09.02.2011 7781

Использование в уголовном судопроизводстве данных, полученных в результате документирования получения взятки (статья)

 

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит исчерпывающих указаний о том, что следует понимать под результатами оперативно-розыскной деятельности. Единственный вывод, который можно сделать - результаты оперативно-розыскной деятельности представляют собой фактические данные или сведения, так как в ст. 5 упоминается о «материалах, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий», ст. 12 – «оперативно-служебных документах, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности».

Не прояснили вопрос и положения УПК РФ, где пункт 36.1 ст.5 УПК РФ устанавливает, что «результаты оперативно-розыскной деятельности – сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».

Более детальное определение содержится в специальной межведомственной инструкции (далее – Инструкция), принятой 13 мая 1998 г. Согласно п.1 настоящей Инструкции под результатами оперативно-розыскной деятельности понимаются фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В случае проведения в рамках оперативно-розыскной деятельности оперативно-технических мероприятий результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.).

В юридической литературе также не сложилось единого восприятия «результатов оперативно-розыскной деятельности».

А.С. Борщев и Ю.В. Колташов под результатами оперативно-розыскной деятельности понимают «конечный итог, завершающийся реализацией в уголовном процессе фактических данных (как оперативных доказательств), сформированных при проведении комплекса негласных и иных оперативно-розыскных мероприятий в рамках ведения дела оперативного учета». На это А.В. Земскова совершенно правильно возражает, указывая, что А.С. Борщев и Ю.В. Колташов результаты оперативно-розыскной деятельности понимают, скорее, в этимологическом смысле, чем в правовом. Поэтому результаты определяются ими как итоги деятельности, что этимологически одно и тоже. При этом сама А.В. Земскова, считает, что под результатами ОРД следует считать фактические данные, сведения или информацию, полученные посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и способствующие установлению обстоятельств, связанных с подготавливаемым или совершаемым преступлением, с розыском лиц, скрывшихся от органов предварительного следствия и суда и без вести пропавших.

Анализируя положения ФЗ «Об ОРД», Инструкции и научные трактовки данного понятия, можно придти к выводу, что недостатком законодательного определения «результатов оперативно-розыскной деятельности», содержащимся в УПК РФ, является отсутствие указания на материальную форму их представления., а также на то, что они получены посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Некоторые авторы уже обращали на это внимание, например, указывая, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть отражены в оперативно-служебных документах, а также быть зафиксированы на материальных (физических) носителях информации». Результаты оперативно-розыскной деятельности – сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и отраженные в оперативно-служебных документах или на иных носителях информации.

Нет ясности и с механизмами использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Нормативное системное изложение взглядов законодателя на это содержится в ст. 11 ФЗ «Об ОРД». Так, часть 1 данной статьи устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших. В части 2 этой же статьи говорится, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Наряду с предписаниями, содержащимися в ст. 11 ФЗ «Об ОРД», использование результатов оперативно-розыскной деятельности регламентировано в иных статьях данного закона (ч.7 ст.5, п.3 ч.2 ст.7, ч.2 ст.21).

Не разрешает проблему и ст. 89 УПК РФ. Как справедливо отмечает Е.Я. Якимович, «ст.89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» лишь предостерегает, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом».

Анализ законодательства и существующих научных разработок позволяет разделить мнение А.В. Земсковой, считающей, что к основаниям, наличие которых обуславливает возможность использования результатов ОРД при расследовании преступлений, следует относить:

- наличие постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о представлении ее результатов органу, осуществляющему уголовное судопроизводство;

- соответствие требованиям, предъявляемым к доказательствам;

- законность проведения оперативно-розыскного мероприятия. Законность, по мнению А.В. Земсковой, предопределяет соблюдение следующих принципов:

- оперативно-розыскное мероприятие должно быть предусмотрено законом;

- должно быть проведено в пределах полномочий органа, его осуществляющего;

- соблюдение общих и особых правил производства оперативно-розыскных мероприятий.

