12.05.2011 9464

Характеристика отдельных структурных элементов доказательства (статья)

 

Понятие и сущность фактических данных. Содержательной составляющей уголовно-процессуального доказательства являются фактические данные. В этой связи важно уяснить их сущность и правовую природу.

В теории доказывания понятие «фактические данные», пожалуй, используется чаще, чем другие распространенные термины. При этом складывается такое впечатление, что авторы, его применяющие, не всегда задумываются над его смысловым значением. Проведенный нами анализ позволяет сделать вывод о том, что эта процессуальная категория употребляется как минимум в шести смысловых значениях: а) как судебное, уголовно-процессуальное доказательство; б) средство доказывания; в) структурный элемент доказательства; г) сведения о фактах; д) доказательственные факты; е) факты реальной действительности.

Безусловно, такое положение, особенно в теории доказательств, кроме как к излишней полемике и выработке ошибочных положений, которые обычно крайне негативно влияют на судебную и прокурорско-следственную практику, привести не может. В этой связи, думается, имеется настоятельная необходимость уяснить подлинный смысл и сущность данного понятия. В крайнем случае, надо условиться о каком-либо определенном его значении (значениях), а не поддаваться искушению, формально соблюдая требования закона и соответствующие правила дискуссии, использовать ситуацию в свою пользу, как умеют и делают многие юристы.

Чаще всего понятие «фактические данные» употреблялось учеными-юристами для определения иных категорий, в частности таких, как «доказательство», «доказательственные факты», «средства доказывания». Причем, до принятия Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик авторы вкладывали в понятие доказательств достаточно широкий смысл, имея в виду любые факты. Например, С. В. Познышев включал в их число «вообще все факты, способные служить основаниями для заключений...». Аналогичную точку зрения высказывали Л. В. Владимиров и другие ученые.

Принятие в 1958 г. указанных Основ стало знаковым событием для исследуемого понятия. Многие ученые стали отмечать, что под «фактическими данными» они понимают достоверные, реально существующие факты, или, как затем стали писать, «доказательственные факты».

В принципе, позицию ученых, придерживающихся такой терминологии, понять несложно. Трактуя «фактические данные» как реально существующие, достоверно установленные факты, они тем самым стремились подчеркнуть, что доказательство - это не сведения вообще, не предположения и не беспредметные рассуждения того или иного субъекта (источника) о каком-либо событии, происшествии, явлении, а нечто более значимое: то, что проверено, достоверно установлено и не вызывает сомнений с точки зрения существования как явление внешнего мира (например, факт наступления насильственной смерти). Иначе говоря, понятие доказательства понималось не как информационное средство установления фактических обстоятельств общественно опасного деяния, а как готовый логический аргумент, выведенный из других, признанных достоверными суждений, выводов, в том числе из сведений об этих же фактах.

Между тем, как уже подчеркивалось, «доказательство» как уголовно-процессуальная категория существенно отличается от аналогичного понятия, используемого в формальной логике. При определении сущности первого нельзя не учитывать особых условий осуществления судопроизводства. Эти условия непременно необходимо учитывать и при рассмотрении вопроса о сущности и смысловом значении понятия «фактические данные», чего авторы исследуемой точки зрения, как нам представляется, не делали.

Действительно, если согласиться с тем, что фактические данные есть факты реальной действительности, более того, доказательственные факты, то неизбежно возникает ряд вопросов: откуда в процессе доказывания они появляются в уголовном деле, каким образом показания физических лиц, документы, другие источники могут содержать непосредственно факты реальной действительности, как фактические данные, еще до оценки их судом, могут безоговорочно признаваться объективно существующими фактами, почему те или иные сведения, сообщаемые обвиняемым или содержащиеся в других источниках, не являются доказательствами с самого начала, в чем тогда заключается смысл проверки и оценки этих фактов и, вообще, как в реальности выглядит тот или иной факт, в какой форме он передается от одного субъекта доказывания к другому, из одной стадии в следующую и наоборот, если в том возникает необходимость? Перечень этот можно продолжить, но ответы на приведенные и другие вопросы, исходя из предложенной концепции рассматриваемого понятия, вряд ли можно получить.

Поэтому, думается, ставить знак равенства между понятиями «фактические данные» и «факт», «факты реальной действительности», «доказательственные факты» было бы неправильным.

Трудно согласиться и с точкой зрения, которую высказал А. И. Трусов. Исследовав данную проблему, он пришел к выводу о том, что «судебные доказательства как «фактические данные» в широком смысле включают в себя:

1) доказательственные факты (как основу всякого доказательства) и

2) источники доказательств, служащие средством установления доказательственных фактов, а при известных условиях сами становящиеся доказательственными фактами». Свое негативное отношение к первой позиции мы уже излагали. Но нельзя согласиться и с тем, что понятие «фактические данные» охватывает собой источники доказательств, если даже понимать под термином «фактические данные» не грамматическое (лингвистическое) понятие, но понятие «судебное доказательство». В этом случае, по сути, будет поставлен знак равенства между источником доказательств, в котором зафиксированы и содержатся эти «фактические данные», и последними как таковыми. Иными словами, будут приравнены процессуальная форма, выражением которой выступают источники доказательств, и содержание, чем являются фактические данные. В результате «доказательством по делу можно будет назвать, например, протокол судебного заседания, содержащий запись показаний обвиняемого в подтверждение факта дачи им объяснений в судебном заседании, или запись о выступлении прокурора, защитника, удостоверяющая наличие судебных прений...». С этим можно и нужно согласиться, но только в том случае, если расследуется дело о злоупотреблениях, допущенных, например, судьей или прокурором, т. е. тогда, когда перечисленные обстоятельства становятся объектом изучения и исследования по другому делу, а не в рассматриваемом аспекте.

Значительное внимание исследованию понятия «фактические данные» уделил в своих работах Ф. Н. Фаткуллин. Обстоятельно проанализировав точки зрения таких ученых, как В. Д. Арсеньев, Р. С. Белкин, А. И. Винберг, С. А. Голунский, Л. Н. Гусев, О. Я. Иванов, Ц. М. Каз, Ф. М. Кудин, П. А. Лупинская, В. 3. Лукашевич и т. д., он пришел к выводу, что «под те «любые фактические данные», о которых говорится в ст. 16 Основ уголовного судопроизводства как о доказательствах, следует подвести и конкретные сведения о факте, содержащиеся в допустимом источнике, и сами доказательственные факты, если они признаны достоверно установленными». В общем же этим понятием как судебным доказательством, по мнению ученого, «охватываются: во-первых, конкретные сведения о любых исследуемых обстоятельствах дела, содержащиеся в соответствующих процессуальных источниках; во-вторых, побочные факты, установленные на основе этих сведений; в-третьих, материальные следы содеянного, сохранившиеся как доступные непосредственному восприятию на тех объектах, которые приобщены к делу в качестве вещественных источников доказательств». При этом понятием «доказательственные факты» он объединяет факты: а) устанавливаемые судом (следователем, прокурором) на основе сведений, почерпнутых из определенных процессуальных источников; б) непосредственно воспринимаемые при расследовании и судебном рассмотрении дела в виде материальных следов содеянного, сохранившихся на приобщенных к делу вещественных объектах.

Как видим, и этот автор отождествляет понятия «фактические данные» и «доказательственные факты». Только в последнее он включает помимо фактов, установленных на основе имеющихся в источниках сведений, также «материальные следы содеянного, сохранившиеся на приобщенных к делу вещественных доказательствах».

Представляется, что неточность, вкравшаяся в итоговые выводы Ф. Н. Фаткуллина, обусловлена главной базовой посылкой о том, что «фактические данные» - это безусловно судебное доказательство. По существу, он повторил ошибку тех авторов, мнение которых сам же подверг критике, когда писал: «Поэтому попытка свести все фактические данные, признаваемые по закону доказательствами, к достоверным и объективно существующим фактам не могла увенчаться успехом. В советском уголовном и гражданском судопроизводствах любые факты сами должны быть бесспорно доказаны, а выводы о них могут считаться достоверными лишь после тщательного анализа соответствующих доказательств как результат оценки последних на основе всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности».

