Особенности документирования фактов получения взятки (статья)

 

Реализация задач, связанных с раскрытием преступлений, неразрывно связана с проблемой документирования действий разрабатываемых лиц, совершающих рассматриваемые уголовно наказуемые деяния. Не является исключением и взяточничество. От правильной организации и тактики документирования во многом зависят качество, быстрота и эффективность расследования указанной категории преступлений, законность и обоснованность привлечения разрабатываемых к установленной законом ответственности.

В теории оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел вопросы документирования действий лиц, совершающих преступления, получили научное обоснование в работах таких ученых, как В.И. Алешенков, Б.Е. Богданов, Н.Б. Егоров, П.И. Иванов, А.П. Калинин, И.А. Климов, В.Д. Ларичев, В.Н. Омелин, А.И. Пешков, Г.К. Синилов, А.А. Фальченко и др..

При всем многообразии взглядов на понятие документирования, авторы едины в том, что, во-первых, документирование фактов и обстоятельств преступной деятельности разрабатываемых лиц - это главная задача оперативной разработки, документирование необходимо рассматривать в качестве самостоятельного процесса ее осуществления. Во-вторых, документирование представляет собой комплекс оперативно-розыскных мероприятий по выявлению (обнаружению, проверке и оценке) фактических данных, способствующих осуществлению доказывания по уголовному делу и решению других задач уголовного судопроизводства, и обеспечению возможности использования их в указанных целях. В третьих, главная цель документирования - способствовать быстрому, полному и объективному расследованию, обеспечить правильное его направление, эффективное проведение следственных действий, в данном случае в отношении лиц, получающих взятки.

В Наставлении об основах организации и тактики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел также говорится, что при документировании обеспечивается выявление и закрепление фактических данных, относящихся к событию преступления; устанавливаются лица, которые могут быть свидетелями по уголовному делу, проводятся их опросы; выявляются предметы и документы, имеющие признаки доказательств преступной деятельности, обеспечивается их сохранность до возбуждения уголовного дела и последующего приобщения к нему в установленном порядке. Наряду с этим отмечаются и мероприятия по фиксации действий разрабатываемых лиц путем применения аудио-, кино-, видеозаписи, фотографирования и т.д.

Общие принципы документирования, конечно же, приемлемы и для документирования рассматриваемой категории преступлений. Поэтому сначала следует рассмотреть общие принципы документирования получения взятки, а затем рассмотреть частные методики, применимые в различных ситуациях.

Анализ теоретических исследований и практической деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел свидетельствует о том, что до сих пор при документировании получения взятки возникают вопросы, следующего характера:

- документировать ли в процессе осуществления оперативной разработки любую информацию, касающуюся разрабатываемых лиц, или только ту, которая имеет перспективу использования при уголовно-процессуальном доказывании;

- какие оперативно-розыскные мероприятия проводить при документировании: оперативный эксперимент или проверочную закупку;

- является ли обязательным качественным признаком документирования легализация добытых фактических данных;

- каковы основные направления документирования;

- каким образом использовать технические средства при организации документирования передачи взятки в жилом и служебном помещениях.

Касательно пределов документирования, даже в литературе не существует единого мнения. Можно сделать вывод, что в настоящее время, все сводится к двум утверждениям:

Во-первых, в процессе документирования нет необходимости устанавливать все обстоятельства преступления, образующие предмет доказывания. Это может повлечь за собой неустранимую опасность затягивания сроков оперативной разработки, накапливания материалов и привести к нарушению принципа наступательности оперативно-розыскной деятельности.

Во-вторых, исключается и неполное документирование, следствием которого может быть преждевременное возбуждение уголовного дела, что может дать возможность разрабатываемым уничтожить следы преступных действий и уйти от ответственности.

Однако, где грань между этими двумя прямо противоположными требованиями никто четко не сформулировал. Документированию подлежат те факты, которые достаточны для установления преступности деяния и возбуждения уголовного дела. Документирование иных фактов является излишним и приведет к нарушению принципов наступательности и оперативности.

Но здесь возникает вопрос, должен ли оперативный сотрудник сам квалифицировать деяние или привлекать следователя и точно следовать его требованиям.

В теории уголовного права принято отмечать двойственное значение термина «квалификация преступления»:

- как предусмотренную уголовно-процессуальным законом деятельность должностных лиц правоохранительных органов (дознавателя, следователя, прокурора, судьи), результатом которой является установление точного соответствия между конкретным деянием и признаками состава преступления, указанного в Особенной части УК РФ;

- как государственно-правовую оценку совершенного общественно-опасного деяния, предусмотренного уголовным законом.

Как отмечает В.П. Кашепов, «деятельность названных должностных лиц, иногда именуемая легальной квалификацией, осуществляется в тесном единстве норм уголовного и уголовно-процессуального права. Распределение функций этих отраслей права означает, что уголовное право определяет содержание квалификации, а уголовно-процессуальное право предоставляет возможность облечь ее в официальную форму».

В.П. Кашепов предлагает интересный подход к понятию «квалификации преступления», который может послужить основой для понимания вопроса и осмысления деятельности оперативного сотрудника, связанной с возможной квалификацией деяния.

Родовым признаком понятия «квалификация преступлений» выступает уголовно-правовая оценка поведения индивида. К видовым признакам относятся выявленные в поведении индивида уголовно значимые признаки (остальные для квалификации преступления значения не имеют); определение уголовного закона и его структурных элементов, подлежащих применению; установление тождества выявленных признаков конкретному составу преступления (при этом возможно и его отсутствие); установление отсутствия правовых обстоятельств, исключающих преступность поведения либо препятствующих уголовному преследованию.

Необходимость в квалификации преступлений возникает уже на первых этапах уголовного судопроизводства. При возбуждении уголовного дела дознаватель, следователь, прокурор и в определенных случаях судья (по делам частного обвинения) непременно должны указывать статью Особенной части УК РФ, по которой оно возбуждается. По мнению В.П. Кашепова, это решение соответствующего правоохранительного органа или должностного лица условно можно считать первичной квалификацией деяния, содержащего признаки состава преступления. В дальнейшем квалификация осуществляется при формулировании обвинения, при вынесении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, то есть выделяются различные уровни квалификации.

Восхождение квалификации от первоначального знания о предполагаемом общественно опасном деянии к его более высокому уровню происходит по мере смены этапов уголовного судопроизводства. Оно сопровождается, с одной стороны, расширением круга процессуальных полномочий правоприменителя, а с другой - возрастанием степени его ответственности за принятые решения о содержании квалификации. Это обстоятельство связано с тем, что юридический акт, в котором выражена квалификация, может существенно повлиять на возникновение определенных прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства.