Все эти принципы как раз и направлены на то, что их соблюдение дает максимальную возможность того, что результаты оперативно-розыскной деятельности будут иметь свойства процессуальных доказательств – относимость, допустимость, достоверность. Иначе – любое нарушение указанных принципов заведомо ведет к нарушению относимости, допустимости и (или) достоверности, а, следовательно, не возможности признания доказательством по делу.

Для того, чтобы результаты оперативно-розыскной деятельности могли быть использованы в ходе производства по уголовному делу необходимы определенные предпосылки организационного и правового характера. По мнению некоторых авторов, организационно-правовые формы введения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовное судопроизводство представляют собой различные варианты сотрудничества, совместной деятельности, в ходе которых данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, становятся достоянием субъектов уголовно-процессуальной деятельности.

Данная позиция соответствует практике взаимодействия органов предварительного следствия и оперативных подразделений органов внутренних дел при раскрытии и расследовании преступлений, а также предписаниям ведомственных нормативных актов, регламентирующих указанные вопросы.

Так, Инструкцией об особенностях взаимодействия подразделений органов предварительного следствия по расследованию организованной преступной деятельности и оперативных подразделений криминальной милиции установлены следующие основные формы взаимодействия указанных подразделений органов внутренних дел:

– совместное обсуждение материалов, подготовленных сотрудниками оперативных подразделений к реализации, материалов дел оперативного учета, относящихся к делам предварительной оперативной проверки и делам оперативной разработки, планирование, подготовка и осуществление оперативно-розыскных мероприятий, а также оценка их результатов;

– реализация оперативных материалов;

– оперативное сопровождение расследования преступлений с момента возбуждения уголовного дела до завершения судебного разбирательства;

– производство следственных действий и проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на поиск и изъятие похищенного и подлежащего аресту имущества, денег и ценностей, нажитых преступных путем, а также иных вещественных доказательств;

– обмен информацией о ходе предварительного следствия и результатах проведенных оперативно-розыскных мероприятий;

– создание и функционирование следственно-оперативных групп;

– иные формы, обусловленные сложившейся оперативной обстановкой или осуществляемые по указанию уполномоченных на то руководителей органов предварительного следствия и оперативных подразделений.

Однако, на практике ситуация обстоит не так. Следователи оказывают консультационную помощь только в рамках личных взаимоотношений, с другой стороны, пока уголовное дело не возбуждено, следователь не имеет права давать оперативно-розыскным органам поручения. Особенно много вопросов, связанных тс организацией взаимодействия, возникает именно по фактам получения взяток из-за сложности их документирования и доказывания. Поэтому для укрепления законодательной основы такого взаимодействия можно поддержать предложение А.В. Земсковой о внесении дополнения в ФЗ «Об ОРД», касающегося наделения следователя правом давать оперативно-розыскным органам поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий не только по уголовным делам, но и по проверочным материалам. Однако данное положение логичнее внести в УПК РФ, а не в ФЗ «Об ОРД», так как следователь – фигура процессуальная, и приурочить его к Разделу VII. «Возбуждение уголовного дела» дополнив ст. 144 УПК РФ «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении».

Приведенные теоретические положения являются методологической основой для рассмотрения вопроса об использовании результатов документирования получения взятки. Естественно, что общие проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве в полной мере встают и при расследовании и раскрытии получения взятки. Однако рассмотренные выше особенности данной категории преступлении позволили выделить наиболее часто встречающиеся и неотработанные вопросы, на изучении которых и будет сосредоточенно основное внимание.

Рассматривая вопросы классификации, содержания и значения результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, можно поддержать мнение, ранее уже высказанного Д.И. Бедняковым, А.В. Земсковой и др. о том, что информация, которую использует следователь, в зависимости от способов получения и доказательственного значения подразделяется на две основные группы: процессуальную и непроцессуальную.

В научной литературе материалы ОРД часто условно разделяют на три группы:

- предметы и документы, полученные в результате мероприятий. как связанных, так и не связанных с ограничением конституционных прав граждан;

- указывающие на место нахождения информации;

- сигналы (информация, полученная от третьих лиц и негласных сотрудников).