Главный аргумент автора здесь - тезис о том, что материальные следы содеянного - суть доказательственные факты, ибо они воспринимаются субъектами доказывания как факты внешнего мира. Однако этот тезис не выдерживает критики. Как писал М. С. Строгович, «суд может непосредственно воспринимать различные предметы, сохранившие на себе следы преступления и преступника, например взломанный запор хранилища, пятна крови на одежде и т. д., но эти предметы в уголовном деле являются ни чем иным, как вещественными доказательствами, при помощи которых суд устанавливает имеющие значение для дела факты, так что в этих случаях суд непосредственно воспринимает доказательства, а не факты, устанавливаемые этими доказательствами». Здесь следует лишь уточнить, что о доказательствах в данном случае можно говорить, если они отвечают требованиям, предусмотренным в законе.

Объективности ради отметим, что по ходу анализа Ф. Н. Фаткуллин приводит логически выдержанные, основанные на положениях теории отражения и познания суждения. Действительно, фактические данные (сведения о фактах) являются промежуточным звеном в цепочке между «вещью в себе» и «вещью для нас», где, применительно к уголовно-процессуальному доказыванию, первое является искомым фактом, искомым обстоятельством, а второе - полученными о них представлениями. Цель доказывания в том и состоит, чтобы с помощью доказательств максимально приблизить наше представление («вещь для нас») к искомому факту («вещи в себе»), каковым в уголовном процессе являются обстоятельства общественно опасного деяния. Однако при этом важно четко разграничить модель искомого факта реального мира и имеющиеся о нем сведения, на основе которых данная модель, данный образ формируется.

Верно и то, что в теории и практике судопроизводства образы (модели) реальных фактов, полученные на основе конкретных сведений о них, обычно именуют фактами, установленными по делу. При этом, употребление термина «факт» в этом значении, само по себе, как нам представляется, не должно вызывать возражений, если, безусловно, его не отождествляют с судебным доказательством. В противном случае неизбежно смешение, во-первых, доказательства как уголовно-процессуальной категории с доказательством как логическим приемом, а во-вторых, что еще хуже, -»с формулировкой предъявленного по делу обвинения и остальными материально-правовыми явлениями в области уголовного судопроизводства». И никакие оговорки о том, что доказательственными фактами следует признавать остальные факты, «лишенные по делу прямого материально-правового значения», не обладающие такими свойствами, поскольку посредством их могут устанавливаться другие, юридически значимые обстоятельства дела, не выводят из логического, грамматического и юридического тупика.

По нашему мнению, ошибка большинства авторов в толковании понятия «фактические данные» заключается в том, что они пытались отождествлять его (как и понятие «факт») с более узким и специфическим, с точки зрения уголовно-процессуального содержания, понятием «доказательство» либо, по меньшей мере, использовать его как своего рода перекидной мостик к этому понятию. В результате искаженно толковались оба понятия, причем общепринятое грамматическое их толкование вообще не принималось во внимание. Между тем, как уже отмечалось, в русском литературном языке слово «факт» означает действительное событие, явление, «данные» - сведения, необходимые для какого-нибудь вывода, решения, а «фактический» -отражающий действительное состояние чего-нибудь, соответствующий фактам. Из этого следует, что «факт» есть свершившееся или наличествующее событие, явление, которое присутствовало или присутствует в реальной действительности независимо от воли и сознания человека. Последнему о нем может быть известно или, напротив, неизвестно. Известно полностью либо в части, кому-то одному либо многим и т. д. Если это событие - преступление, то обстоятельства его совершения должны быть не просто установлены, а доказаны с помощью предусмотренных уголовно-процессуальным законом средств. Следовательно, когда говорят о доказанности фактов с помощью доказательственных фактов, то, по существу, предлагают доказывать событие с помощью того же события либо его отдельных частей. Такое доказывание ни по своей сути, ни по форме не может быть признано научно обоснованным.

Другое дело, когда доказывание осуществляется посредством фактических данных, т. е. сведений, отражающих действительное состояние чего-нибудь, закрепленных и содержащихся в установленных законом источниках. Тогда есть все основания вести речь, во-первых, об обнаружении и закреплении фактических данных, во-вторых, об их выявлении, накоплении, проверке и оценке, в-третьих, о формировании на их основе модели (образа) события преступления как свершившегося факта реальной действительности. В этом смысле абсолютно правы авторы «Теории доказательств...», утверждая, что «закон прямо называет доказательствами не «факты», а «фактические данные». Терминология, употребляемая законодателем, не является случайной и точно передает смысл понятия судебного доказательства. «Фактические данные» - это полученные из законных источников сведения о фактах, подлежащих установлению по делу, но не сами факты, обстоятельства. О фактах, обстоятельствах, которые необходимо установить, говорится не в ст. 16 Основ, ст. 69 УПК РСФСР, а в ст. 15 Основ, ст. 68 УПК РСФСР».

Высказывая те же соображения, Э. У. Бабаева обоснованно замечает, что «с точки зрения русского языка термин «фактические данные» значительно более емкий по своей смысловой нагрузке, точнее и глубже отражает смысл термина «доказательство». Поэтому определение доказательств как «любых фактических данных...» не случайно было выработано видными учеными, представителями отечественного уголовного процесса в ходе известных дискуссий, проходивших в нашей стране во второй половине двадцатого века».

К сожалению, в новом УПК РФ законодатель отказался от оправдавшего себя понятия «фактические данные», применив понятие «любые сведения». Последнее не содержит того рационального зерна, которое необходимо для уголовного судопроизводства. Как уже отмечалось, под это понятие можно подвести любую информацию независимо от формы ее представления. Кстати, в ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» информация и определяется как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. В уголовном же процессе, тем более, для определения понятия «доказательство», на чьей основе должны устанавливаться обстоятельства, от которых зависит, будет ли лицо признано виновным в совершении преступления, понесет или нет ответственность, использование понятия «любые сведения», думается, является ошибочным. Ранее аналогичное мнение высказали В. Я. Дорохов, Е. А. ДоляН. П. Кузнецов, Н. Н. Ковтун, Н. А. Громов, В. А. Пономаренков, А. Н. Гущин, Ю. В. Францифоров.

Все изложенное позволяет сделать следующие выводы.

1. Понятие «фактические данные», используемое в уголовно-процессуальном законодательстве и теории доказывания, соответствует смысловому значению этих слов, принятому в русском литературном языке. Это - сведения, отражающие действительное состояние события, явления, но применительно к уголовному судопроизводству. Иными словами, это сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу.

2. В теории уголовно-процессуального доказывания и законе правильнее использовать понятие «фактические данные», «сведения о фактах», но не «любые сведения».

Чтобы в теории доказывания и правоприменительной практике это понятие толковалось единообразно, необходимо его сформулировать в уголовно-процессуальном законе примерно в такой редакции: «Фактическими данными признаются любые достоверные сведения информационного характера об обстоятельствах, подлежащих установлению и доказыванию по уголовному делу с целью его правильного разрешения».

Фактические данные с определенной степенью условности можно классифицировать на отдельные виды.

В зависимости от того, в каких источниках они содержатся, фактические данные подразделяют на: 1) содержащиеся в протоколах следственных и судебных действий; 2) содержащиеся в заключениях экспертов и специалистов; 3) содержащиеся в актах ревизий и документальных проверок; 4) содержащиеся в иных документах; 5) получаемые при исследовании материальных объектов и мест их обнаружения.

По отношению к обстоятельствам, которые устанавливаются (доказываются) либо опровергаются при помощи фактических данных, последние можно дифференцировать на относящиеся: 1) к событию преступления (имеются в виду время, место, способы и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновности обвиняемого в совершении преступления и мотивам преступления; 3) личности лица (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, потерпевшего); 4) обстоятельствам, исключающим преступность и наказуемость деяния; 5) обстоятельствам, смягчающим и отягчающим наказание; 6) обстоятельствам, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; 7) причинам и условиям, способствовавшим совершению преступления; 8) характеру и размеру вреда, причиненного преступлением.

Вторым элементом системы, которую представляет собой доказательство, является источник фактических данных. Данный термин прочно укрепился в процессуальном лексиконе и стал использоваться наравне с такими категориями, как «доказательства», «доказывание» и т. д. Уже одно это обусловливает необходимость искать оптимальный вариант его определения, поскольку в законе этого нет; устанавливать соотношение между ним и доказательством в целом. Если же добавить, что и в теории доказательств, и в судебно-прокурорско-следственной практике ни одно решение о допустимости доказательств не принимается без скрупулезного обсуждения и оценки источника, в котором содержатся фактические данные, то этот вопрос следует рассматривать как один из актуальных в доказательственном праве и теории доказывания.