Однако вне уголовного судопроизводства не возможно решение задач оперативно-розыскной деятельности без понимания состава преступление. Как отмечает В.П. Кашепов «квалификация как определенный мыслительный процесс, осуществляемый работниками правоохранительных органов, предполагает использование норм и терминологии материального уголовного и уголовно-процессуального права, концептуально-понятийного аппарата этих отраслей права». Такой же мыслительный процесс происходит и у сотрудников органов дознания, имеющих право заниматься оперативно-розыскной деятельностью. Знание ими квалификации преступления предопределено тем, что, не зная признаки преступлений, не возможно их предупреждать, выявлять, документировать и раскрывать. Поэтому можно говорить о возможности «оперативно-розыскной квалификации». Однако, если «с позиций уголовного процесса квалификация представляет собой деятельность, направленную на выяснение объективной истины по делу, т.е. установление подлинных обстоятельств общественно опасного посягательства в рамках состава преступления и правильной оценки их соответствия признакам той или иной уголовно-правовой нормы, предусмотренной Особенной частью УК РФ», то с позиций оперативно-розыскной деятельности - это деятельность, направленная на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших в рамках оценки их соответствия признакам той или иной уголовно-правовой нормы, предусмотренной Особенной частью УК РФ. Соответственно, в рамки предлагаемой В.П. Кашеповым схемы восхождение квалификации от первоначального знания о предполагаемом общественно опасном деянии к его более высокому уровню по мере смены этапов уголовного судопроизводства, логично вписывается и оперативно-розыскная квалификация, как первый уровень квалификации, носящий ориентировочный характер и находящийся вне уголовного судопроизводства. Это не противоречит, а лишь расширяет утверждение В.П. Кашепова, что схема восхождения квалификации «сопровождается, с одной стороны, расширением круга процессуальных полномочий правоприменителя, а с другой - возрастанием степени его ответственности за принятые решения о содержании квалификации».

При этом, естественно, юридическое значение имеет только официальная квалификация, т.е. осуществляемая специально на то уполномоченными органами или лицами и обязательно получившая юридическое закрепление. Оперативно-розыскная квалификация юридической силы не имеет и носит ориентировочный характер.

При определении пределов документирования получения взятки необходимо учитывать сложившиеся на практике схемы возбуждения уголовных дел.

Первый вариант – после принятия заявления организуется его проверка, которая обычно сводится к проведению оперативно-розыскной операции, состоящей из комплекса оперативно-розыскных мероприятий. Основным оперативно-розыскным мероприятием является оперативный эксперимент, завершающийся задержанием правонарушителя с поличным. По результатам операции возбуждается уголовное дело.

Второй вариант – на основании заявления возбуждается уголовное дело по факту, после чего осуществляется подробный допрос заявителя и другие следственные действия с целью сбора доказательств, а также направляется поручение органу дознания о проверке заявления оперативным путем. Оба пути законны, но имеют свои преимущества и недостатки. Поэтому, как справедливо отмечает ряд авторов, в таких ситуациях решение зависит от конкретной ситуации у позиции следователя и прокурора.

Соответственно, в первой ситуации документированию подлежат основные признаки состава преступления, которые дают основание для возбуждения уголовного дела. К ним следует отнести:

- документирование факта получения взятки и наличия умысла на это;

- установление статуса лица, как должностного;

- документирование предмета взятки.

Во втором случае, документированию будут подлежать все факты, необходимые, по мнению следователя, для квалификации деяния и доказывания вины. При этом документирование идет в рамках оперативного сопровождения предварительного расследования преступлений, что позволяет создать оптимальные условия для осуществления полного и объективного процесса доказывания; пресечь или нейтрализовать противодействие лиц, совершивших преступление; защитить участников уголовного процесса и реализовать принцип неотвратимости ответственности виновных за содеянное.

При этом основными направлениями оперативного сопровождения предварительного расследования преступлений рассматриваемой категории, являются:

1. Оперативно-розыскное сопровождение процесса доказывания.

В этих целях планируются и согласованно проводятся различные оперативно-розыскные мероприятия, которые позволяют:

- установить роль лица (лиц) в совершении преступления (организатора, исполнителя, соучастника, посредника и т.д.);

- выявить наличие мест хранения денег, имущества, ценностей, нажитых преступным путем, а также механизмы их реализации;

- установить средства, используемые для совершения преступления;

- выявить ранее неизвестные следствию события, факты или способы преступных действий разрабатываемых лиц и их соучастников, контингент из числа окружения разрабатываемых, осведомленных об их преступной деятельности.

2. Пресечение или нейтрализация противодействия должностного лица (например, сотрудников органов внутренних дел), совершившего преступление, исполнению правоохранительной функции государства в стадии предварительного расследования.

Данное направление оперативного сопровождения тесно взаимосвязано с предыдущим. Наряду с этим оно обладает и определенной спецификой, обусловленной многообразием способов противодействия, которые используются должностными лицами, совершившими преступления.

Такими способами являются: подкуп и запугивание свидетелей и потерпевших; организация выработки единообразной линии защиты в целях согласования поведения при групповых преступлениях; сокрытие, уничтожение следов, орудий и средств преступной деятельности; целенаправленная дискредитация оперативных работников; подкуп работников ОВД, следствия, прокуратуры, суда, иных правоохранительных органов и т.д.

В связи с многообразием данных способов для нейтрализации подобного противодействия необходимо комплексно использовать все предоставленные законом оперативно-розыскные мероприятия, не ограничиваясь каким-либо одним из них, включая применение оперативно-технических средств. Наибольший эффект дают: прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи.

В целом можно сказать, что для достижения необходимой эффективности мероприятий по документированию получения взятки оперативно-розыскная деятельность в рамках уголовного дела должны осуществляться по следующим направлениям:

1. Установление лиц, осведомленных о преступных действиях взяточников и могущих в связи с этим быть свидетелями.

2. Выявление предметов и документов, которые использовались при совершении преступлений или имели прямое или косвенное отношение к преступным действиям и при расследовании могут быть признаны вещественными доказательствами.

3. Фиксация преступных действий разрабатываемых в процессе осуществления контроля за их поведением с помощью видео, аудио техники и иных специальных технических средств, содержания их разговоров, фактов передачи (получения) ими каких-либо предметов и документов и т.п.

Однако в большинстве случаев после принятия заявления организуется его проверка, по результатам которой возможно возбуждение уголовного дела.

Как показывает анализ, наиболее распространенными ситуациями получения оперативными подразделениями информации о фактах получения взятки является:

- заявление о факте предложения взятки;

- сообщение о состоявшейся взятке, в том числе случаи явки взяткодателя или взяткополучателя с признанием в даче (получении) взятки;

- сообщения, пришедшие от оперативных источников;

- информация от органов предварительного расследования, полученная при работе по иным уголовным делам.