Для удобства исследования, всю непроцессуальную информацию в зависимости от предназначения и особенностей получения следует разделить на:

- поступившую следователю и трансформируемую в доказательства (материалы видеозаписи и др.);

- поступившую следователю, но не трансформируемую в доказательства, а влияющую на их получение (об обстоятельствах, имеющих значение для правильной организации расследования и тактики производства следственных действий и др.);

- не передаваемую следователю, необходимую для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

Первая категория – самая сложная и самая спорная. Однако, для дел по получению взятки, именно эта категория самая главная, так как сюда входят материалы видео, ауди-записей, документирующие сам факт деяния.

Изученные обвинительные приговоры по делам о получении взяток показывают, что суды оценивают ауди- и видеозаписи, как самостоятельные доказательства, независимо от того являлись ли они результатом самостоятельного оперативно-розыскного мероприятия (например, наблюдения) или его производной (например, оперативного эксперимента, внедрения).

Общий порядок использование результатов оперативно-розыскной деятельности первой категории в уголовно-процессуальном доказывании заключается в принятии следователем предметов и документов, их исследовании процессуально следственным путем, признании допустимыми и приобщении к материалам уголовного дела в установленном законом порядке. Иногда всю информацию по оценке их свойств можно получить в результате следственного осмотра, в других случаях может потребоваться проведение дополнительных следственных действий – допроса свидетелей, судебной экспертизы и других. В любом случае признать их доказательствами возможно, только если они имеют все свойства доказательств – достоверность, допустимость, относимость.

Особое место отводится законности получения этих материалов. Так Верховный суд РФ не допускает использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона и закона в форме нарушения гарантированных Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина. Помимо этого не допускается и любое иное отклонение от законодательно и нормативно урегулированных правил проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Примерно такая же позиция и у зарубежной судебной власти. Например, в США процедура оформления и проведения прослушивания крайне забюрократизирована. «Отступление от нее может навлечь гнев федерального судьи, выражающийся в том, что он как конституционно надзирающая инстанция, вправе «завернуть» полученные с отступлением от норм материалы как процессуально недопустимые доказательства».

Как отмечал С.А. Машков, «важен сам факт наличия изобличающей видеозаписи и сведений, подтверждающих правомерность ее получения». Однако это утверждение не совсем верно. Указанные материалы должны иметь все свойства доказательств – относимость, допустимость, достоверность. Законность получения, проведения и оформления не всегда достаточны для утверждения о достоверности материала. В последнее время с развитием цифровых форм записи информации требования к фактам, подтверждающим достоверность, изменились.

Не является случайностью, тот факт, что, как показывает анализ уголовных дел, при документировании получения взятки для фиксации информации применяются исключительно магнитные носители (ауди, видео-кассеты), отображающие информацию в аналоговой системе. Некоторые авторы даже утверждают, что информация, закрепленная в виде цифрового кода, не принимается судом. Они объясняют это невозможностью экспертным путем установить подлинность записи и отсутствие в ней изменений, то есть невозможностью подтвердить одно из свойств доказательств – достоверность. Эти вопросы в последнее время исследовались рядом авторов. В частности уже детально рассмотрены понятие «электронного документа» и особенности использования цифровых способов фиксации информации в доказывании.

Несмотря на то, что доказательственное значение результатов использования цифрового оборудования весьма спорно, нельзя отказываться от их использования в оперативно-розыскной деятельности, в том числе и для использования в доказывании. Очевидно, что цифровой способ фиксации информации снижает погрешности ее передачи; делает возможной последующую обработку, например, фотоизображений, открывая новые возможности изучения скрытой информации. Размеры оборудования небольшие, что делает их предпочтительными при проведении оперативно-розыскных мероприятий, особенно связанных с получением взяток, где конспирация крайне важна. Например, малогабаритные диктофоны широкого использования по своим размерам уже не превышают зажигалки (например, цифровой диктофон типа Voice Recorder имеет размеры 32Х87Х16 мм).

