Понятие взяточничества и правовые основы борьбы с ним (статья)
Зарубежные историко-правовые исследования свидетельствуют: коррупция возникла в человеческом обществе в глубокой древности одновременно с созданием управленческого аппарата. Некоторые авторы находят истоки взяточничества в текстах Библии. В XI веке один из китайских мыслителей назвал коррупцию результатом действий «плохих законов и плохих людей».
Не случайно в литературе понятие «взяточничество» тесно связано с понятием «коррупция». Любопытно, что по данным Фонда «Общественное мнение» почти четверть опрошенных (23 %) определяли коррупцию в целом через родовое слово «взятка». Если учесть, что согласились ответить только 73 % опрошенных, можно констатировать, что в массовом сознании эти два термина синонимичны, а явления, обозначаемые ими, тождественны. При этом взяточничество ассоциируется именно с получением взятки.
Поэтому сначала точно определим понятия «коррупция», «взяточничество» и «получение взятки», установив их взаимосвязь.
Понятие «коррупция» происходит от латинского слова «corrupptio», переводимого на русский язык, как «порча», «подкуп». Международная общественная организация «Tra№spare№cy i№ter№atio№al» («Международная гласность»), ставящая своей задачей противодействие коррупции на мировом и национальном уровне отмечает: «Феномен коррупции носит планетарный характер. Это явление стало привычным во многих ведущих индустриальных государствах, богатство, устойчивое положение и традиции которых позволяют скрывать размах огромного ущерба, наносимого коррупцией социальной и гуманитарной сферам. Коррупция широко распространена уже и в развивающихся странах, в странах Восточной Европы и Центральной Азии. Нет таких государств, будь они богатые или бедные, которые могли бы претендовать на исключительное целомудрие».
Междисциплинарная группа Совета Европы по коррупции дала еще более широкое определение: коррупция представляет собой взяточничество и любое другое поведение лиц, которым поручено выполнение определенных обязанностей в государственном или частном секторе, которое ведет к нарушению обязанностей, возложенных на них по статусу государственного должностного лица, частного сотрудника, независимого агента или иного рода отношений, и имеет целью получение любых незаконных выгод для себя и других.
В Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятом Генеральной Ассамблеей ООН 17 декабря 1978 г., говорится, что «хотя понятие коррупции должно определяться национальным правом, следует отметить, что оно охватывает совершение или несовершение какого-либо действия при исполнении обязанностей или по причине этих обязанностей в результате требуемых или принятых подарков, обещаний, стимулов или их незаконное получение всякий раз, когда имеет место такое действие или бездействие».
Одну из версий понятия «коррупция» в 1994 году предложил Совет Европы. «Коррупция», – гласит она, – это нарушение лицами, выполняющими общественные или другие функции, своих обязанностей с целью получения привилегий любого вида».
Что касается национальных юридических трактовок коррупции, то они, как правило, не отличаются четкостью. Например, в уголовном праве США (федеральном или отдельных штатов) понятие «коррупция» не имеет точного определения, однако доктринально включает в себя ряд составов преступлений. Один из наиболее авторитетных юридических словарей США трактует это понятие, как «деяние, совершаемое с намерением предоставить некое преимущество, несовместимое с официальными обязательствами должностного лица и правами других лиц. Деяние должностного лица, которое незаконно и неправомерно использует свое положение или статус для извлечения какого-либо преимущества для себя или другого лица в целях противоположных обязанностям и правам других лиц».
Считающееся классическим в США пособие Р. Перкинса по уголовному праву содержит следующее доктринальное описание коррупции: «Слово «коррупция» указывает на нечистоплотность и непорядочность, и когда оно встречается в уголовном законе, означает безнравственные или… ненадлежащие действия… Неправомерное отправление должности является коррумпированным поведением должностного лица, в ходе исполнения его должностных обязанностей или когда оно действует под видом отправления должности».
Таким образом, не углубляясь в анализ международного законодательства, отметим, что большинство стран мира согласились понимать под коррупцией подкуп, продажность должностных лиц и их служебное поведение, осуществляемое в связи с полученным или обещанным вознаграждением.