Факты получения взяток сотрудниками органов внутренних дел могут быть выявлены и в процессе оперативного сопровождения предварительного расследования различных категорий преступлений. Иллюстрацией этого может служить дело Т-на, Е-на и З-ного.

Так, в октябре 2002 г. в одно из подразделений собственной безопасности МВД России поступила оперативная информация о том, что сотрудники милиции Т-н Е.А. и В-в В.Н. занимаются сбытом наркотических веществ в особо крупных размерах, поставляемых из Республики Узбекистан.

В результате проведения проверочной закупки при сбыте более чем 2 кг героина был задержан В-в В.Н. и Ж-в Ш.М. По данному факту прокуратурой г. Москвы возбуждено уголовное дело по ст. 228 ч. 4 УК РФ.

В ходе оперативного сопровождения уголовного дела была поставлена задача документирования противоправных действий возможной преступной группы. При этом установлено, что Т-н Е.А. через посредников вымогает от учредителя ЗАО «Г-с Инк» Р-ва В.Л. денежные средства в сумме 2000 долларов США за прекращение уголовного дела. 22 марта 2003 года при получении взятки в сумме 1500 долларов США Т-н Е.А., Е-н А.М. и З-ный В.Г. были задержаны. По данному факту прокуратурой Западного административного округа г. Москвы возбуждено уголовное дело (ст. 290 ч. 4 УК РФ).

Учитывая, что документирование фактов и обстоятельств преступной деятельности разрабатываемых лиц осуществляется в результате комплекса оперативно-розыскных мероприятий необходимо исследовать наиболее распространенные из них и разработать оптимальную тактику их проведения.

Перечень оперативно-розыскных мероприятий определен ст. 6 ФЗ «Об ОРД». К сожалению законодатель не дал определение каждого из обозначенных оперативно-розыскных мероприятий. Это, как отмечает ряд авторов, затрудняет их внедрение и использование в практической деятельности оперативных подразделений органов, правомочных осуществлять ОРД, а также снижает доверие к их результатам и затрудняет их использование в доказывании. Тем не менее существуют определения, данные в ведомственных нормативных актах и теории ОРД.

При документировании получения взятки может использоваться практически весь перечень оперативно-розыскных мероприятий – все зависит от ситуации. Однако надо понимать, что, хотя весь перечень мероприятий используется крайне редко, но и ограничиваться одним из них тоже не возможно. Например, в российском уголовном судопроизводстве на основании показаний оперативного сотрудника исключается даже возбуждение уголовного дела. Практика последних лет показывает, что это недопустимо и за рубежом. Например, в 1990 году в деле «Дельта против Франции» Европейский суд по правам человека пришел к выводу о нарушении норм Европейской конвенции (нарушение п. п. 1 и 3 (d) ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) исходя из того, что заявитель был осужден «исключительно на основе письменных доказательств, в соответствии с практикой дачи полицейскими показаний, основанных на слухах». Эти показания полицейского были приняты «судами, ответственными за установление фактов - судом первой инстанции и при апелляции - в качестве решающего доказательства, поскольку никаких других доказательств в материалах не содержалось».

Учитывая рассматриваемую категорию преступлений, целесообразно лишь кратко остановиться на наиболее часто встречающихся особенностях некоторых из оперативно-розыскных мероприятий.

Опрос. Это мероприятие используется для выявления и установления прямых или косвенных потенциальных свидетелей, которые осведомлены о вручении (или намерении вручения) денег, иных материальных ценностей (родственники, знакомые, сослуживцы и т.п.). Например, в процессе опроса соседей, которые проживают рядом с разрабатываемым, у оперативных работников имеется возможность установить, кто, как часто и когда посещал квартиру подозреваемого взяткополучателя, получить сведения о его материальной обеспеченности, об образе жизни, о взаимоотношениях в семье и другие сведения.

По делам рассматриваемой категории одна из трудностей состоит в том, что заявление от гражданина поступает после того, как передача взятки состоялась. Достаточно часто заявитель забывает некоторые обстоятельства, а иногда, наоборот хочет оклеветать должностное лицо.

В таких случаях сотрудник оперативного подразделения может привлекать для проведения опроса специалистов. Так, при забывании обстоятельств дела, в том числе реквизитов и иной информации, содержащейся в документах, номеров машин и т.п., возможно проведение опроса с использованием метода активизации памяти. Такой опрос проводится только с письменного согласия опрашиваемого, специалистом, имеющим соответствующее разрешение на использование указанного метода. Как показывает опрос оперативных сотрудников практически ни кто из них, привлекая специалиста, не задумывается о перспективах использования результатов его работы в доказывании. Поэтому следует обратить внимание на тот факт, что показания лица в ходе процессуального допроса, в отношении которого использовался метод активизации памяти, не будут иметь доказательственного значения, так как его воспоминания могут быть искажены.

Если есть основания полагать, что заявитель «оговаривает» лицо, то целесообразно проведение опроса с использованием полиграфного устройства. Такой опрос может дать оперативно-значимую информацию о наличии у человека психо-физиологических реакций, возможно свидетельствующих о передачи им взятки, а также о совершении в его интересах определенных, в том числе и противозаконных действий (бездействия).

При всем этом результаты опроса на полиграфе носят вероятностный характер и не могут являться доказательствами по делу.

Наведение справок может прояснить время совершения преступления; факты, свидетельствующие о выполнении взяткополучателем принятых обязательств, а также иные обстоятельства.

В получении ориентирующей или овеществленной информации об объективной или субъективной стороне получения взятки может помочь оперативный осмотр(в ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» данное оперативно-розыскное мероприятие называется обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств), например,рабочего места разрабатываемого. С этой целью могут быть использованы как естественно сложившиеся условия, так и условия, созданные искусственно путем проведения оперативной комбинации. Так, если рядом с разрабатываемым работает доверенное лицо, то оперативный сотрудник может поручить ему осмотр рабочего места разрабатываемого.

Возможно негласное изъятие предметов и документов, свидетельствующих о факте взяточничества, в ходе негласного осмотра с сохранением до момента реализации, а затем возвратом их на место прежнего хранения перед проведением обыска или выемки и др.

При этом нужно учитывать некоторые особенности, связанные с цифровыми формами записи информации: если информация записана на носителе, допускающим ее перезапись, то сам факт ее просмотра может быть расценен «как стороннее вмешательство» и лишить ее доказательственного значения.

По мнению практиков, в некоторых случаях целесообразно проведение отождествления личности, например, когда поступает информация о неизвестном лице, предлагающем за взятку решить определенные проблемы.