Спектр точек зрения ученых по названному вопросу достаточно широк.

По мнению одних исследователей, в теории доказательств используются два понятия - «источник доказательства» и «вид доказательства». Источниками получения «фактических данных» они считают подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, т. е. физических лиц, а также «предметы, свойства или место и время нахождения которых имеет значение для установления обстоятельств дела», документы, содержащие относящиеся к делу сведения. Показания перечисленных участников процесса, заключения экспертов, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы относятся к видам доказательств.

В. Я. Дорохов полагает, что источником доказательств всегда выступает человек - субъект, занимающий определенное процессуальное положение. В частности, источниками вещественных доказательств являются лица, их обнаружившие или представившие, а источником протоколов следственных и судебных действий - лица, их составившие. Придерживаясь позиции В. Я. Дорохова, Е. А. Доля объясняет это тем, что предметы материального мира, их свойства и состояния сами по себе не являются доказательствами. Чтобы превратиться в таковые, они должны быть «выделены следователем и зафиксированы им в виде соответствующих сведений в протоколах. Данные протоколы будут являться источниками фактических данных, а не источниками доказательств».

Исследуя вопрос об источниках вещественных доказательств, П. С. Элькинд справедливо указала на очевидную нелогичность их определения в УПК РСФСР (ст. 69), приведшую к тому, что «источниками вещественных доказательств являются сами вещественные доказательства». Названное обстоятельство не оставили без внимания также Р. С. Белкин и А. А. Эйсман, заключив, что здесь присутствует тавтология - источниками доказательств служат вещественные доказательства, а доказательства являются источниками самих себя. Для устранения неточности, с их точки зрения, правильнее говорить о таком источнике доказательств, как вещи, предметы, вещественные образования. П. П. Сердюков, исследуя проблемы доказательств в стадии возбуждения уголовного дела, предложил совсем отказаться от понятия «источник доказательств», полагая, что данное выражение связано с представлением о том, «будто бы источники не элемент доказательства, а нечто внешнее по отношению к нему, заключающее в себе доказательство в готовом виде, а это не соответствует действительности». С. А. Шейфер полагает, что показания, заключения экспертов, вещественные доказательства нельзя именовать источниками, из которых следователь получает доказательства, ибо «источник» -это то, что дает основу чему-нибудь, в то время как появление показаний, заключений, протоколов и т. п. есть не начальный, а завершающий момент собирания доказательств. Поэтому более правильно считать источниками доказательств (точнее, источниками фактических данных) объективно существующие следы события. В другой работе С. А. Шейфер нашел, на наш взгляд, еще более убедительные аргументы. «Приступая к доказыванию, - пишет он, - следователь не располагает «источниками доказательств», ибо показания, заключения, протоколы и даже вещественные доказательства еще не существуют.

Поэтому он не извлекает фактических данных из «источника», а, наоборот, создает «источники доказательств» путем преобразования получаемых сведений в надлежащую процессуальную форму». Хотя, по его мнению, термин «источник доказательств» не способствует уяснению сущности доказательств по уголовному делу. Более предпочтительным здесь является «известный процессуальной науке термин «виды доказательств».

Интересное и, на наш взгляд, верное с точки зрения логики мнение высказал Д. И. Бедняков. Он предложил помимо понятия «источник доказательства» использовать такой термин, как «носитель информации». При этом различать названные понятия нужно не с информационных позиций (с точки зрения которых между ними никакой разницы нет), а с уголовно-процессуальных, поскольку «источник доказательства» является специфическим для уголовного процесса носителем информации. Его особенности и отличия от других носителей обусловлены способом вовлечения вещей, предметов, показаний в уголовный процесс, использованием для этого «процессуальных действий, совершаемых с соблюдением процессуальной формы». С учетом приведенных особенностей, источником вещественного доказательства «будут сами эти предметы как объекты материального мира, а не лица, их обнаружившие или представившие. В результате допроса по поводу обнаруженного или представленного могут сформироваться другие источники доказательств - показания».

Не разделяя полностью точку зрения Д. И. Беднякова, мы солидарны с ним в том, что «источник доказательства» как специфический для уголовно-процессуального доказывания носитель доказательственной информации «существует и служит для сохранения информации о преступлении и лице, его совершившем, во времени и переноса ее (информации) в пространстве. Будучи составным и неотъемлемым элементом доказательства как процессуальной категории, он полностью находится в рамках уголовного процесса, тогда как носитель информации - за его пределами». Здесь уместно привести соображение, высказанное И. Б. Михайловской, о том, что отграничение доказательств от любых иных сведений достигается с помощью закрепленных в законе требований, касающихся источника сведений и способа его получения. Имеется рациональное зерно и в другом аргументе Д. И. Беднякова, суть которого сводится к тому, что если отказаться от понятия «источник доказательства», возникает ряд неразрешимых вопросов. Один из примеров, подтверждающих данный тезис, - человек, допрошенный в процессе расследования, вскоре умер. Имеется ли в таком случае доказательство? «Казалось бы, ответ на этот вопрос может быть только положительным. Доказательство есть, а его источник - показания, содержащиеся в протоколе. Однако, если согласиться с П. П. Сердюковым, то получится, что доказательства нет, так как нет лица, источника фактических данных. Необоснованность такого суждения очевидна».

Позиция Д. И. Беднякова подкрепляется мнением А. Р. Белкина, полагавшего, что следователь формирует не доказательства, а их источники. «Формирование в данном контексте равноценно созданию, поэтому представляется правомерным говорить о создании источников доказательств, содержание которых - фактические данные - не создается, а лишь отображается».

Действительно, в отличие от доказательств, используемых в формальной логике, доказательства в уголовном процессе должны быть материализованы.

Это условие вытекает из требований уголовно-процессуального закона, стадийности уголовного процесса. Они однозначно предполагают, что с доказательствами вправе работать и работают не только органы расследования и прокурор, но и другие участники процесса. А суд, рассматривая и разрешая дело по существу, а также жалобы на действия органов расследования, должен проверить и дать оценку и каждому доказательству в отдельности, и всем им в совокупности, причем полученным и в процессе судебного разбирательства, и в досудебных стадиях. Но это возможно лишь тогда, когда фактические данные закреплены в соответствующих процессуальных источниках, материализованы, существуют независимо от субъектов уголовно-процессуальной деятельности и могут быть востребованы надлежащими субъектами на любой стадии процесса.

Приведенное обстоятельство еще раз подтверждает наш вывод о том, что понятие доказательства должно вобрать в себя сущностные признаки, характеризующие его содержание, процессуальную форму, способы и порядок собирания, закрепления и проверки. Как, в принципе, правильно заметил Д. И. Бедняков, «источник доказательства не есть доказательство в целом. Он один из двух составляющих доказательство элементов, его часть. Сведения, содержащиеся в источнике, являются своего рода информативным ядром и в совокупности с источником образуют доказательство, а процессуальные действия, совершаемые в условиях процессуальной формы, являются... информационным каналом, связывающим носитель информации с уголовным процессом». Именно этот аспект, как представляется, является той главной причиной, по которой способы собирания, закрепления и проверки фактических данных необходимо рассматривать в качестве одного из элементов доказательства как системы.

Таким образом, уяснение правовой и сущностной природы источника фактических данных имеет значение и для теории, и для правоприменительной практики. Между тем уголовно-процессуальное законодательство грешит в этой сфере, на наш взгляд, неточностями и пробелами.

Так, ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР предусматривала, что любые фактические данные устанавливаются показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами. Но что, например, понимать под показаниями подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего - устное сообщение физического лица либо процессуальный документ? Если под такими показаниями понимать процессуальный документ, то что это за документ или документы - протоколы допросов названных участников процесса, протоколы судебного заседания либо они и объяснения, получаемые в порядке ст. 109 УПК РСФСР, протоколы предъявления для опознания, протоколы очной ставки? Как в этом случае расценивать протокол осмотра места происшествия, в ходе которого подозреваемый либо другой участник процесса давал пояснения о каких-либо обстоятельствах, имеющих значение для дела? Аналогичный вопрос может быть поставлен в отношении протокола явки с повинной, протокола принятия устного сообщения или заявления о готовящемся или совершенном преступлении. На эти и некоторые другие вопросы ни в УПК РСФСР, ни в УПК РФ ответа не содержится.