Наряду с этим распространено мнение, что сужение указанной дефиниции упрощает дело, так как ограничивает рассмотрение правонарушений до уровня конкретных деяний или упущений, допускаемых лицами и оговоренных правовыми положениями, а также подзаконными актами разных лет о предупреждении коррупции и борьбе с ней. Под этим понимается главным образом взяточничество, нарушение основных профессиональных этических норм при выполнении служебных обязанностей и т.д.
Сторонники вышеизложенного суждения, без сомнения правы в том, что подобный подход повышает уровень ясности в трактовке конкретных деяний, однако он может привести к нежелательным «перекосам». В конечном счете, «в сетях» окажется лишь «мелкая рыбешка», а более «крупные фигуры» останутся вне поля зрения.
Таким образом, анализируя все «за» и «против» широкого или узкого толкования понятия «коррупция», английские правоведы для большей определенности, а также избавления от двойственности, предлагают использовать понятие коррупции как должностного злоупотребления, совершаемого в личных или иных целях. При этом они настаивают на соблюдении обязательного условия - оговаривать наиболее важные аспекты, например, особо злостные проявления коррупции на некоторых участках деятельности правоохранительных органов (расследование тяжких преступлений, охрана правопорядка в регионах с повышенной криминогенной обстановкой, в местах наибольшей активности террористов, наркодельцов, организаторов притонов и т.п.)..
Как отмечает ряд авторов, «коррупция – многогранное явление и уголовно наказуемые деяния составляют лишь часть его. Коррупция сегодня является в большей мере не правовым, а синтетическим социальным или криминологическим понятием, поэтому ее необходимо рассматривать не как конкретный состав преступления, а как совокупность родственных видов деяний». С указанным положением следует согласиться, приняв понятие «коррупция», как криминологический термин, определяющий определенное социальное явление, а «коррупционные преступления» - как его уголовно-правовое проявление. В Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (г. Страсбург, 04 ноября 1998 г.) в качестве коррупционных преступлений рекомендуется рассматривать уголовно наказуемое деяние в форме активного и пассивного подкупа должностных лиц, а также иные разновидности корыстного злоупотребления служебным положением.
Интересен и тот факт, что среди ученых нет единого мнения, что следует считать коррупционными преступлениями, однако все относят к ним «взяточничество». По аналогии с понятием «коррупция», термин «взяточничество» является криминологическим и подразумевает соответствующее социальное явление, а дача или получение взятки (по мнению некоторых и провокация взятки) – его уголовно правовые составляющие.
В ныне действующем российском уголовном законе термин «взяточничество» не употребляется. Тем не менее, по мнению большинства ученых, этим термином охватывается два преступления: получение взятки (ст. 290 УК РФ) и дача взятки (ст. 291 УК РФ). Особняком стоит ст. 304 УК РФ, предусматривающая ответственность за провокацию взятки. Однако существует мнение, что в узком смысле к нему относится только получение взятки.
Взгляды на соотношение таких преступлений как дача взятки и получение взятки тоже не отличаются единообразием. Одни криминалисты рассматривают их как «единое преступление – взяточничество; другие считают их самостоятельными преступлениями; третьи видят в них необходимое соучастие – особую форму совершения преступления».
Так ряд авторов отмечают, что «понятие «взяточничество» охватывает хотя и самостоятельные, однако неразрывно связанные друг с другом преступления. «Взяточничество», в отличие от большинства других преступлений, предполагает обязательное наличие по меньшей мере двух субъектов преступления (либо взяткополучателя и взяткодателя, либо взяткодателя и посредника). Иначе говоря, налицо двуединое преступление, где преступная деятельность нескольких субъектов объединена единым преступным замыслом и взаимодополняет друг друга». Очевидно, что в рамках уголовно-правового анализа использование понятия взяточничество в качестве комплексного операционного понятия правомерно.
Однако Б.В. Здравомыслов считает указанные виды посягательств самостоятельными преступлениями с различной для каждого из них характеристикой действий, разным содержанием умысла и, наконец, с несовпадающими признаками их субъектов.