Как отмечается в литературе, «в основе опознания лежит узнавание лицом объекта, как виденного ранее. Что такое узнавание, почему и как именно оно происходит до сих пор точно не определено. В психологии считается, что узнавание (опознание) основано на операции мысленного сравнения впечатления от объекта в данный момент с соответствующими следами, сохранившимися в памяти». Из-за большого числа факторов, влияющих на достоверность узнавания (восприятие опознающего, возможность искажения запомненной информации и т.п.) к результатам опознания необходимо относиться достаточно критично и всегда контролировать степень их достоверности.

Требования к организации опознания очень высоки. Малейшее нарушение может привести к изменению воспоминаний лица. Независимо от причин изменения воспоминаний, результаты такого опознания всегда недостоверны, а иногда и целенаправленно искажены. Поэтому, законодательство в этом отношении очень категорично: опознание, проводимое после вмешательств любого рода, способных исказить воспоминания опознающего, не имеет доказательственного значения. Это необходимо учитывать, так как традиционной ошибкой является искажение воспоминаний при проведении оперативного опознания.

Например, по делу К., в судебном заседании свидетельница М. заявила, что перед допросом и опознанием К. ей предъявили альбом с фотографиями гражданина, которого она впоследствии и опознала. С точки зрения оперативно-розыскной деятельности ошибок допущено не было, но предъявление одной фотографии оказало воздействие на воспоминания лица, лишив перспектив использования данного лица в процессуальном опознании.

Интересным является и тот факт, что в настоящее время под опознанием понимают процессуальное действие, которое состоит в предъявлении опознающему лица, предмета, трупа, фотографии для установления тождества или различия с ранее наблюдаемым лицом или объектом. Обращает на себя внимание, что согласно ст. 193 УПК РФ, для процессуального опознания можно предъявлять живое лицо, трупы, предметы, фотокарточки. Все остальные варианты (опознание по голосу, жестам и др.), если речь не идет об экспертизе, представляют собой оперативно-розыскное отождествление личности.

Например, существуют интересные разработки опознания лица по изображению, зафиксированному средствами, о которых напрямую не говорится в уголовно-процессуальном законодательстве. Их появление связано с возникновением способов фиксирования изображения внешности, отличных от традиционного фотографирования. Например, предлагается опознание лица по “фейсменеджеру” - изображению лица на экране компьютера. Здесь речь не идет об опознании по фотографии, поэтому ряд авторов считают это разновидностью отождествления личности.

То же наблюдается и при разработке методов опознания по видеозаписи. Опережая законодательство, ряд авторов уже дают указания по проведению следственного видео-опознания. Однако проведение опознания по видеозаписи не возможно в рамках следственного действия, так как действующий уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает его. В настоящее время эта форма узнавания существует только в непроцессуальной форме как разновидность такого оперативно-розыскного мероприятия, как отождествление личности. Соответственно, вся процедура регламентируется положениями Федерального Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Достаточно эффективным оперативно-розыскным мероприятием по делам о взяточничестве, позволяющим получить информацию из «первых уст», является прослушивание телефонных переговоров.

В процессе данного мероприятия оперативными сотрудниками может быть получена следующая информация:

- обстоятельства подготовки к совершению преступления;

- условия сговора;

- обязательства, взятые на себя взяткодателем и взяткополучателем;

- место и время передачи взятки;

- определить предмет взятки;

- иные данные, имеющие значение для расследования преступления.

Практически всегда по делам подобного рода используется и традиционное для ОРД наблюдение. Наблюдение обычно проводится на первоначальных этапах выявления и документирования, когда имеется оперативная информация, например, о том, что должностное лицо за взятку берется за решение ряда проблем. В результате устанавливается информация о лице, его деятельности, связях и т.д. В последующем оперативный сотрудник, ведущий наблюдение, может выступать в качестве свидетеля по делу.

В делах о получении взяток большое значение может отводиться не только визуальному и слуховому наблюдению, но и электронному, радиолокационному и иным способам контроля, осуществляемых в помещениях, транспорте и на открытой местности.

Анализ нормативных документов показывает, что, регламентируя проведение наблюдения, как правило, избегают факта, что некоторые его формы (например, электронное слуховое наблюдение) затрагивают конституционные права граждан. В этом случае, необходимо учитывать положения ст. 5 ФЗ «Об ОРД» о том, что «органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции».

Однако, анализируя в целом положения ФЗ «Об ОРД», становится ясно, что в нем предполагается получение судебного решения только для проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (ст. 8, 9 ФЗ «Об ОРД»). Получается, что граждане вправе рассчитывать на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, но официальной основы для этого не имеют. В ФЗ «Об ОРД» указывается лишь на запрет органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Этот вопрос встал перед российскими правоохранительными органами несколько лет назад. По данным опросов, с 2004 года в практике склонились к единственному способу его решения - путем получения судебного разрешения. Особенно это важно для некоторых форм электронного наблюдения. Например, не совсем ясно будет ли нарушением конституционных прав использование переносного лазерного микрофона, который позволяет без проникновение в жилище улавливать и воспроизводить звук на значительном расстоянии от места установки прибора. Формально, согласно ФЗ «Об ОРД» судебного разрешения не требуется, однако, находясь в собственном жилище человек вправе рассчитывать на конституционную защиту частной жизни.

Ситуацию в российском законодательстве усложняет и тот факт, что в ФЗ «Об ОРД» упоминается о «прослушивании телефонных и иных переговоров», которое допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях (ст. 8 ФЗ «Об ОРД»). Понятие «иные переговоры» не разъяснено законодателем и вызывает много вопросов. Понятие «переговоры» предполагает общение между двумя и более лицами. Учитывая, что в ФЗ «Об ОРД» речь идет о прослушивании, то такие переговоры должны вестись посредством звуковой речи. Учитывая, что «телефонные переговоры» выделены в самостоятельную категорию, то можно придти к выводу, что под «иными переговорами» следует считать общение двух и более лиц между собой посредством звуковой речи без использования средств телефонной связи. Очевидно, что «иные переговоры» не охватывают всех форм передачи информации, даже посредством звуковой речи. Вне, например, остается ситуация «разговора с самим собой»; заучивание вслух речей и др. Если переговоры ведутся «языком жестов», принятом среди глухонемых людей, то зафиксировать их можно только в результате наблюдения, но не прослушивания. Однако во всех этих ситуациях граждане вправе рассчитывать на соблюдение их конституционных прав, а, следовательно, требуется соответствующее судебное решение.