Цифровая форма записи информации создает лишь трудности особого порядка, которые в рамках оперативно-розыскной деятельности могут повлиять на тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий. В настоящее время уже намечаются пути решения этих проблем, которые могут быть приняты как основополагающие при выработке тактики документирования получения взятки. Анализ литературных источников показал, что к ним можно отнести следующие рекомендации:

Во-первых, нельзя информацию, зафиксированную цифровым способом на носителях, допускающих перезапись, «читать», в том числе направлять на предварительное исследование. При «прочтении» информации возможно внесение любых изменений, которые, с одной стороны, технически не могут быть выявлены, так как информация меняется на уровне цифрового кода, а с другой стороны, закон «не подстраховывает» от возможностей такого изменения (не используется институт понятых, нет форм ответственности специалиста, регламентации форм написания предварительных исследований, включая обязательность указания фамилии лица, его производящего, и т.д.).

Поэтому, как отмечает Л.М. Исаева, «если при проведении оперативно-розыскных мероприятий получена информация, записанная на носителе, допускающим ее перезапись (карты, CD-RW диски и т.п.), то после проведения предварительного исследования (при наличии опытного защитника), в качестве доказательства она признана не будет (нет признаков достоверности и относимости доказательств из-за возможности невыявляемого искажения информации в момент проведения предварительного исследования)».

Во-вторых,если в ходе оперативно-розыскных мероприятий записыватьинформацию на носитель, технически не допускающий перезапись, то в последующем возможно практически любое ее исследование. Например, CD-R диски приспособлены только для одноразовой лазерной регистрации, что технически делает невозможным исправление информации. В этом случае нет никакой разницы в тактике документирования и легализации материалов с использованием цифровых носителей такого типа и стандартной записи на фото, аудио и видеопленках.

При получении взятки наиболее часто цифровые носители могут использоваться при проведении оперативного эксперимента и наблюдения. Поэтому остановимся на этих мероприятиях несколько подробнее.

Исходя из разработанных выше подходов, для сохранения доказательственного значения информации (ее достоверности) целесообразно после проведения цифровой записи беседы, полученной в ходе проведения оперативного эксперимента, носитель информации (диктофон, съемную карту памяти и др.) опечатать, заверить подписями присутствующих лиц и в таком виде передавать следователю после соблюдения всех процедур. Принцип прост – если носитель информации допускает перезапись, то любые формы «вторжения» в нее должны быть сведены к минимуму и факт неизменения информации должен подкрепляться присутствием незаинтересованных лиц, которые позднее могли бы выступить в качестве свидетелей. Соответственно осмотр такой записи должен проводиться следователем в присутствии понятых.

Указанная схема достаточно сложна и непривычна. Поэтому предпочтительнее записывать информацию на носитель, технически не допускающий перезапись, например, CD-R диски. С ними в последующем возможны практически любые манипуляции, как и с традиционной ауди или видеопленкой - никаких ограничений по их просмотру и исследованию, связанных с возможной потерей свойств доказательств, не существует. Учитывая конспиративный характер оперативно-розыскной деятельности, наиболее приемлемы, например, CD-Rдиски диаметром 8 см (одноразовый mi№i CD-Rдиск).

Те же принципы следует использовать и при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение».

Таким образом, действительно, электронные документы, полученные традиционным путем вне уголовного процесса, не могут из-за цифрового способа записи информации отвечать всем свойствам процессуальных доказательств. Считалось, что поделать с этим ничего нельзя, если только суд, проанализировав иные доказательства по делу, не признает представленные «электронные документы» достоверными, придав им тем самым недостающий признак доказательств. Но, как показано, особенности существующих технологий позволяют обойти эту проблему. Дополнительно можно отметить, что в настоящее время рядом фирм ведутся работы по кодированию информации таким образом, чтобы можно было идентифицировать техническое средство, на котором велась запись. В основе этого лежат принципы «включенной метки», которую практически нельзя подделать, особенно не зная ее. Поэтому цифровые технологии имеют большое будущее именно в рамках использования в оперативно-розыскной деятельности.