Возьмем для примера показания свидетеля. В ст. 74 УПК РСФСР говорилось лишь об обстоятельствах, о которых может быть допрошен свидетель, и о том, какие фактические данные, сообщаемые им, не могут служить доказательством. Но что следует понимать под показаниями - само устное сообщение об известных свидетелю обстоятельствах или письменное отражение этого сообщения в протоколе - можно вывести только посредством толкования других норм, предусматривающих фиксацию показаний (точнее, сообщения) в протоколе допроса. Между тем не все исследователи к такому выводу приходят.

Спор этот вроде бы разрешил УПК РФ. Согласно ст. 79 показаниями свидетеля являются сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями, устанавливающими порядок вызова свидетеля, место, время, порядок допроса и фиксации сообщенных им сведений в протоколе, другие вопросы (ст. 187-191, 278 УПК). Аналогичным образом закон определил показания подозреваемого (ст. 76), обвиняемого (ст. 77), потерпевшего (ст. 78), эксперта, специалиста (ст. 80). Другими словами, понятием «показания» названных лиц обозначается не просто «устное сообщение», а сообщение, сведения, сообщенные на допросе, зафиксированные надлежащим образом в соответствующем протоколе. Источником же этих сведений необходимо признать протоколы следственных и судебных действий. Таким образом, противоречие, имеющееся в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, не устранено, более того, оно перенесено в ст. 74 УПК РФ.

Так, если исходить из того, что источником доказательств в виде показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста являются не показания сами по себе, а протоколы следственных и судебных действий, в которых они зафиксированы, то совершенно очевидно, что в приведенных нормах один и тот же источник называется дважды - протоколы допросов и протоколы следственных и судебных действий. О другом противоречии, касающемся вещественных доказательств, мы уже говорили.

Несовершенство норм уголовно-процессуального закона, регламентирующего затронутую проблему, приводит порой к их противоречивому толкованию и ошибочному применению. Так, возник вопрос о допустимости как источника фактических данных объяснений, полученных в порядке ст. 109 УПК РСФСР. Кроме того, не все источники доказательств в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР были названы. Развитие научно-технических средств опередило действующее законодательство. В настоящее время в ходе следственных и оперативно-розыскных мероприятий широко используются аудио- и видеозапись, другая техника (как дополнительные средства фиксации). Однако ни в указанной норме, ни в ст. 141 УПК РСФСР в числе источников фактических данных эта техника не фигурировала. Но это было чревато тем, что перечень «спорных» источников, помимо объяснений, могли пополнить и перечисленные источники, если даже они были получены способами, предусмотренными в законе, и надлежащим образом приобщены к основным источникам фактических данных.

С принятием УПК РФ названная проблема снята. Его ст. 164 (ч. 6) содержит общее положение о том, что «при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств», а в ст. 166 оговорены все вопросы, касающиеся порядка составления протокола, а также способа фиксации хода и результатов соответствующего следственного действия. В соответствии с ч. 2 ст. 166 протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве этого следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле. Полученные в ходе следственного действия фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов прилагаются к протоколу.

Вместе с тем представляется, что остался недостаточно урегулированным в УПК РФ вопрос об использовании материалов оперативно-розыскной деятельности (ОРД), причем с позиций и источника фактических данных, и способов и порядка их собирания, закрепления и проверки.

Статья 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» сформулирована в редакции, полярной ее наименованию. В ней говорится: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». В таком виде эта норма, по существу, любые материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, обрекает на признание недопустимыми и на исключение из уголовного дела. Причины для этого вывода, как минимум, следующие: получение материалов оперативно-розыскной деятельности за рамками уголовного процесса и не уполномоченными на выполнение следственных и иных процессуальных действий должностными лицами; фиксация сведений в непредусмотренных уголовно-процессуальным законом источниках; несоблюдение предусмотренного УПК РФ порядка и способов собирания и закрепления фактических данных.

Здесь более приемлемой была бы норма, предлагавшаяся в ст. 85 проекта УПК РФ, хотя и ее нельзя признать удачной. В ней фиксировалось: «Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Что в этой формуле вызывало возражения? В первую очередь, возникал вопрос о том, что необходимо понимать под «результатами оперативно-розыскной деятельности» - фактическую информацию, материалы, полученные в ее ходе, либо и то и другое вместе взятое. Кроме того, вызывала сомнения стилистическая выверенность первой части текста статьи. Что значит «полученные при соблюдении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»? Следуя смыслу приведенного словосочетания, можно было сделать два нежелательных для уголовного процесса вывода. Первый - оперативно-розыскная деятельность может осуществляться и за рамками требований федерального закона. На второй обоснованно указала П. А. Лупинская, заметив, что формулировка ст. 11 Закона «может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства». Подобное толкование было чревато появлением на практике фактов фальсификации доказательств и нарушения прав и интересов граждан, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальных отношений.

Вполне очевидно, что проверить соблюдение требований закона при выполнении оперативно-розыскных мероприятий очень сложно. Большинство из них производятся в условиях конспирации, а результаты до органов расследования, зачастую, доводятся письмом за подписью начальника соответствующего органа без ссылок на источники и носители фактической информации. Чтобы этого избежать, необходимо, думается, в уголовно-процессуальном законе более детально урегулировать способы и порядок, во-первых, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и фиксации их результатов, а, во-вторых, вовлечения их в сферу уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу. Особо нужно регламентировать названные вопросы на период выполнения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела.

Сомнения в допустимости использования результатов ОРД возникли, например, при рассмотрении дела в отношении Фокина. Краснодарский краевой суд присяжных исключил из числа доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные до возбуждения уголовного дела, сославшись на ст. 119 УПК РСФСР. Президиум Верховного суда РФ отменил приговор по делу, указав, что согласно ст. 7 и 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» ОРД может производиться и до возбуждения уголовного дела, а результаты ее могут служить поводом и основанием к возбуждению уголовного дела и, кроме того, доказательством. Однако считать проблему исчерпавшей себя, исходя из состоявшегося решения по указанному делу, нельзя. На наш взгляд, правоотношения, возникающие в процессе рассмотрения вопросов о признании материалов оперативно-розыскной деятельности доказательствами по уголовному делу, являются уголовно-процессуальными и, следовательно, регламентироваться должны нормами уголовно-процессуального закона. Между тем правовая регламентация оперативно-розыскной деятельности в УПК отсутствует, что указывает на ее, как полагают М. П. Поляков, А. П. Попов, Н. М. Попов, «непроцессуальный характер». Кроме того, нельзя забывать о принципиальной позиции, содержащейся в Концепции судебной реформы, согласно которой «результаты опросов, розыска и негласного наблюдения доказательственного значения не имеют». Тем более, и в юридической литературе высказаны различные мнения по поводу процессуально-правовой природы видео- и звукозаписи. Одни авторы считают их приложениями к протоколу следственного действия, которые не имеют самостоятельного доказательственного значения. Другие полагают, что эти материалы становятся самостоятельным доказательством после того, как их в установленном порядке «ввели» в уголовное дело, и рассматривают их как иной документ в смысле ч. 1 ст. 88 УПК РСФСР.

Отчасти указанный вопрос можно считать разрешенным в УПК РФ. В его ст. 166 предусмотрены и возможность использования в ходе следственных действий киносъемки, звуко и видеозаписи, и порядок введения их в процесс. Согласно ч. 8 названной статьи «к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия». В силу ч. 2 статьи (повторим) материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.

Анализ приведенных положений закона дает основания для вывода о том, что материалы аудио- и видеозаписи отнесены к вещественным доказательствам. Иные же материалы могут быть отнесены и к вещественным доказательствам, и к иным документам, очевидно, в зависимости от того, каким признакам они отвечают. Но, несмотря на сказанное, в УПК РФ не содержится ответа на вопрос о том, каково доказательственное значение названных приложений. В этой связи заслуживает внимания предложение В.А. Семенцова. Он считает, что в уголовно-процессуальном законе «необходимо сохранение единства протокола процессуального действия и применяемого технического средства», но придание материалам кино- и фотосъемки, видео- и звукозаписи следственных действий доказательственного значения возможно, если они получены в предусмотренном законом порядке и закреплены в протоколе соответствующего следственного действия.