Подобные проблемы встречались и в зарубежной практике. Так, в США, начиная с конца 60-х годов 20 века сложилась практика трактовки IV поправки к Конституции США, согласно которому она направлена на охрану личности, а не места или помещения. По мнению Верховного Суда США, «все, что индивид сознательно обнародует, предает гласности, - не является объектом конституционной защиты, но все то, что он намерен скрыть от посторонних глаз или ушей, подлежит охране Конституцией; человек, закрывающий за собой дверь в телефонную будку имеет все основания рассчитывать, что содержимое его разговора останется в тайне. Таким образом, нарушением Конституции США и, следовательно, основанием для признания доказательств недопустимыми считается не только незаконное физическое вторжение в жилище, но и любое необоснованное посягательство на частную жизнь граждан, каковыми является, в частности, «подслушивание телефонных и других разговоров с помощью технических устройств». В 1968 г. в США был принят Федеральный закон о контроле над преступностью и обеспечении безопасности на улицах, который легализовал электронное подслушивание, но только с разрешения и под контролем судебных органов для раскрытия многих тяжких преступлений, включая взяточничество. В законе предусматривалась возможность проведения электронного наблюдения без ордера при наличии чрезвычайных обстоятельств.

Конституция РФ, также декларирует, что именно права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). При этом, согласно ст. 23 каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени; каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение которого допускается только на основании судебного решения. Получается, что Конституция РФ прямо требует судебного решения на все действия, связанные с любыми сообщениями. По-этому, целесообразно, внести соответствующие уточнения в ст. 8 и 9 ФЗ «Об ОРД», убрав применительно к иным сообщениям ограничение – «передаваемых по сетям электрической и почтовой связи», как не соответствующее Конституции РФ.

Однако, учитывая, что дать разъяснения по всем вариантам, когда могут быть затронуты конституционные права человека, практически не возможно, можно считать необходимым законодательно урегулировать самое проблемное действие - электронное наблюдение, как это было сделано в США в 1968 году.

Кроме того, ФЗ «Об ОРД» предполагает проведение оперативно-розыскных мероприятий только в отношении отдельных лиц. При этом, прослушивание телефонных и иных переговоров вообще допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Учитывая тяжесть документирования взяточничества в отношении юридических лиц, особенно не благополучных в этом плане, можно разрешить проведение ряда оперативно-розыскных мероприятий, например, электронного наблюдения. Основанием оценки криминогенности объекта могут служить материалы литерного дела. Весь механизм может также быть оговорен, например, в предлагаемом законе о регулировании электронного наблюдения.

Интересен тот факт, что, подводя результаты именно законодательного регулирования электронного наблюдения, американские ученые, правозащитники и правопреминители отметили, что закон стал «правовой базой, опираясь на которую обвиняемый может оспаривать законность предпринятых против него действий полиции и ходатайствовать об исключении полученных при этом доказательств». В США удовлетворяется около 3 % от общего числа заявленных ходатайств о признании действий полиции незаконными, что свидетельствует о том, что закон не препятствует деятельности полиции и одновременно заставляет их тщательно соблюдать требования закона при раскрытии преступлений с помощью электронного наблюдения.

Особое место в документировании получения взятки занимает проведение оперативного эксперимента.

В литературе отмечается, что в настоящее время как основное и решающее доказательство, на котором базируются приговоры по более, чем 80 % дел по фактам получения взятки, используется результат проведения оперативного эксперимента по передачи взятки с последующим задержанием взяткополучателя. По анализу уголовных дел эта цифра подходит к 90%. В связи с этим, к качеству проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия предъявляются особые требования. Интересно, что многие авторы отмечают резкое падение качества проведения оперативного эксперимента «в связи со сложившейся практикой направления заявителей о взяточничестве не в службы ОБЭП и РУБОП, а в службу собственной безопасности того органа, в котором служит предполагаемый взяткополучатель». Это объяснялось тем, что службы собственной безопасности в МВД, органах таможни и других только начинали складываться и не имели опыта работы. В принципе до сих пор эффективность и грамотность работы во многом зависит от подготовки кадров.

Оперативному эксперименту посвящено много работ. Поэтому здесь исследованию будут подвергнуты лишь наиболее проблемные элементы данного мероприятия.

Данное оперативно-розыскной мероприятие не должно и не может подменяться разновидностями проверочной закупки, контролируемой поставки или оперативного внедрения. В процессе проведения оперативного эксперимента отрабатывается версия о возможном совершении преступного посягательства в том месте, где проводится оперативный эксперимент, и в то время, когда он проводится.

Целью оперативного эксперимента является обнаружение опытным путем только факта преступного деяния. Поэтому одним из особенных условий тактики проведения и признания оперативного эксперимента законным является его непровокационный характер. Оперативный сотрудник как участник оперативного эксперимента не имеет права провоцировать, подталкивать разрабатываемого к совершению противоправных действий, поэтому оперативные работники при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия должен соблюдать ряд принципиальных тактических условий, исключающих всякое подозрение на провокацию (подстрекательство) к совершению конкретного преступного посягательства:

1. Действия сотрудника оперативного аппарата должны соответствовать содержанию института крайней необходимости (ст.39 УК РФ), при котором допускается причинение общественным отношениям меньшего вреда, чем вред предотвращаемый. При разработке не допускается совершения преступления, даже небольшой тяжести для предотвращения преступления иной тяжести.

2. Оперативный сотрудник при проведении оперативного эксперимента обязан предоставить возможность вариантного реагирования на доводимую до сведения разрабатываемого фактическую информацию. Абсолютно профессиональное проведение оперативного эксперимента будет в случае предоставления альтернативы добровольного отказа от совершения преступного посягательства. Выбор варианта преступного поведения - лучшее подтверждение умышленности совершенных действий лицом, представляющим оперативный интерес.

3. Тактическая целесообразность начала проведения действий по задержанию и доставлению разрабатываемого в ПСБ должна соответствовать периоду посткриминального поведения, т.е. после момента окончания преступного деяния. Процессуальная бесперспективность привлечения разрабатываемого к уголовной ответственности за приготовление к совершению тяжкого преступления, когда он может добровольно отказаться от совершения преступного посягательства, и уголовно-процессуальная сложность доказывания стадии покушения, требует от оперативных сотрудников выбора момента захвата, профессиональной оценки уголовно-правовой динамики преступного поведения и грамотного документирования момента начала и окончания совершенного преступного посягательства.