При этом, общественная опасность получения взятки значительно выше, чем дача взятки. Некоторые авторы даже предлагают декриминализировать деяние по даче взятки. С.А. Машков считает, что «исключение данной нормы из Уголовного кодекса РФ устранит заинтересованность взяткодателей в сохранении тайны передачи взятки, а соответствующее изменение налогового законодательства о возможности вычета суммы взятки из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль для юридических лиц и подоходного налога - для физических лиц (индивидуальных предпринимателей), характерное для ряда иностранных государств, приведет к активной заинтересованности взяткодателей в сообщении о взятках в правоохранительные структуры».
Каждый из составов предполагает свои особенности предупреждения и документирования, а также расследования. Поэтому изучение взяточничества как единого целого или исследование отдельных составов зависит от поставленной задачи и той области юридических наук, где этот анализ проводится. Так, в рамках криминологического исследования речь всегда идет о взяточничестве; в рамках уголовно правового или криминалистического – о взяточничестве или отдельных составах, в том числе и получении взятки; в рамках исследования особенностей оперативно- розыскной деятельности целесообразно изучение отдельных составов, так как они имеют различную сущность, природу и характер, а следовательно и разные приемы предупреждения, выявления, документирования и раскрытия. Поэтому в настоящей работе мы обратимся только к одному составу – к получению взятки, однако в ряде случаев, когда следует подчеркнуть, что получение взятки является одним из вариантов взяточничества в целом, будем обращаться к соответствующему понятию – взяточничество.
Взяточничество в России имеет длительную историю. Мздоимство упоминается уже в русских летописях XIII в. Первое законодательное ограничение коррупционных действий принадлежит Ивану III, а его внук Иван Грозный впервые ввел смертную казнь в качестве наказания за «чрезмерность во взятках».
При Петре I возросла как коррупция, так одновременно и жестокая борьба царя с ней. В коррупции был изобличен и публично казнен сибирский губернатор Гагарин, а затем четвертован за взяточничество оберфискал Нестеров, изобличивший Гагарина.
В ноябре 1724 года по приказу Петра I были арестованы камергер В. Монс, который обвинялся «во многих взятках». В день казни на столбах эшафота были прибиты «росписи взяткам», которые являлись первым российским гласным документом, изобличающим взяточников.
Исследованию российской коррупции, включая взяточничество, посвящено множество работ, поэтому не будем детально останавливаться на этом. Отметим лишь некоторые факты совершенствования уголовного законодательства борьбы со взяточничеством, постаравшись увязать их с совершенствованием правовых возможностей оперативно-розыскной деятельности. Учитывая, что получение взятки является как бы «двусторонней сделкой», выявление и документирование таких фактов всегда было и, видимо, будет сопряжено с оперативно-розыскной деятельностью.
Например, Указам от 22 июля 1730 года был восстановлен Сыскной приказ для расследования и рассмотрения особо важных уголовных дел, при котором состояли доносители. А.Ю. Шумилов и Н.П. Яблоков приравнивают их к существующему сейчас понятию лиц, конфиденциально сотрудничающих с правоохранительными органами. Специальным Указом в 1743 г. вновь был утвержден институт сыщиков, действующий до 1762 года. Сыщики в процессе расследования взяточничества действовали на основании письменных инструкций начальства, в которых указывался письменный круг вопросов, которые надлежало выяснить. Пытки по делам указанной категории применялись редко, достаточно широко было распространено «крестное целование» (присяга).
Анализ истории становления оперативно-розыскной деятельности показывает, что во второй половине 19 века были заложены основы системы общеуголовного сыска России. Однако коррупция становилась все более изощренной, параллельно с этим совершенствовался и уголовный закон, а выявление и документирования взяточничества требовало все новых оперативно-розыскных возможностей.
Например, к началу второй половины 19 века основным законом, который определял преступность и наказуемость деяний было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, которое в 1866 г. и 1885 г. было подвергнуто существенному редактированию и сокращению.