Вместе с тем все отмеченные трудности отнюдь не говорят о том, что нужно вообще запретить использование в уголовно-процессуальном доказывании материалов, полученных в ходе ОРД. Просто исследуемую проблему необходимо решать обстоятельно, тщательно проработав если не все, то, по крайней мере, большинство поставленных правоприменительной практикой вопросов. Сегодня же, по нашему мнению, материалы оперативно-розыскной деятельности (документы, фонограммы, носители кино-фотовидеозаписи, чертежи, схемы и т. д.) могут вводиться в уголовный процесс только после их проверки следственным путем и лишь при условии, что при собирании и закреплении данных источников применялись способы и порядок, предусмотренные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а содержащиеся в них фактические данные отвечают требованиям достоверности. Думается, что по правовой и процессуальной природе эти материалы можно приравнять к источникам, представляемым органам расследования, прокурору, суду предприятиями, учреждениями, организациями. Формирование обоих происходит за рамками уголовного процесса, способы их представления субъектам, на которых лежит бремя доказывания, аналогичны и могут быть квалифицированы как «представление» документов, предметов и других материальных объектов. Однако вводиться в уголовный процесс, проверяться на соответствие всем требованиям, предъявляемым к доказательствам, материалы, полученные в ходе ОРД, должны не менее, а, напротив, более тщательно, чем все иные материалы.

Так какое же понятие правильнее использовать в теории доказательств -»источник доказательств» или «источник фактических данных» - и что надо понимать под этим источником?

Существуют серьезные основания сомневаться в теоретической и практической обоснованности применения понятия «источник доказательств».

Во-первых, сохранение понятия «источник доказательств» оставляет аргумент авторам, которые считают, что доказательством являются фактические данные в «чистом виде», что только они, применительно к уголовному процессу, могут находиться в нем (источнике). Но главное даже не в этом, а в том, что сохранится теоретическая посылка для «двойственной» трактовки понятия доказательства - и как фактических данных, и как источника этих данных в отрыве друг от друга. На практике такое понимание приводит к тому, что источником фактических данных начинают оперировать как полноценным доказательством. Подобный подход следует признать ошибочным, так как в одном источнике могут содержаться разные сведения о фактах. Причем одни и те же фактические данные могут выступать и как уличающие, и как оправдывающие (например, одного обвиняемого уличать в инкриминируемом ему деянии, а другого - оправдывать). Кроме того, ссылка в процессуальных документах только на источники (фамилии свидетелей, потерпевших, протоколы следственных действий) лишает их таких важных качеств, как мотивированность и обоснованность, ставит под сомнение законность принимаемых решений.

Во-вторых, сохранение анализируемого понятия станет одной из основных причин того, что в теории и практике уголовного процесса способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных по-прежнему останутся за рамками понятия «доказательство», а следовательно, и тем аспектом, которому практические работники, как правило, не уделяют должного внимания, но который порождает массу проблем в ходе рассмотрения уголовных дел. Порождает именно в результате применения способов, не предусмотренных в законе, либо нарушений порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, допускаемых иногда по причине банальной небрежности. Приведем один из наглядных примеров.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РСФСР прекратила за недоказанностью вины уголовное дело в отношении Л., признав, что собранные по делу доказательства не отвечают предъявляемым к ним требованиям. Основаниями для такого решения послужили существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Обыск на квартире осужденного был произведен до возбуждения уголовного дела, без санкции прокурора и в ночное время. Обнаруженное вещество (гашиш) было изъято, хранилось и сдано на экспертизу с нарушением порядка, установленного УПК. Химическая экспертиза проведена также до возбуждения дела. Иначе говоря, доказательства были получены и закреплены с нарушением способов и порядка, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, как составной их (доказательства) части. После принятия Конституции РФ требования к доказательствам еще более возросли, что вполне естественно. Вместе с тем эти требования необходимо закрепить в законе, дать более четкое определение понятию доказательств, с тем чтобы не было поводов для неоднозначного их толкования. К сожалению, в новом УПК РФ эта проблема, как отмечалось, осталась нерешенной.

В-третьих, необходимо учитывать, что ни в действующем законодательстве, ни в теории доказательств не дано четкого ответа на вопрос о том, с какого момента рассматриваемую триаду элементов можно считать полноценным доказательством - с момента окончания процессуального оформления источника, с момента завершения оценки субъектом доказывания полученных фактических данных и остальных элементов, составляющих доказательство, с момента окончания судебного следствия, с момента оглашения приговора или иного судебного решения либо все-таки с момента вступления приговора, постановления, определения суда в законную силу, когда выводы и содержащиеся в них доказательства приобретают преюдициальное значение.

Если за отправную точку брать первое, то нет гарантий, что на последующем этапе расследования или в следующей стадии не обнаружатся сведения, свидетельствующие о нарушении установленного порядка собирания фактических данных. Если это произойдет, то доказательство, в какой-то момент признававшееся таковым, утратит свой статус. Подобные случаи, кстати говоря, на практике не единичны. Аналогичные выводы с некоторыми оговорками можно распространить и на все другие ситуации, за исключением, пожалуй, последней, а также документов, обладающих свойствами преюдиции и презумпции. В-четвертых, необходимо придерживаться формально-логической последовательности. Если мы рассматриваем доказательство как систему, как совокупность фактических данных, источника, в котором они содержаться, и способов и порядка их собирания, закрепления и проверки, то, значит, названный источник следует именовать «источником фактических данных». Тогда можно будет сказать, что и по своей сути, и по содержанию это понятие отвечает как смысловой нагрузке, какую оно несет в литературном языке, так и функциональной роли, выполняемой в уголовно-процессуальном доказывании.

Итак, в теории доказывания и доказательственном праве необходимо использовать понятие «источник фактических данных» или «источник сведений о фактах». В качестве одного из вариантов данного понятия автор предлагает следующую формулировку.

Источник сведений о фактах - это полученные в установленном законом порядке и зафиксированные в протоколах показания свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, экспертов, специалистов, заключения экспертов и специалистов, акты ревизий и документальных проверок, протоколы следственных, судебных и иных процессуальных действий и приложения к ним в виде фототаблиц, схем, чертежей, фонограмм, аудио -, кино - и видеозаписей, фотоснимков, предметов, вещей и других материальных объектов, а также материалы, полученные в процессе оперативно-розыскной деятельности, исследованные и приобщенные к делу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

С учетом сказанного, предлагаем дополнить ст. 74 УПК частью 3 следующего содержания:

«3. Фактические данные собираются способами и в порядке, установленными настоящим Кодексом, и закрепляются в протоколах допросов свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста; в заключениях эксперта и специалиста, актах ревизий и документальных проверок, протоколах судебных, следственных и иных процессуальных действий, а также с помощью фото-, кино-, аудио- и видеозаписи и другой криминалистической техники. Предметы, вещи, слепки, оттиски следов, носители компьютерной информации и другие материальные объекты являются источниками фактических данных, если они признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Для более точной оценки доброкачественности источников фактических данных имеет смысл классифицировать их на виды, положив в основу деления определенные критерии.

В зависимости от способа собирания и закрепления фактических данных их источники можно классифицировать: 1) на протоколы допросов; 2) протоколы иных следственных и процессуальных действий; 3) протоколы судебных действий; 4) материальные объекты; 5) акты ревизий и документальных проверок; 6) заключения экспертов и специалистов; 7) иные документы, содержащие сведения, зафиксированные в письменной форме; 8) иные документы, содержащие сведения, зафиксированные в иной вербальной форме.

Среди источников первой группы нужно выделить протоколы допросов свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, экспертов, специалистов.

К источникам второй группы следует отнести протоколы: осмотра места происшествия, предметов, вещей и других материальных объектов, документов; осмотра трупа; обыска; выемки; очной ставки; следственного эксперимента; предъявления для опознания; проверки показаний на месте; освидетельствования; задержания подозреваемого; наложения ареста на имущество; осмотра фонограммы записи телефонных и иных переговоров; изъятия образцов для сравнительного исследования; осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений.

Основным источником третьей группы является протокол судебного заседания, в котором отражаются все действия по собиранию, закреплению, проверке доказательств и их результаты, а также приложения к нему.