Идеальным завершением оперативного эксперимента является задержание взяткополучателя с поличным. Может быть задержано несколько лиц. При этом задержанных необходимо изолировать друг от друга во избежание контакта между ними, а также их контакта с заявителем. После задержания подозреваемого нельзя прекращать работу с заявителем. Учитывая то, что от него могут требовать изменения показаний, написания нового заявления, оправдывающего задержанного, сотрудники оперативных подражделений должны проинструктировать его о дальнейшем поведении, предупредить о возможных действиях оставшихся соучастников, рекомендовать продолжать вести запись всех телефонных переговоров на магнитофон. В случае необходимости заявителю следует обеспечить смену места жительства или принять меры по обеспечению его личной безопасности, вплоть до укрытия в конспиративном месте и выставлением физической охраны, в соответствии с п. 24 ст. 10 Закона «О милиции», причем эта работа должна проводиться во время всего расследования и судебного разбирательства по уголовному делу.

При проведении оперативного эксперимента с целью выявления и задержания взяткополучателя оперативные работники должны правильно выбрать тактику проведения этого мероприятия и надлежащим образом документально оформить наличие факта вымогательства, процесс и результаты задержания взяткополучателя в момент получения взятки с тем, чтобы избежать квалификации действий заявителя и оперативных работников как провокации взятки. Поэтому, основным правилом проведения оперативного эксперимента является искусственное создание таких условий, при которых у лица, в отношении которого проводится оперативный эксперимент, есть возможность свободного выбора между правомерным и преступным поведением.

Во избежание обвинения в провокации взятки при подготовке оперативного эксперимента следует обратить внимание на следующие моменты:

- участие в оперативном эксперименте заявителя (или иных лиц, оказывающих содействие оперативным сотрудникам) в качестве взяткодателя является добровольным;

- в ходе проведения оперативного эксперимента недопустимо расширение действий взяткодателя, провоцирование должностного лица, склонение его к получению заранее не оговоренной взятки;

- предмет взятки должен передаваться непосредственно лицу, которому он предназначался;

- после задержания с поличным проводится личный обыск задержанного и осмотр места передачи взятки с подробным отражением их результатов в соответствующих протоколах.

Анализ ситуаций показывает, что перспективным тактическим вариантом является «торговля», касающаяся предмета взятки. Это демонстрирует умысел взяткополучателя. Например, удачным можно считать вариант беседы, предпринятой в рамках оперативного эксперимента по заявлению В.М. (генерального директора ООО «ФЦ») по факту вымогательства взятки сотрудниками ОБЭП г. Москвы, поступившему в ГУСБ МВД России. На одном из этапов, как следует из фонограммы разговора, происходящего в кабинете в здании ОБЭП, заявителю предложили назвать или написать сумму, которую с него просили ранее за закрытие дела по проверки деятельности фирмы. Выяснив в разговоре, что названная сумма нереальна, В.М попросили озвучить сумму, которую он готов заплатить. Ему сказали, что правильная цифра была бы как раз, если из предлагаемой ранее цифры убрать тройку, и произнести ее как «один, ноль», т.е. десять. В противном случае ему обещали надолго затянуть проверку ООО «ФЦ». В.М. подтвердил, что конечно десять, это не тринадцать. Ему пояснили, что данная сумма великовата, но им придется нести половину в ОБЭП г. Москвы, что придется делиться с вышестоящим начальством, которое дает добро на данные проверки и полностью в курсе всех событий. Ему пригрозили расплатой, если об этом кто-то узнает. Зато если В. М. принесет эту сумму, которая в дальнейшем будет именоваться «документами», то в дальнейшем они будут консультировать его фирму.

Интересную тактику ведения бесед, направленных на документирование получения взяток и позволяющую избежать обвинения в провокации, продемонстрировали правоохранительные службы США в известной операции «АБСКЭМ». Оперативные сотрудники и их агенты не шли напролом – беседы велись ими «вокруг до около», поначалу без прямых предложений взяток. Легендированным сотрудникам категорически запрещалось вкладывать нужные им слова в уста разрабатываемых объектов. За одно такое поползновение, имевшее место в беседе с сенатором Уильямсом, агент Уейнберг получил серьезное предупреждение от контролировавшего ход операции прокурора. В беседах с конгрессменами агенты первыми не называли сумы взяток. В течение нескольких встреч агенты напускали туману, пока первыми не сдавались члены Конгресса, и сами не оглашали желаемую ими сумму. Все фиксировалось на видео и аудио пленку.

Операцию «АБСКЭМ» вообще следует взять на вооружение российских правоохранительных органов, когда речь идет о борьбе с организованным взяточничеством крупных должностных лиц, документирование которого требует серьезной подготовки.

В США под «секретной операцией» (u№dercover operatio№) понимаются «любого рода оперативные мероприятия, связанные с созданием и функционированием фиктивных организаций, деловых предприятий, корпораций, торговых точек, частных учреждений, фирм, снабженных соответствующей легендой». В частности подставная организация, как в случае «АБСКЭМ», может быть создана с целью выявления коррупции среди должностных лиц государственных органов. Схожие легендированные предприятия, учреждения, организации и структурные подразделения («легендированные объекты»), необходимые для решения задач оперативно-розыскной деятельности, могут создаваться и правоохранительными органами России.

Изначально в 1978 году операция «АБСКЭМ» начиналась нью-йоркским управлением ФБР как стандартная неориентированная на конкретный объект операция. ФБР была учреждена фиктивная корпорация «Абдул Энтерпрайзис Лтд», владельцем которой объявлен арабский шейх. Неподалеку от местного управления ФБР снимается офис, 200 тысяч долларов США вносятся наличными на счет в банк, открывается кредитная линия на 250 тысяч долларов США, арендуется лимузин и самолет, необходимые для создания соответствующего имиджа. Руководящие посты под вымышленными именами занимали сотрудники ФБР.

За несколько месяцев при участии агента-комбинатора удалось выйти на связь с деятелями организованной преступности, специализирующихся на махинациях с недвижимостью и хищениях культурных ценностей. Преступники были осуждены, материальные ценности возвращены владельцам. В результате «АБСКЭМ» была утверждена как долгосрочная операция, а с момента, когда в круг оперативных интересов вошли политические деятели – приобрела особый смысл.

По меркам многих российских юристов с учетом всех нюансов проведения операция «АБСКЭМ», скорее всего, была бы отнесена в разряд провокации получения взятки. Однако, сам принцип, откорректированный в соответствие с российским законодательством, вполне перспективен для борьбы с российскими высокопоставленными взяткополучателями.

Отдельного внимания заслуживает изучение тактики документирования при проведении оперативно-розыскных мероприятий в помещениях с различным юридическим статусом, так как это влияет как на способ документирования, так и на действия всех участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях лиц. По данным опросов сотрудников оперативных подразделений 93% не знали, как проводить стационарную видеосъемку в кабинетах, а 95% затруднялись с организацией документирования получения взятки в жилом помещении.