В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года (далее – Уложение) имеется глава шестая – «О мздоимстве и лихоимстве». Общее определение лихоимства содержится в ст. 372 Уложения, гласящей: «если чиновникъ или иное лицо, состоящее на службе государственной или общественной, по делу или действiю, касающемуся до обязанностей его по службе, приметъ … подарокъ, состоящiй въ деньгахъ, вещахъ, или въ чемъ бы то ни было иномъ». Далее в этой же и последующих статьях закон отличает особые виды лихоимства: во-первых, «принятiе подарка безъ нарушенiя обязанностей службы (ст. 372), в котором, в свою очередь, закон отличает, по отношению к наказуемости, был ли подарок принят до совершения служебного действия, за которое подарок предназначен, или после совершения такового и затем приравнивает случаи личного получения подарка «к таковому полученiю чрезъ другихъ или дозволенiю получить его родственникамъ»; во-вторых, «принятiе подарка для учиненiя или допущенiя чего-либо противнаго ценнастямъ службы (ст. 373 – 376 Уложения)». Интересно, что в ст. 376 говорится, «получившiй взятку равномерно признается виновнымъ и подвергается определеннымъ за преступленiя сего рода наказанiямъ и в случаяхъ:
- когда онъ взятку принялъ не самъ, а чрезъ другаго, или же дозволилъ принять оную своей жене, детямъ, родственникамъ, домашнимъ или кому-либо иному;
- когда деньги или вещи были еще не отданы, а только обещаны ему, по изъявленному имъ на то желанiю или согласiю;
- когда взятка передана ему прямо или чрезъ другаго съ его ведома подъ предлогомъ поигрыша, продажи, мены, или другой какой-либо мнимо-законной и благовидной сделки».
В решении по делу Матуковскаго отмечалось, что «законъ различает два главных вида взяточничества: мздоимство и лихоимство, причемъ полученiе должностнымъ лицомъ отъ частнаго въ даръ денегъ или другаго какого-либо имущества относится къ тому или другому изъ этихъ видовъ, смотря по роду служебнаго действiя, за совершенiе коего должностное лицо получитъ вознагражденiе; такъ, если действiе это не составляетъ нарушенiя обязанностей службы, то полученiе вознагражденiя относится къ первому виду взяточничества, т.-е. мздоимству, если составляетъ – то къ лихоимству».
При этом отмечается и тот факт, что «понятiе лихоимства вовсе не предполагаетъ непременно, что лицо, обвиняемое в этомъ преступленiи, состояло на действительной службе», то есть оно применимо и к «служащим по найму» (дело Субочева).
Интересно и то, что примечанием к ст. 372 Уложения законъ причисляет к мздоимству и получение вознаграждения за написания должностными лицами просьб и других деловых бумаг, подлежащих подаче в то присутственное место, при котором они состоят в должностях; но «законъ не воспрещаетъ чиновникамъ писать просьбы, бумаги, или что то же, принимать на себя ходатайства по деламъ, производящимся не въ техъ присутственныхъ местахъ, при коихъ они состоят (дело Матуконскаго)».
Принятое в 1903 году Уголовное уложение предусматривало уголовную ответственность за получение взятки (ст. 656 – 666). Законодатель ушел от терминов «лихоимство» и «мздоимство», но общая направленность законодательства не поменялась.
Основными методами оперативно-розыскной деятельности того времени, не зависимо от реформирования соответствующих подразделений, было негласное наблюдение и использование агентов. В самом начале 20 века (до 1908 г.) во всех городах России были созданы Охранные (розыскные) отделения, в которых была сосредоточена оперативно-розыскная работа, «важнейшими являлись агентурные отделы, была налажена система учета и обобщения информации и обмен розыскными данными между заинтересованными учреждениями». По мнению С.А. Машкова «деятельность сыскных отделений сделала возможным быструю наработку негласных форм борьбы с преступностью, формирование таких средств и методов работы, как личный сыск, скрытое наблюдение, опросы со скрытой целью, оперативное внедрение, привлечение третьих лиц (в том числе, из криминальной среды) к сотрудничеству». При этом, как отмечал М.П. Смирнов, результаты деятельности этих подразделений «доказательственного значения для суда не имели, однако, получаемая ими информация позволяла ощутимо продвинутся вперед дознанию и следствию».