К источникам четвертой группы относятся: орудия преступления; иные предметы, на которых сохранились следы преступления; предметы-объекты преступных действий; иные предметы, которые могут служить средствами обнаружения преступления, установления фактических обстоятельств дела, выявления виновных либо опровержения обвинения или смягчения ответственности; деньги и иные ценности, нажитые преступным путем; документы, содержащие на себе следы преступных посягательств или иные признаки вещественного доказательства.

В пятую группу необходимо включить акты ревизий и документальных проверок, проводимых по требованию суда, прокурора, следователя, дознавателя. Акты ревизий и проверок, проведенных по инициативе иных органов, следует отнести, по мнению автора, к иным документам.

Источники шестой группы в зависимости от вида экспертиз можно подразделить на заключения основных, повторных, дополнительных, комиссионных и комплексных экспертиз, причем в каждой из экспертиз можно выделить подвиды с учетом принадлежности формулируемых эксперту вопросов к той или иной области науки, техники, искусства либо ремесла.

Источники седьмой группы сложно перечислить вследствие их большого разнообразия. Вместе с тем практика показывает, что основными из них являются: объяснения, получаемые в порядке, который ранее определялся ст. 109 УПК РСФСР; материалы служебных проверок; ведомственные и другие инструкции; ведомственные приказы и распоряжения; справки о судимости и др.

Третий элемент в системе, который позволяет квалифицировать уголовно-процессуальное доказательство как дефиницию, есть способы, а также порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников. Их использование в полном соответствии с требованиями, предусмотренными в уголовно-процессуальном законе, является неотъемлемым условием для признания полученного комплекса, включающего фактические данные, источник этих данных и названные способы и порядок, доказательством. Поэтому исследование сущности и разновидностей составляющих данного элемента не менее важно, чем определение сущности, видов и значения двух первых элементов анализируемой системы.

Под способом в русском языке понимается действие или система действий, применяемых при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь. Следовательно, по отношению к анализируемому вопросу необходимо иметь в виду систему действий, совершаемых с целью собирания, закрепления и проверки фактических данных.

В юридической литературе этот вопрос освещается неоднозначно, как правило, в связи с исследованием элементов (этапов) процесса доказывания. Последнее вполне объяснимо и естественно,.так как использование фактических данных для установления обстоятельств дела предполагает их обнаружение, собирание, проверку и оценку. При этом оценке подвергаются не только сами фактические данные, но и способы и порядок их собирания, закрепления и проверки. Например, выделяя в понятии «допустимость» доказательств такой признак как «процессуальность», Н. В. Сибилева пишет: «Процессуальность означает, что не только источники фактических данных, но и способы и средства закрепления содержащейся в них информации должны отвечать требованиям уголовно-процессуального закона». А, следовательно, должны надлежащим образом оцениваться. С подобной позицией трудно не согласиться. Подходя к вопросу с этих позиций, большинство авторов полагают, что способами получения доказательств являются процессуальные действия. Однако высказана и другая точка зрения, согласно которой таковыми выступают только следственные действия.

Здесь важно, как конкретно реализуются указанные способы: это собирание фактических данных; их получение и использование; собирание, закрепление и проверка либо что-то еще? Многие авторы, разрешая названный вопрос, прибегают к различной терминологии, не пытаясь объяснить, почему использован тот, а не другой термин, понятие, хотя, с точки зрения этимологии, это имеет определенное значение.

Например, Ю. К. Орлов рассматривает этот вопрос применительно к «собиранию доказательств». По его мнению, «закон (ст. 70 УПК) предусматривает три способа: производство следственных действий; истребование предметов и документов без производства следственных действий (включая производство ревизий и проведение документальных проверок); представление доказательств гражданами и участниками процесса». В контексте «собирания доказательств» исследуют вопрос также А. Р. Белкин и И. Б. Михайловская. Ф. Н. Фаткуллин употребляет в этой связи две формулы: «способы получения и использования судебных доказательств» и «способы получения, проверки и использования доказательств». Под ними он понимает «те предусмотренные законом действия, посредством которых органы следствия, прокуратуры и суда собирают, проверяют и оценивают фактические данные и их источники, а также обосновывают выводы по делу». Если исходить из сформулированного Ф. Н. Фактуллиным определения, то логично сделать вывод, что к способам получения и использования доказательств он относит не только их получение, проверку и использование, но и оценку и даже обоснование выводов по делу. В принципе, все это охватывается формулой «получение, проверка и использование доказательств».

Думается, что здесь можно и должно вести речь о собирании, закреплении и проверке, но не доказательств, а фактических данных и их источников.

К аргументам, приведенным выше, добавим, что, исследуемые способы есть прежде всего элемент той системы, которую представляет собой доказательство. Поэтому включать в него оценку и обоснование выводов явно излишне. Обратное означало бы не что иное, как критический анализ, т. е. оценку не только самих способов, но и результатов ранее произведенной оценки, что само по себе нелогично. Оценке подлежат фактические данные, их источники и способы собирания, закрепления и проверки в той части, которая не сопряжена с оценкой. Ибо оценка как деятельность не предполагает ее же оценки, т. е. совершения тех же действий повторно, тем более, что это невозможно даже теоретически.

Во-вторых, если исходить из понятия доказательства как системы, одним из элементов которой выступают эти способы, то достаточно очевидно, что говорить о собирании, закреплении и проверке доказательств преждевременно. На этом этапе доказательства в уголовно-процессуальном смысле существуют номинально, ибо идет их формирование. А потому правильнее вести речь о собирании, закреплении и проверке фактических данных и их источников.

С учетом сказанного проанализируем ст. 70 УПК РСФСР и ст. 86 УПК РФ, имеющих название «Собирание доказательств». В буквальном смысле это выражение нужно трактовать так, что дознаватель, следователь, прокурор и суд посредством перечисленных в указанных статьях действий собирают полноценные доказательства. Между тем, в действительности, ситуация складывается несколько иначе. Даже полученным в ходе выполнения следственных действий фактическим данным и их источникам нельзя придать статус доказательства. Тем более, преждевременно называть доказательствами то, что получено иными процессуальными способами. Прежде, чем рассматривать то, что получено в этом качестве и оперировать им как доказательствами, необходимо его (полученное) оценить на соответствие требованиям закона. И не только в целом, но и каждый его (доказательства) элемент - фактические данные, источник этих данных, способы и порядок их собирания, закрепления и, если в том имеется необходимость, проверки в отдельности. Для этого, очевидно, может потребоваться не только их изучение, но и проведение проверочных действий, в том числе следственных. Например, предметы одежды потерпевшего в результате преступного посягательства, выданные родственниками, подлежат осмотру, в случае необходимости -направлению на соответствующие экспертизы и только затем приобщению к делу в качестве вещественных доказательств. Аналогичным образом производятся собирание, закрепление и проверка фактических данных во многих других ситуациях.

Таким образом, хотя закон и говорит о собирании уже доказательств, но, как справедливо пишет А. Р. Белкин, «по тексту ст. 70 УПК РСФСР представляется, что речь идет о «будущих» доказательствах (т. е. об информации, которая потенциально может иметь доказательственное значение)». Следовательно, в статье говорится о собирании, закреплении и проверке фактических данных и их источников, но еще не доказательств, хотя таковыми они, как правило, становятся после их надлежащего закрепления. Однако отмеченные формальности и условности имеют место, и не придавать им значения нельзя.

Из сказанного вытекает, что название анализируемых статей не совсем точно отражает их содержание. Поэтому можно было бы озаглавить, ст. 86 УПК РФ как «Собирание и закрепление фактических данных и их источников».

Вместе с тем такой прием юридической техники, как представляется, в нашем случае целесообразен. И не потому, что упрощает восприятие смысла нормы, а потому, что подчеркивает главное - цель, которой здесь является собирание не просто фактических данных и их источников, а доказательств. Для ее достижения и предусмотрены в законе перечисленные способы, а соответствующие органы и должностные лица наделены властными полномочиями.

Сказанное, безусловно, не означает, что все собранное уполномоченными на то органами в процессе расследования или рассмотрения дела в суде будет признано доказательствами, ибо для этого прежде необходимо убедиться в соответствии требованиям закона способов и порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников. Практика показывает, что некоторые материалы, содержащие фактические данные, исключаются как не относящиеся к делу, некоторые - как не отвечающие требованиям допустимости. Однако, в том и заключается смысл расследования и рассмотрения дела в суде, чтобы исследовать все, что можно собрать, закрепить, проверить, оценить и оставить те доказательства, которые имеют отношение к делу и отвечают всем требованиям, предъявляемым к ним законом.