Наиболее типичными местами передачи предмета взятки являются: служебный кабинет должностного лица, автомобиль, общественные места (улица, кафе, ресторан и т.д.), место жительства должностного лица (дом, квартира). Специфику накладывает юридический статус помещения, связанный с вытекающими из этого конституционными правами, а иногда и особенности охраны, затрудняющие проникновение. Поэтому условно все помещения можно разделить на служебные, жилые и общественные места. Наиболее оптимальными являются следующие схемы действий.

А. Передача предмета взятки в служебном кабинете. При проведении мероприятий в служебном помещении взяткополучателя, а оно, как правило, располагается в здании, где действует пропускной режим, следует заблаговременно продумать вопрос о конспиративном обеспечении допуска в здание задействованных в мероприятии лиц.

Проведение оперативного эксперимента с последующим задержанием при получении взятки с поличным в их служебном кабинете предполагает осуществление комплекса организационных, специальных, тактических мероприятий, проводимых в определенной последовательности, учитывающих складывающуюся оперативную обстановку на конкретный период времени, характер имеющейся информации, наличие сил и средств.

У оперативных сотрудников должна быть достоверная информация о кабинете, где состоится передача предмета взятки. В ходе подготовки к задержанию с поличным необходимо детально изучить:

- расположение кабинета должностного лица;

- пути подхода к нему;

- внутреннюю обстановку кабинета.

Учитывая то, что предмет взятки может быть спрятан, выброшен в окно и т.д. следует прогнозировать возможное поведение задержанного, в частности предусмотреть способы сокрытия предмета взятки.

Дополнительные трудности вносит то, что использование аудиозаписи при документировании факта получения взятки не составляет ни для кого секрета. Поэтому опытные взяткополучатели берут взятки в оговоренном помещении при абсолютном молчании либо во время безобидной беседы с взяткодателем. При этом подозреваемый не дотрагивается до предмета взятки, а жестом показывает место, куда нужно положить сверток. Это может быть приоткрытый ящик письменного стола, тумбочка, стопка документов и т. д. Затем взяткодатель уходит. Преступник некоторое время не берет в руки сверток с деньгами, поэтому их обнаружение сразу после вручения взятки доказательственного значения иметь не будет, так как ни одежда взяточника, ни его руки не будут носить следов люминофора.

В литературе в таких случаях рекомендуют использовать в предварительном мечении одновременно люминофоры и радиоактивные изотопы. Так, по мнению Васиной Е.С. и Дьякова Ф.С. «радиоактивное мечение позволяет при помощи радиометрической аппаратуры установить момент, когда помеченные деньги будут находиться у проверяемого или перепрятываться им в другое место. Именно в этот момент проводится его задержание». Использование радиоактивных изотопов, не смотря на то, что это применяется на практике, не является правильным. В настоящее время, основываясь на исследованиях в области биофизики, генетики, медицины, можно доказать, что использование изотопов, в количестве, необходимом для выявления объекта, например, в кармане взяткополучателя, может нанести вред здоровью. Тем более, что для этого должны использоваться изотопы с «жестким» излучением, которое не гасится одеждой и вследствие этого особенно опасно для человека. Согласно ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий должны использоваться информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Радиоактивные изотопы являются потенциально опасным объектом и их применение не обоснованно.

В настоящее время есть большие возможности использования специальной видеотехники или техники электронного слежения. Например, предмет взятки может снабжаться электронным чипом или передающим устройством, сигнал которых практически безопасен для здоровья и позволяет точно локализовать наличие снабженного им предмета, в том числе и в кармане или сумке взяткополучателя при выходе из кабинета. Именно за таким подходом – будущее.

Определенные проблемы существуют и с расстановкой средств видеозаписи. Обычно на лице, выступающем в качестве взяткодателя (его теле или одежде), скрыто устанавливается радиомикрофон, либо ему выдается скрыто носимая видеокамера или диктофон. Однако, при этом сам факт передачи предмета взятки может выпасть из поля зрения объектива камеры. Поэтому, если имеется возможность, то кабинет подозреваемого необходимо оборудовать аудио-, видеотехникой с целью контроля мероприятия и документирования. Эти действия совершаются с помощью подразделений ОТМ.

Однако, есть и иной путь: можно заручиться помощью владельца здания. Установка видеокамер с целью контроля сохранности имущества владельца вполне законна. Одновременно, такие камеры уже могут быть установлены владельцем здания или организации в ряде помещений. В ряде случаев возможность этого заложена в условиях договора аренды. Это можно использовать при организации места встречи для передачи предмета взятки.

В России, согласно ст. 8 ФЗ «Об ОРД» судебного решения требует только проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Однако, в ряде стран существуют иные законодательные правила защиты от проникновения государства в частную жизнь граждан. Так, в США, закон запрещает любые формы прослушивания с помощью любых устройств без соответствующего судебного ордера. Касательно прослушивания устных переговоров (oral commu№icatio№) судебный ордер требуется только в тех местах, которые конституционно охраняются от государственного вторжения – квартира, номер в отеле, место работы и др. Для прослушивания в иных местах, например в тюрьме, ордер не требуется. Однако, допускается прослушивание без ордера, если хотя бы один из участников разговора добровольно разрешает сделать это. Ст. 8 ФЗ «Об ОРД» следует дополнить аналогичным положением, касающимся разрешения прослушивание без судебного решения, если хотя бы один из участников разговора добровольно разрешает сделать это.

Б. Передача предмета взятки в общественном месте имеет как положительные моменты, так и отрицательные, влияющие на тактику действия при документировании преступных действий и задержании преступника с поличным. Открытое пространство и многолюдность обеспечивает конспиративность нахождения оперативных сотрудников в момент передачи взятки, однако эти же обстоятельства увеличивают шансы взяткополучателя «избавиться» от предмета взятки в случае опасности либо скрыться. С правовой стороны больших проблем также не возникает, так как речь идет об общественном месте.

Однако, анализ практики показывает, что бывают случаи, когда оперативный состав излишне просто относится к такой обстановке, не придавая должного внимания качеству документирования. Например, всегда важным является использование видеонаблюдения, фотографирования или видеозаписи с целью фиксации всех действий взяткополучателя. Об этом составляется соответствующий акт, в котором отражаются сведения о времени и месте захвата с поличным, о лицах, принимающих в нем участие, об использовании технических средств, о ходе встречи между взяткодателем и взяткополучателем, об их действиях, в том числе по передачи чего-либо, а также о действиях группы захвата.