Учитывая, что вопросы истории совершенствования правовой основы борьбы со взяточничеством, в том числе за счет совершенствования оперативно-розыскной деятельности, уже изучались, не будет детально останавливаться на этом, повторяя известные факты. Однако, проведенный анализ выявил несколько интересных вопросов: влияние наличия уголовного запрета на дачу взятки на эффективность борьбы с получением взяток, обоснованность применения в оперативно-розыскной деятельности мероприятий в зависимости от категории преступлений.
В последнее время все чаще звучат предложения о декриминализации дачи взятки. В истории России в разные периоды данное деяние не всегда было преступным. Причем когда наблюдался сильный рост числа получения взяток, за эти следовала декриминализация дачи взятки. Так, С.А. Машков отмечал, что именно резкий рост взяточничества в связи с поставками и военными заказами, основанием кооперативных обществ, возможностью получения земельных участков с полезными участками для эксплуатации, активизации совершения сделок с недвижимостью и других сделок, особенно в периоды русско-японской и первой мировой войн, вызвали необходимость усиления ответственности за получение взяток и полный отказ от наказуемости дачи взятки. Лишь в 1911 году начал подниматься вопрос о возможности признания преступлением дачи взятки. В это время министр юстиции И.Г. Щегловитов внес в Государственную думу законопроект «О наказуемости лиходательства». Однако, лишь в Законе от 31 января 1916 года, принятом в порядке чрезвычайного законодательства, принцип наказуемости лиходательства был реализован, также была повышена ответственность за получение взятки.
В Советской России Декрет СНК от 8 мая 1918 года предусматривал уголовную ответственность за взяточничество (лишение свободы на срок не менее 5 лет). В этом Декрете покушение на получение и дачу взятки приравнивались к совершенному преступлению.
В настоящее время, согласно ст. 291 УК РФ, уголовно наказуемым деянием является дача взятки должностному лицу лично или через посредника, а также дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействие). При этом в примечании к статье указывается, что «лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки».
Нас интересует влияние наличия уголовного запрета на дачу взяток на борьбу с получением взяток. Казалось бы, никакого противодействия со стороны взяткодателя при предупреждении и документировании получения взятки быть не должно. Однако это не так.
Необходимо понимать, что освобождение взяткодателя от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому, как отмечается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г, «они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа». При этом не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования.
При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу.
Важным моментом является то, что, согласно решения того же Пленума Верховного Суда, решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности лица, сообщившего органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки должностному лицу или о незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, следует иметь в виду, что сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель.
Однако, не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки стало известно органам власти. Получается, что если в ходе оперативно-розыскной деятельности органам власти стало известно о получении взятки, то, в дальнейшем, в случае признания взяткодателя он подлежит уголовной ответственности, потому, что об этом уже было известно. В итоге, установленные в результате осуществления правоохранительной деятельности взяткодатели отказываются от признания факта дачи взятки и дальнейшего сотрудничества, опасаясь уголовной ответственности.
За рубежом тот же вопрос решается несколько по иному, но проблемы те же. Так, С.М. Ринглер отмечает, что «возможность американского прокурора заключать соглашения о признании вины и оказании содействия следствию является неоценимым средством борьбы с коррупцией». По делам о взяточничестве сделка обычно заключается с лицом давшем взятку. По закону США, лицо, давшее взятку, нарушает тем самым статью 201 (в) Титула 18 Свода Законов Соединенных Штатов и может быть привлечено к уголовной ответственности. Таким образом, можно склонить это лицо к содействию и даче показаний в отношении должностного лица, который принял или вымогал деньги. Если свидетель сам участвовал в совершении расследуемого преступления, то прокурор будет решать, предоставить ли свидетелю иммунитет от уголовного преследования за оказание содействия следствию или предъявить обвинение и заключить соглашение о признании вины. Оптимальным для установления контакта является иммунитет от уголовного преследования – форма, отсутствующая в российском судопроизводстве. Однако, в делах о взяточничестве он используется крайне редко, поэтому большой роли не играет. «В подавляющем большинстве случаев для успеха легендированной операции необходимо содействие со стороны свидетеля – им может быть либо осведомитель, либо лицо, заключившее с обвинением соглашение о признании вины».