Отсюда интерес вызывает позиция ряда авторов, считающих, что для придания результатам оперативно-розыскной деятельности доказательственной силы, необходимо, чтобы помимо всего прочего, лицо, предоставившее материалы, обязательно было допрошено об обстоятельствах их получения. В ее основе лежит мнение, что допрос лица, представившего следователю документ или иной объект обязателен. Это правильно, если документ или предмет представляет конкретное физическое лицо, но такой подход принципиально не верен в целом, особенно, если речь идет о материалах оперативно-розыскной деятельности. В основе реализации материалов ОРД должна лежать процессуальная оценка их достоверности, допустимости и относимости. Если для удостоверения допустимости, относимости и (или) достоверности необходим допрос, то он должен быть проведен. Однако, если требуются иные процессуальные действия (судебная экспертиза и др.), то и они должны быть проведены. То есть конкретные процессуальные действия должны проводиться не в обязательном порядке, а только в силу их надобности.

Это показывает и практика. Достаточно часты случаи, когда представленные оперативными подразделениями документы в совокупности с результатами использования технических средств содержали исчерпывающую информацию обо всех обстоятельствах получения данных результатов ОРД и допрос оперативных сотрудников не производился. Часто (особенно при проведении оперативного эксперимента по делам о получении взяток) сам оперативный сотрудник реально не присутствовал при передаче предмета взятки, а только организовывал проведение мероприятия. При этом необходимо обратить внимание на то, что, согласно Инструкции, передача материалов оперативно-розыскной деятельности не является делом отдельного лица, речь идет о представлении результатов ОРД оперативными подразделениями причем «на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и настоящей Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов».

Представление результатов включает в себя:

- вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

- вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

- оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.). Причем результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов. Поэтому речь о неком обязательном допросе лица, предоставившего материалы, вообще идти не может, так как материалы предоставляет орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Отдельного обсуждения заслуживает возможность преобразования в доказательства материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, источник получения которых не может быть раскрыт по соображениям конспирации. Особую важность это приобретает именно по делам о получении взяток, где должностное положение обвиняемых позволяет им оказывать влияние на свидетелей. Очевидно, что материалы, источник происхождения которых неизвестен, не могут быть доказательствами по делу, так как не имеют свойств процессуальных доказательств.

Отсюда, орган, представивший результаты оперативно-розыскной деятельности, использование которых в уголовном процессе сопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасности ее участников, обязан предусмотреть конкретные меры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органом дознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются указанные результаты.

В соответствии с ч. 2 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Результаты ОРД не представляются:

- если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;

- если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном ФЗ «Об ОРД»).

Однако, УПК РФ 2001 г. ввел возможность использования «псевдонимов». До сих пор вопрос, как это можно использовать касательно ввода в уголовный процесс результатов ОРД, в должной мере не рассмотрен в литературе. На практике сотрудники оперативных подразделений также стараются избегать этого. Более того, в случаях крайней необходимости предпочтение отдается рассекречиванию сведений о лицах, например штатных негласных сотрудниках, с целью выступления их в уголовном судопроизводстве в качестве свидетелей. Учитывая сложность данного вопроса и его важность именно для дел по получению взяток, рассмотрим его подробнее.

Учитывая главенство правил международных договоров над нормами уголовного процесса, предусмотренное ст. 1 УПК РФ, необходимо отметить, что основным является признание процедуры вынесения российскими судами приговоров не противоречащей нормам Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. В остальном оценка показаний лиц, участвующих в российском уголовном судопроизводстве под псевдонимами, производится в соответствии с правилами, установленными УПК РФ.

Анализ международной практики позволяет разделить мнение А.В. Чуркина, что недопустимо использование показаний анонимных свидетелей в стадии судебного разбирательства, если такие показания составляют основу приговоров. Соответственно, использование в стадии судебного разбирательства показаний лиц, остающихся неизвестными для защиты, допустимо, если фактические данные, сообщаемые ими, подтверждаются в суде другими доказательствами.