В случаях привлечения граждан в качестве незаинтересованных лиц, необходимо помнить, что в последующем они могут выступать в качестве свидетелей по делу, подтверждающих или опровергающих процесс проведения оперативно-розыскного мероприятия. Так, в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела в отношении Т. адвокат попросил лиц, которые утверждали, что они присутствовали в рамках оперативного эксперимента при видеосъемке, заснявшей встречу потерпевшего с подсудимым, начертить схему места, в котором это происходило, и указать те места, где находились они и лица, которых снимали на видео. Судья дал согласие, и понятые, начертив схему, указали эти места. Однако во время просмотра видеозаписи стало ясно, что с того места, которое указали данные лица, сделать такую видеозапись невозможно. Пояснить это противоречие свидетели не смогли. Вызванный в судебное заседание в качестве свидетеля оперуполномоченный, который проводил это оперативно-розыскное мероприятие, сказал, что данный вопрос в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» касается сведений о силах и средствах подразделений, осуществляющих ОРД, но так как они не охватываются понятием «результаты ОРД», то в уголовное дело соответствующие материалы в этом аспекте следователю не направлялись. Однако эти сведения можно получить по мотивированному запросу суда и только в том случае, если они будут рассекречены в установленном законом порядке. Несмотря на грамотное пояснение оперативного сотрудника, необходимо понимать, что материалы, представленные как результат оперативно-розыскного мероприятия должны быть результатами именно этого мероприятия, а не какого-то иного.

В. Передача предмета взятки в жилом помещении. Практика показывает, что в последнее время, чтобы избежать ответственности, преступники-взяткополучатели назначают встречи по передачи взятки у себя дома. Неприкосновенность жилища не позволяет в достаточной мере использовать все способы и средства, применяемые в оперативно-розыскной деятельности. Негативным фактором является и недостаточная отработанность данного вопроса в научной литературе, что, в свою очередь, связано с отсутствием практики, необходимой для анализа.

Безусловно, что по фактам получения взяток у себя дома, результативным при документировании данного факта будет проведение оперативного эксперимента. Однако, проведение оперативного эксперимента дома у взяткополучателя, ограничивают права и законные интересы гражданина, установленные Конституцией Российской Федерации и требует, согласно ст. 8 ФЗ «Об ОРД» разрешение суда на его проведение.

При наличии информации такое решение можно получить.

Однако, возникает вопрос, а можно ли проводить документирование без судебного решения, если хозяин жилого помещения сам пригласил в него лицо, задействованное в оперативном эксперименте в качестве взяткодателя. Данный вопрос никак не урегулирован российским законодательством. В ст. 8 ФЗ «Об ОРД» говорится о необходимости судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища или на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи. Получается, что если лицо само приглашает другое лицо в квартиру, то никакого нарушения конституционных прав нет.

Если обратиться к зарубежной практике, то в США подобные проблемы стояли в 80-х годах 20 века. В настоящее время в США существует доктрина «Ложные друзья», суть которой сводится к следующему. Логично предположить, что если кто-то ведет личный разговор с лицом, которому он доверяет (авт. – при получении взятки это всегда так), то он ожидает сохранения этого разговора в тайне. Однако в решении по делу Вайта (1971 г.) Верховный суд США установил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник не передаст разговор полиции. Точно также в деле Хоффа (1967 г.) Верховный суд США постановил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник сам не является агентом полиции.

К тому же Верховный суд США установил, что IV поправка к Конституции США не будет нарушена в том случае, если полиция снарядит информатора записывающим устройством или передатчиком, при помощи которого полиция может слышать весь разговор.

Другим вопросом является, можно ли в нанимаемом жилом помещении установить видеокамеры или записывающие устройства для обеспечения документирования преступной деятельности лица без решения суда, но с разрешения владельца или совладельца собственности. В литературе вопрос практически не обсуждался, а на практике в следствие неурегулированности вопроса его обходят, пытаясь заручиться решением суда.

Логично предположить, что, арендуя жилое помещение, лицо вправе надеяться на его неприкосновенность. Однако, если обратиться к зарубежной практике, то все не так однозначно. Например, в США согласие наймодателя жилой площади на обыск квартиры жильца не дает оснований для действий полиции в жилом помещении без судебного ордера. Однако, считается, что, сели два лица совместно распоряжаются собственностью (например, совместно арендуют жилое помещение), то одно из них без ведома другого может дать разрешение полиции на необходимые действия. Объясняется это, например, следующим утверждением: «если лицо представляете свою собственность другому лицу, то оно несет риск того, что другое лицо может дать согласие на обыск».

Все соответствующие разъяснения может дать Верховный суд РФ.

Отдельного исследования заслуживает документирование факта получения взятки в личном автомобиле должностного лица. В литературе этот вопрос даже не поднимался. Однако, данные опроса оперативного состава показывают, что практики избегают этого в силу не понятности ситуации, пытаясь перенести документирование в иные условия, например, общественное место.

Здесь опять же нужно подойти к решению вопроса с двух сторон: формальной трактовке действующего законодательства и рассмотрения возможности реального нарушения конституционных прав гражданина.

Формально ФЗ «Об ОРД» не запрещает проведения оперативно-розыскных мероприятий в автомобиле, так как это не жилище. С другой стороны, согласно ст.5 ФЗ «Об ОРД», органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Лицо вправе рассчитывать на то, что его разговор в машине будет конфиденциальным. Однако, здесь мы приходим к проблеме доктрины «Ложные друзья», которую рассматривали выше. Получается, что проведение в личном автомобиле оперативного эксперимента, например, с последующим задержанием ничуть не противоречит сложившемуся законодательству.

Обращаясь к зарубежному опыту можно отметить, что в США существует «автомобильное исключение», заключающееся в том, что у людей, находящихся в автомобиле ограниченное ожидание неприкосновенности их личной жизни. Под исключения попадают все транспортные средства, включая передвижные домики, судна, самолеты, прицепы (дело Карни 1985 г.). В деле Оппермана (1983 г.) отмечалось, что «на автомобиль понятие сферы частной жизни распространяется меньше, чем на жилище или место работы». Интересное разъяснение дается Верховным судом США относительно обыска автомобиля в зависимости от места его нахождения (дело Корнея 1985 г. и дело Кулиджа 1971 г.): «любой автомобиль может быть обыскан в том месте, где он оставлен или поставлен на стоянку вне территории проживания. Если автомобиль припаркован в пределах территории проживания лица, то на обыск должна быть получена санкция суда.

Таким образом, для решения проблем документирования получения взятки связанных с юридическим статусом мест проведения оперативно-розыскных мероприятий необходимо подойти к решению вопроса с двух сторон: формальной трактовке действующего законодательства и рассмотрения возможности реального нарушения конституционных прав гражданина. В ряде случаев требуются соответствующие разъяснения, например, Верховного суда РФ, в других – внесение изменений в ФЗ «Об ОРД».

В целом, документирование получения взятки сложный и трудоемкий процесс, повышение эффективности которого возможно лишь при творческом использовании зарубежного и российского опыта.