Однако здесь американское правосудие встречается с теми же юридическими проблемами, что и российское. Дело в том, что соглашение о признании вины и оказании содействия следствию представляет собой письменный документ, условия которого оговариваются прокурором и адвокатом. В нем отмечается, что обвиняемый признает себя виновным по нескольким пунктам обвинительного заключения и будет оказывать содействие правоохранительным органам в отношении других соучастников того же преступления. Со своей стороны обвинение соглашается представить суду рекомендации по назначению наказания, причем эти рекомендации могут быть судом как приняты, так и отвергнуты, так как суд не является стороной соглашения. Кроме того, в отличие от российской системы в США потерпевший не является участником уголовного процесса, а, следовательно не участвует в подписании соглашения о признании вины. Однако у потерпевшего есть право выступить на судебном слушании о назначении наказания. В делах о взяточничестве общественность будет выносить суждение об обоснованности соглашения, что может к непризнанию его рекомендации. Все это создает практически те же трудности, что и в российской правоприменительной практике – нежелание лиц давать показания и помогать раскрытию преступлений.
Именно поэтому, во времена очередного взлета российского взяточничества, многие ученые выступают за отмену уголовной ответственности за дачу взяток. Например, С.А. Машков предлагает «декриминализировать деяние по даче взятки, но оставить квалифицированный состав – дача взятки за незаконные действия или неоднократно. Следствием такого предложения будет отказ от взгляда на взяточничество, как на «двустороннюю сделку», в разглашении условий которой стороны не заинтересованы. Поэтому такое предложение очень перспективно.
Как следствие, становится не перспективным принятие предложения противоположного плана, ставящего под сомнение целесообразность примечания к ст. 291 УК РФ, предполагающего освобождение от уголовной ответственности лица, давшего взятку, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Оно не адекватно криминальной действительности, не укладывается в общие тенденции совершенствования российских правовых основ борьбы со взяточничеством и приведет к еще большим трудностям в деле выявления и раскрытия фактов получения взяток.
Другим интересным направлением является соотношение системы совершенствования оперативно-розыскной деятельности и эволюции института защиты конституционных прав, в том числе возможности применения в оперативно-розыскной деятельности различных мероприятий.
Согласно ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД»), категория преступления влияет на спектр оперативно-розыскных мероприятий. Так, прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Согласно ст. 15 УК РФ, деяния, предусмотренные ч.1 ст. 290 УК РФ, относятся к категории преступлений средней тяжести, так как максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, а предусмотренные ч.2, 3 ст. 290 УК РФ – к тяжким преступлениям, так как срок наказания превышает пять лет, но не превышает десяти лет лишения свободы; предусмотренные ч. 4 ст. 290 УК РФ – к особо тяжким преступлениям. Учитывая, что согласно ст. 8 ФЗ «Об ОРД», категория преступления влияет на спектр оперативно-розыскных мероприятий, получается, что оперативно-розыскная деятельность по деяниям, подпадающим под действие ч.1 ст. 290 УК РФ носит ограниченный характер. Так, невозможно, проведение прослушивания телефонных и иных переговоров, а так же оперативного эксперимента, так как они допускаются только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Именно эти оперативно-розыскные мероприятия обладают максимальным потенциалом в выявлении, документировании и раскрытии получения взяток. Учитывая высшую юридическую силу Конституции Российской Федерации, которая гарантирует, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, можно согласиться с особыми правилами проведения прослушивания телефонных и иных переговоров. Однако, если строго следовать положениям Конституции РФ, ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ст. 23 Конституции РФ). Поэтому, если разрешить производство указанного оперативно-розыскного мероприятия только на основании судебного решения без учета категории преступлений права человека и гражданина были бы соблюдены. На основании этого следует внести соответствующие изменения в ст. 8 ФЗ «Об ОРД».
Еще более необоснованно ограничение на производство оперативного эксперимента.
Во-первых, практика показывает, что, начиная оперативную разработку отдельного лица, на предмет получения взятки, часто выясняется, что его деятельность имеет и признаки, позволяющие квалифицировать ее согласно ч.2,3,4 ст. 290 УК РФ. Поэтому, формальная невозможность использования для документирования оперативного эксперимента существенно сужает арсенал оперативно-розыскной деятельности.