Яркой иллюстрацией этого служит решение Европейского Суда по правам человека по делу «Костовски (Kostovski) против Нидерландов», где было отмечено следующее: «Если на этапе расследования уголовного дела использование анонимных источников может быть оправданным, то взятие таких показаний за основу с целью добиться осуждения заявителя Костовски явно идет вразрез с гарантиями, предусмотренными ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод». Как справедливо отмечал Д. Гомьен, Европейского Суда по правам человека усматривал нарушение подпункта (d) пункта 3 статьи 6 Европейской конвенции каждый раз, когда приговоры основывались на анонимных свидетельствах лиц, которые не были доступны для допроса со стороны защиты.

Уже одно то, что участие лица «под псевдонимом» возможно только, если фактические данные, сообщаемые ими, подтверждаются в суде другими доказательствами, делает бессмысленным сам факт такого участия. Однако, для полноты картины исследования, рассмотрим и те особенности, которые диктуются российским законодательством.

Анализ законодательства позволяет утверждать, что ввод участника ОРД «под псевдонимом» в уголовный процесс в качестве свидетеля без его рассекречиванию на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, не возможен. Поэтому выводы некоторых авторов о том, что «уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ч. 9 ст. 166, ч. 1 ст. 277 и ч. 5 ст. 278) допускает участие в российском уголовном процессе под псевдонимом следующих категорий граждан: 1) лиц, внедренных в организованные преступные группы (ОПГ); 2) лиц, сотрудничающих с осуществляющими ОРД органами на конфиденциальной основе (конфидентов); 3) негласных штатных сотрудников (НШС) этих органов; 4) иных граждан при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц» преждевременны.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ч. 5 ст. 278) допускает при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля проведение его допроса в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства. Одновременно, согласно ст. 166 УПК РФ, «при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием». Учитывая, что подлинные фамилия, имя и отчество перечисленных лиц указываются в постановлении следователя об участии гражданина в уголовном судопроизводстве под псевдонимом, там же излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне персонографических данных, то речь о нерассекречивании сведений даже не идет.

Осознавая это, А.В. Чуркин считает, что «в этом случае, поскольку ч. 9 ст. 166 УПК РФ не предписывает обязательное указание в постановлении следователя, наряду с псевдонимом, подлинных данных защищаемого, допустима фиксация в вышеуказанном постановлении следователя лишь псевдонима защищаемого лица. В этом случае его подлинные данные останутся неизвестными не только для обвиняемого и его защитника, но и для дознавателя, следователя и прокурора. Личность защищаемого лица дознавателю, следователю и прокурору в этом случае должен удостоверить соответствующий представитель органа, осуществляющего ОРД». Это тоже не выход. ФЗ «Об ОРД» и нормативные ведомственные акты не предполагают удостоверения личности участника оперативно-розыскной деятельности представителями органа, осуществляющего ОРД.

К тому же, к сведениям о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, относятся как их паспортные данные, так и иные, включая внешность, по которым их можно узнать. Следовательно, любые такие сведения составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и лишь с их согласия в письменной форме.

При этом подлинные данные о лицах в стадиях судебного разбирательства (производство в суде первой и/или апелляционной инстанции) не могут скрываться от суда, поскольку ч. 5 ст. 278 УПК РФ говорит о допросе судом лиц «без оглашения» подлинных данных о них, подразумевая, что суду они известны.

Таким образом, можно отрицать возможность преобразования в доказательства сведений, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, источник получения которых не может быть раскрыт, утверждая, что система «псевдонимов», разрешенная УПК РФ, не решает проблемы.

В последнее время достаточно дискуссионным становится вопрос о правилах и законности принятия процессуальных решений на основании результатов оперативно-розыскной деятельности. Согласно Инструкции результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов расследования и суда, о возможных источниках доказательств, лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, о местонахождении орудий и средств совершения преступления, денег и ценностей, нажитых преступным путем, предметах и документах, связанных с обстоятельствами предмета доказывания, и о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения следственных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Однако, например, А.В Земскова считает, что на основании оперативно-розыскных данных могут приниматься не все процессуальные решения, все зависит от следственного действия. Так, по ее мнению, «могут приниматься процессуальные решения о допросе свидетеля (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого), о производстве обыска, выемки, освидетельствования подозреваемого, обвиняемого, повторной или дополнительной экспертизе». В то же время автор указывает на «невозможность проведения на базе оперативно-розыскной информации таких следственных действий, как очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент».