Таким образом, говоря о способах получения доказательств, необходимо иметь в виду не только собирание, но и другие элементы процесса доказывания, а именно: закрепление и проверку доказательств. При этом анализ научных источников, требований уголовно-процессуального закона дают основания заключить, что «закрепление» и «проверка» фактических данных и их источников осуществляются теми же способами, что и собирание. Единственное исключение состоит, возможно, в том, что при проверке, согласно ст. 87 УПК, субъекты доказывания проверяемое доказательство сопоставляют с другими доказательствами. Хотя в данном случае можно говорить о той неопределенной грани, которая чисто условно разделяет проверку и оценку доказательств. Что же касается таких методов проверки, как установление источников доказательств, получение иных доказательств, предусмотренных в указанной статье, то вывод может быть только один - их реализация возможна лишь посредством способов, установленных законом. То есть, посредством следственных, судебных и иных процессуальных действий, как и при собирании фактических данных и их источников.

Вместе с тем считать в связи с приведенным выводом проблему решенной было бы ошибкой.

Дело в том, что ни в науке уголовного процесса, ни в законе, ни в судебно-прокурорской практике не выработано четких и однозначно толкуемых понятий следственных и иных процессуальных действий, однозначно не определена система следственных действий. Во-вторых, не решен вопрос о том, должны или, по крайней мере, могут ли отличаться доказательства, полученные, с одной стороны, посредством производства следственных, а, с другой - иных процессуальных действий. Если да, то чем именно и какова в этом случае разница в их процессуальном статусе? Поставленный вопрос имеет важное значение, ибо от ответа на него, зачастую, принципиально зависит решение другого вопроса, а именно: будет ли доказательство признано допустимым или, напротив, недопустимым.

Рассмотрим каждый из поставленных вопросов в объеме, необходимом для настоящего исследования.

Отсутствие в законе (УПК РСФСР, УПК РФ) понятия «следственные действия» является одной из причин разногласий среди ученых по данному вопросу. Причем разногласий весьма существенных. Например, А. М. Ларин относил к следственным все процессуальные действия, совершаемые уполномоченными должностными лицами в ходе предварительного расследования. Ряд других ученых под следственными понимают действия уполномоченных лиц, которые направлены на обнаружение, проверку, исследование и закрепление доказательств.

С. А. Шейфер, проанализировав статьи 87, 109, п. 4 ст. 211 УПК РСФСР, пришел к выводу, что исходя из содержащихся в указанных статьях требований, можно данный термин трактовать «либо в широком смысле, охватывая им все те действия, которые следователь (лицо, производящее дознание) осуществляет на основе уголовно-процессуального закона, либо в узком смысле, понимая под следственными лишь действия познавательного характера, т. е. осмотры, освидетельствования, допросы и т. д.».

По мнению В. А. Семенцова, познать сущность и дать понятие следственных действий можно, если определить критерии, которым должна соответствовать данная разновидность процессуальных действий. К таковым он относит: 1) то, что следственные действия - это способ (наиболее распространенный) собирания и проверки доказательств по уголовным делам; 2) целью их производства является установление фактических обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела; 3) решение о проведении следственных действий следователем принимается самостоятельно, за исключением случаев, когда он должен получить санкцию прокурора или разрешение суда; 4) проводят следственные действия уполномоченные лица, указанные в законе; 5) их выполнение обеспечивается применением мер государственного процессуального принуждения; 6) законом предусмотрена детальная процедура производства следственных действий; 7) ход и результаты следственных действий закрепляются в протоколе, который составляется по единым правилам, предусмотренным уголовно-процессуальным законом. С учетом этого следственные действия ученый определяет как такие процессуальные действия по собиранию и проверке доказательств, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством, проводятся уполномоченными лицами, обеспечены государственным принуждением, направлены на установление фактических обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и характеризуются детальной процедурой оформления и производства.

Данное определение, по нашему мнению, наиболее полно отражает суть и правовую природу следственных действий, позволяет в определенной степени отграничивать их от иных процессуальных действий. Другой вопрос, что точнее было бы говорить о собирании в ходе производства следственных действий не доказательств, а фактических данных и их источников. Как уже отмечалось, указанные два элемента могут «дать» доказательство только в совокупности с третьим - наличии предусмотренного законом способа и соблюдении порядка получения первых. Иначе говоря, доказательство может появиться только после окончания следственного действия и оформления его хода и результатов, но не ранее. Однако в рассматриваемом случае Семенцов В. А., формулируя определение, явно опирался на терминологию, содержащуюся в законе.

Различные подходы к понятию следственных действий предопределяют разные взгляды на их систему. Так, В. М. Семенцов включает в нее 12 видов: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемку, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, допрос, очную ставку, предъявление для опознания, проверку показаний, производство судебной экспертизы. По мнению С. А. Шейфера, «не вызывает сомнения, что к числу таких действий относятся: 1) допрос (обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля); 2) очная ставка; 3) назначение экспертизы; 4) осмотр (места происшествия, трупа, местности, помещений, предметов и документов); 5) освидетельствование; 6) обыск (личный, в помещении, на местности); 7) выемка (обычная, документов, содержащих государственную тайну, почтово-телеграфной корреспонденции); 8) следственный эксперимент; 9) предъявление для опознания». Кроме того, полагает ученый, наряду с девятью перечисленными ранее следственными действиями в систему должны быть включены также задержание подозреваемого, получение образцов для сравнительного исследования и проверка показании на месте».

Сравнивая системы следственных действий, которых придерживаются названные авторы, несложно обнаружить, что разногласия в данном случае сводятся к вопросу о том, признавать или не признавать следственными действиями такие, как: контроль и запись телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ), производство судебной экспертизы (ст. 195 - 207), задержание подозреваемого (ст. 90 - 91), получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК) и проверка показаний на месте (ст. 194 УПК). Сразу оговоримся, что относительно проверки показаний на месте в связи с принятием УПК РФ спор можно считать разрешенным и его не касаться. Что касается остальных, то они являются камнем преткновения и для других авторов.

Например, И. М. Лузгин рассматривает назначение ревизии и экспертизы не как способы собирания доказательств, т. е. следственные действия, а как действия по управлению процессом расследования. Упомянутый выше ученый профессор С. А. Шейфер, возражая против чрезмерной автономии экспертизы, вместе с тем, не относит ее к следственным действиям. По его мнению, следственным действием следует считать не экспертизу в целом, а лишь комплекс действий следователя, определяющих программу исследования, создающих необходимые условия, контролирующих объективность и полноту его проведения. Основной довод, который приводится в подтверждение данного вывода, сводится к тому, что в ходе экспертизы непосредственные познавательные операции производит не следователь, а эксперт; к тому же, методы познания, которые он применяет, не предписаны заранее уголовно-процессуальным законом, а избираются самим экспертом в соответствии с его специальными познаниями.

Представляется, что правы те авторы, которые рассматривают экспертизу, а также контроль и запись телефонных и иных переговоров в качестве следственных действий.

Во-первых, к таковым их относит уголовно-процессуальный закон, детально регламентируя порядок назначения, производства, оформления хода и результатов, права и обязанности лиц, участвующих в них. Во-вторых, юридическим основанием для осуществления этих действий являются постановления следователя, а для контроля и записи переговоров, кроме того, соответствующее решение суда. В-третьих, в обоих случаях действия следователя и привлекаемых к этому лиц направлены на получение фактических данных, необходимых для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Исходя из перечисленных обстоятельств, к следственным действиям, по мнению автора, необходимо отнести и задержание подозреваемого, и получение образцов для сравнительного исследования, и наложение ареста на имущество. Кроме того, в качестве самостоятельного следственного действия следует назвать эксгумацию и осмотр трупа. Отнести ее к разновидностям осмотра не позволяют специфика порядка принятия решения об эксгумации, особенности технического выполнения, а также фиксации хода и результатов.