Во-вторых, существуют общепризнанные основания и принципы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений: «законность, то сеть возможность использования таких результатов на стадиях предварительного расследования и судебного рассмотрения только при соблюдении требований Закона об ОРД и уголовно-процессуального закона; идентифицирование источника получения доказательства и возможность его проверки иным способом; соблюдение процессуальных правил предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу, осуществляющему уголовное судопроизводство; соблюдение правил конспирации». Таким образом, получается, что возбуждение уголовного дела по ч.1 ст. 290 УК РФ с учетом данных оперативного эксперимента не законно. Если в ходе предварительного расследования уголовных дел, возбужденных по ч.2,3 или 4 ст. 290 УК РФ, возникает необходимость переквалификации состава на ч.1 ст. 290 УК РФ, то возникают сомнения в законности документировании данного деяния посредством оперативного эксперимента, а, следовательно, и в законности возбуждения уголовного дела в целом. Именно поэтому в ряде случаев следователи требуют от оперативных сотрудников использовать при документировании взяток проверочную закупку. Как показали данные устных опросов сотрудников подразделений собственной безопасности МВД России 96 % не понимало причину этого. В результате у оперативного состава создавалось непонимание общих подходов к документированию получения взятки.
При этом следует отметить, что проверочная закупка - оперативно-розыскное мероприятие, связанное с затратным приобретением предметов, веществ, изделий, продукции и услуг с целью выявления, предупреждения, пресечения и документирования преступных действий, задержания с поличным лиц, причастных к совершению преступления, а также установления других обстоятельств, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности. Она не имеет отношения к документированию получения взятки, так как взятка - не покупка услуги, она дается за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе (ч.1 ст. 290 УК РФ) либо за незаконные действия (бездействие) (ч.2 ст. 290 УК РФ).
В-третьих, в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД РФ под оперативным экспериментом понимается оперативно-розыскное мероприятие, связанное с созданием негласно контролируемых условий и объектов для преступных посягательств, в целях выявления и задержания лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления. При этом в процессе его проведения создаются такие условия и объекты для преступных посягательств, при соприкосновении с которым лицо, подозреваемое в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, находится перед добровольным выбором совершения тех или иных действий.
Сотрудник оперативного подразделения и привлеченные к проведению оперативно-розыскного мероприятия лица, как правило, используют методы пассивного наблюдения, либо ненавязчивого предложения или выражения сомнения и уточнения характера совершаемых действий, размера незаконного вознаграждения, направленности умысла. Совершение при проведении оперативного эксперимента действий, направленных на принуждение в любых формах разрабатываемых лиц совершить преступление, категорически запрещается.
Таким образом, получается, что оперативный эксперимент практически не затрагивает гражданские права, запрещая любые формы принуждения. При этом преступление есть преступление, говорить о преступлениях небольшой или средней тяжести, что они «несерьезны» вряд ли правильно.
Следует отметить и тот факт, что в международных соглашениях, касающихся защите прав человека и основных свобод, не делается различий между преступлениями. Так, в статье 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод говорится о не допустимости вмешательства со стороны публичных властей в осуществление гражданских прав, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. В статье 9 Конвенции о защите частных лиц в отношении автоматизированной обработки данных личного характера также говориться о возможности ограничения прав и свобод при защите безопасности государства, общественной безопасности, денежного обращения государства или при подавлении уголовных правонарушений; а также при защите прав и свобод других.
Снятие ограничений с проведения оперативного эксперимента поможет повышению эффективности документирования и снимет внутренние противоречия законодательства.
Таким образом, исторический анализ показывает, что резкий рост взяточничества всегда приводил к попыткам декриминализации дачи взятки. Именно поэтому возникновение подобных предложений в последнее время является естественным реагированием на обострение криминогенной ситуации.
Это же приводит к необходимости повышения эффективности раскрытия преступлений оперативно-розыскными методами. Для этого необходимо пересмотреть правила проведения таких оперативно-розыскных мероприятий как прослушивание телефонных и иных переговоров и оперативный эксперимент, расширив возможности их использования.