы. В судебной практике Англии считается, что принцип stare decss (обязательность прецедента) применяется лишь к той части судебного мнения, которая непосредственно обосновывает решение по делу (rato decdend), тогда как за прочими рассуждениями судьи (obter dcta) не признается обязательная сила. В случае расхождения между прецедентами общего права и права справедливости приоритет должен быть отдан последнему.

Доктрина «верховенства права» выводится в английской юриспруденции еще со времен Э.Кока, у которого уже встречаются мысли о том, что выше любого закона должна стоять сама идея права, которая открывается, прежде всего, в судебной практике. Доктрина «верховенства» или «господства» права (rule of law) стала английским эквивалентом более широкой концепции правового государства. Что же касается материального права, то была проведена серьезная работа по расчистке (отмена фактически не действующих; законов) и привидению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая его нормы. Реформы XX века не лишили английское право его традиционных черт. Они не были адекватны кодификации на французский лад. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.

Оценивая характер реформы XX в., специалисты в области сравнительного правоведения отмечают, что они «не лишили английское право его традиционных черт». Английское право по-прежнему развивалось с помощью судебной практики. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но сам не создал нового права.

Тем не менее, в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой. В настоящее время, особенно после вступления Великобритании в 972 г. в Европейское сообщество, данный процесс не только не замедлился, а скорее, наоборот, еще более усилился.

Общее право стало одной из крупнейших правовых систем мира наряду с романской правовой системой. Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. И это, как справедливо замечает А.Х. Саидов, вполне закономерно, так как прецедент имеет более чем тысячелетнюю историю и просуществует еще не один год и век. Ведь юридические механизмы, которые складывались веками и постоянно модернизировались и совершенствовались, коренным образом изменить очень сложно, практически невозможно.

Итак, несмотря на серьезные изменения в англосаксонской правовой системе, английские юристы рассматривают свое право, главным образом, как право судебной практики. Нормы английского права - это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет «попутно сказанным» и опускает. Норма английского права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его вправо доктринальное.

Нормы права, изданные законодателем, как бы ясны они не были, воспринимаются только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного поведения, разными фактическими составляющими.

Английская правовая норма связана с казуистикой, которая, подчас, становится такой сложной и ухищренной, что требует разъясняющее вмешательство законодателя. Сложившееся понятие нормы права приводит к тому, что английское право выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника английского права не является техникой толкования правовых норм, она заключается в том, чтобы, исходя из ранее принятых норм, установить новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела с тем, чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом.

Новому случаю соответствует и новая форма. Функция судьи заключается в осуществлении правосудия, он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Английская концепция нормы права объясняется исторически тем фактом, что общее право формулировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с техникой отличий, которая и составляет метод английского права.

Для английского права норма, принятая законодателем, носит особый, в известной мере даже аномальный характер как нечто извне привносимое вправо. Для того чтобы сформулированные им положения могли быть полностью восприняты правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. Это положение фактически влечет за собой невозможность кодификации английского права на романо-германский манер.

Норма английского права неотделима от отдельных элементов конкретного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле. Факты пронизывают структуру английского права и нередко сами попадают в число правовых норм.

Итак, английское общее право образует классическую систему прецедентного права. Как в количественном (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит обычному праву (прецеденту). Закон же (статут) по традиции не играет в английском праве ведущей роли, ограничиваясь лишь внесением изменений или дополнений в прецедентное право. До настоящего времени известен и актуален афоризм политического деятеля Англии Б. Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип».

Еще одну особенность английского прецедентного права составляет формула «судебная защита предшествует праву», которая проистекает из трудности обратиться в королевский суд. Именно поэтому и сейчас для англичанина право - это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение.

Третья особенностью - это представление о том, что означает на практике «хорошо судить», «правильно судить». В Англии вплоть до XX в. даже судьи высших судов необязательно должны были иметь юридическое университетское образование, они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей. Однако и поныне в глазах англичан - это разбор дела в суде «хорошими» людьми. Соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».

Рассматривая особенности английского права, целесообразно подчеркнуть, что оно продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. В этой связи уместно вспомнить слова, принадлежащие известному английскому профессору права А.Л. Гудхарту: «Английский судья - раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать».

Таким образом, прецедент, или прецедентное право, по отношению к английской правовой действительности, которая складывалась в ходе активного процесса централизации государства, явился неизбежным проявлением ее специфики.

 

АВТОР: Клименко А.М.