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, могут использоваться для принятия решения о производстве любых следственных и судебных действий. Другой вопрос, что следователь должен, в первую очередь, оценить их достоверность и относимость, так как, согласно ст. 7 УПК РФ, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Постановления о производстве следственных действий не являются исключением.

Любая достоверная информация, переданная следователю в соответствии с существующим законодательством и имеющая отношение к делу может послужить основанием для принятия процессуальных решений. Другое дело нельзя напрямую считать материалы конкретного оперативно-розыскного мероприятия основанием для производства сходного следственного действия. Например: опрос и допрос, исследование предметов и документов и судебная экспертиза; отождествление личности и опознание; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и обыск; оперативный эксперимент и следственный эксперимент и др.

При принятии решения о производстве процессуального действия следователь оценивает всю информацию, имеющуюся у него, как процессуальные материалы уголовного дела, так и оперативно-розыскную информацию. Именно в данной ситуации уместно замечание Р.С. Белкина, что использование результатов ОРД при принятии решения о производстве следственных действий носит вспомогательный характер, данные не обязательно должны быть строго формализированы и нести сугубо достоверную информацию. Их использование предполагает не столько их перепроверку, сколько тактическую необходимость применения, создания фона информированности следователя и обеспечения его инструментами для оптимизации криминалистической тактики.

Рассмотрим это более детально на примере оперативного эксперимента и отождествления личности, как наиболее распространенных оперативно-розыскных мероприятиях, используемых при документировании получения взятки.

Следственный эксперимент проводится в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов. Очевидно, что никакой прямой связи с оперативным экспериментом здесь не наблюдается. Однако, результаты ОРД всегда влияют, хотя бы, на тактику проведения следственного эксперимента. Более того, следственный эксперимент может являться процессуальным механизмом проверки достоверности оперативной информации, полученной в установленном порядке как результаты оперативно-розыскной деятельности. Следует поддержать точку зрения С.В. Романова о том, что «следователь должен рассматривать собранную оперативно-розыскную информацию в совокупности с имеющимися доказательствами и учитывать, что такая информация может использоваться для отыскания других доказательств с целью изобличения преступника». Проведение следственных действий и является процессуальным механизмом отыскания доказательств.

Несколько сложнее обстоит дело с отождествлением личности и предъявлением для опознания. Особенности оперативно-розыскного мероприятия «отождествление личности» мы уже рассматривали в предыдущих разделах. Поэтому здесь отметим лишь то, что проведение отождествления личности, если это не привело к искажению воспоминаний, не влияет на проведение следственного опознания. Именно на такой позиции стоит следственная и судебная практика. Следовательно, результаты оперативного отождествления вполне могут быть основанием для производства следственного опознания, если информация (воспоминания) не подвергались искажению.

Не является проблемой и положение ст. 193 УПК РФ о том, что «не может проводиться повторное опознание лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам». Во-первых, формально это касается только повторного следственного опознания, которым не является отождествление личности. Во-вторых, можно провести следственное опознание не по тем признакам, которые фигурировали в отождествлении личности.

То есть, ситуацию нужно оценивать индивидуально исходя из требований законодательства и ситуации. При этом, если процессуальное решение базируется только на результатах оперативно-розыскной деятельности, то следователь или иное уполномоченное лицо должен оценить их достоверность, относимость и допустимость, так как, только в этом случае постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Иное дело, если материалы ОРД не закладываются в основу процессуального решения, а носят дополнительный характер. В такой ситуации, данные не обязательно должны быть строго формализированы и нести сугубо достоверную информацию.

В целом любая в должной мере достоверная информация, переданная следователю в соответствии с существующим законодательством и имеющая отношение к делу, может послужить основанием для принятия любых процессуальных решений.