С учетом изложенного, есть основания рассматривать следственные действия как один из основных видов процессуальных действий по собиранию, закреплению и проверке доказательств, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законом, проводятся уполномоченными лицами, обеспечены государственным принуждением, направлены на установление фактических обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и характеризуются детальной процедурой оформления и производства.

В перечень тех действий, которые образуют систему следственных, необходимо включить: допросы подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, экспертов, специалистов; осмотры места происшествия, местности, жилища, трупа, документов, предметов, вещей; эксгумацию трупа; назначение и производство экспертизы; обыск; очная ставка; следственный эксперимент; освидетельствование; контроль и запись телефонных и иных переговоров; проверка показаний на месте; предъявление для опознания; арест, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений; задержание подозреваемого; наложение ареста на имущество; получение образцов для сравнительного исследования.

Не менее сложен вопрос о том, какой смысл законодатель «вложил» в понятие «иные процессуальные действия». Здесь, конечно, можно воспользоваться методом логического толкования понятия «процессуальное действие». Согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ под ним понимается следственное, судебное и иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом. Исключая из данного определения следственные действия, получаем, что под «иными процессуальными действиями» в смысле ч. 1 ст. 86 УПК РФ законодатель имел в виду судебные и иные действия, предусмотренные УПК РФ. Но если с понятием «судебное» действие какая-то определенность в уголовно-процессуальном законе просматривается, то с «иными действиями», о которых говорится в п. 32 ст. 5 УПК и которые, по смыслу закона, являются составной частью «иных процессуальных» действий, до ясности и четкости образовалась непреодолимая брешь.

Между тем, это не праздный вопрос. Речь идет об одном из трех разновидностей способов собирания, закрепления фактических данных и их источников, а также проверки уже имеющихся в деле доказательств. Но в отличие от первых двух (следственных и судебных действий), обделенных законодателем вниманием с точки зрения его конкретного содержания, урегулирования процедуры проведения и фиксации хода и результатов. В данном случае просматриваются не только недостатки в законодательной технике, но и явная неосторожность по отношению к уголовному процессу как феномену, имеющему важное социальное значение. А это явно непозволительная роскошь, если учесть значение процесса не только с точки зрения охраны прав и интересов личности в обществе, но и сохранения самого общества.

Описанное положение, по мнению автора, еще до принятия УПК РФ явилось одной из причин того, что мнения ученых разделились по вопросу о том, посредством каких действий могут быть получены доказательства по делу - только лишь посредством следственных либо всех иных процессуальных. Если тех и других, то что понимается под иными процессуальными действиями? Например, А. Р. Белкин полагает, что «кроме следственных действий, процессуальными способами собирания и исследования доказательств закон считает: 1) действия по доследственной проверке в стадии возбуждения уголовного дела - получение заявлений и сообщений, истребование объяснений, ревизионных и иных материалов; 2) истребование документов и предметов по инициативе субъекта доказывания; 3) принятие сообщений и предметов, документов от участников процесса, учреждений, предприятий, общественных организаций и иных лиц». Ф.Н. Фаткуллин, проанализировав ст. 301 УПК РСФСР, согласно которой суд основывает приговор лишь на доказательствах, рассмотренных в судебном заседании, заключил, что ее надо трактовать в том смысле, что эти фактические данные и их источники должны быть исследованы обязательно в период активных действий суда, до окончания судебного следствия. Отсюда, однако, не вытекает вывод, будто в уголовном процессе законом не допускаются некоторые другие способы получения и использования доказательств. В частности, ст. 70 УПК РСФСР в качестве таких способов, по его мнению, называет: истребование органами предварительного расследования, прокуратуры и суда значимых по делу предметов и документов от физических и юридических лиц, поручение тех же органов о производстве ревизий; представление доказательств участниками судопроизводства; представление материалов любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями. Статьи 109, 223 УПК РСФСР указывают на такой способ получения доказательств, как истребование объяснений от определенных лиц. В ст. 46, 52, 280, 338 УПК говорится о даче устных объяснений подозреваемым или обвиняемым (подсудимым, осужденным), а ст. 240, 281, 286, 292, 338 предусматривают оглашение их в суде. Как полагают авторы «Теории доказательств...», все эти способы «обладают процессуальной формой в единстве с содержанием. Поэтому было бы неверным считать иные, кроме следственных (судебных) действий, способы собирания и проверки доказательств «непроцессуальными».

Их процессуальная форма иная, нежели у следственных действий, менее детализирована, но она существует». Аналогичные соображения высказывались рядом других авторов, некоторые из которых пытались объяснить причины такого положения. Так, Н. П. Царева по поводу истребования и представления документов выказалась следующим образом: «Отсутствие законодательного урегулирования процедур истребования и представления документов объясняет...широкое использование в качестве доказательств самых различных письменных материалов (объяснений, актов ревизий и документальных проверок, ценных бумаг, заявлений, справок и т. п.). Одной из причин существующего положения, по-видимому, является то, что истребование документов существенно не затрагивает законных прав и интересов граждан, и это позволяет использовать указанные процедуры как до возбуждения уголовного дела, так и в кассационном и надзорном производстве». Нам представляется, что затронутый вопрос несколько сложнее, нежели кажется. Понятие «иные процессуальные действия» является сложным и, кроме того, собирательным. Поэтому, если рассматривать его упрощенно, то нельзя исключить ошибочные выводы и предложения. Данный вывод подтверждается данными, полученными Н. П. Царевой. Дело в том, что этим понятием охватываются несколько групп процессуальных действий и решений.

Во-первых, указанным понятием охватываются как действия в прямом смысле, так и решения. Например, в первом значении необходимо расценивать такое действие, как истребование органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, судом документов, сведений, предметов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела; назначение документальной ревизии или проверки и др. В качестве решения следует расценивать такое иное процессуальное действие, как вынесение соответствующим должностным лицом постановления о производстве выемки, обыска, вынесение судьей постановления об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и многие другие.

Во-вторых, ими (иными процессуальными действиями) охватываются как действия, направленные на получение доказательств, так и действия, которые носят преимущественно обеспечительный характер в процессе расследования и рассмотрения дела в суде, в том числе по собиранию, закреплению, проверки и оценки доказательств. Например, то же истребование органами расследования, прокурором документов, сведений, предметов, назначение документальных проверок и ревизий и некоторые другие действия следует отнести к действиям, направленным на получение доказательств. Такие действия, как вынесение следователем постановления о производстве эксгумации трупа, наложение ареста на имущество и т. д., по своей сути и цели являются, безусловно, обеспечивающими процесс расследования и рассмотрения дела в суде.

В-третьих, «иные процессуальные действия» охватывают как действия, выполнение которых возможно до возбуждения уголовного дела, так и действия, которые производятся после возбуждения уголовного дела в процессе расследования, изучения дела прокурором в порядке ст. 221 УПК РФ, при назначении судебного заседания, в ходе судебного разбирательства. Исходя из такого понимания этих действий, и надо исследовать затронутую проблему.

По мнению автора, данная проблема является исключительно актуальной для всего уголовного процесса. В ней необходимо выделить три основных.

Первая из них сводится к тому, что в УПК РФ не содержится четкого и ясного ответа на вопрос о том, какие способы собирания, закрепления фактических данных и их источников, а также проверки доказательств относятся к иным процессуальным действиям, которые орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе выполнять в стадии предварительного расследования; какова процедура их проведения и процессуальная форма фиксации хода и результатов этих действий?

Вторая заключается в том, что нет достаточной ясности в вопросе: вправе ли, а если да, то какие именно иные процессуальные действия, орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор производить на стадии возбуждения уголовного дела и какова процедура их осуществления, а также процессуальная форма фиксации хода и результатов этих действий?

Третья - это проблема о том, что следует понимать под «собиранием» письменных документов и предметов подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, с одной стороны, и «собиранием доказательств» защитником - с другой?

Остановимся на данных проблемах в пределах, определяемых целью настоящей работы.

Что касается первой. Анализ УПК РФ свидетельствует о том, что законодатель весьма расплывчато обозначил «иные процессуальные действия», которые могут быть использованы субъектом доказывания с целью собирания и закрепления фактических данных и их источников, а также для проверки уже имеющихся доказательств. Правда, это не означает, что они не предусмотрены вообще. В том-то и дело, что предусмотрены, однако таким образом, что складывается впечатление, будто законодатель поставил цель не урегулировать данный вопрос, а завуалировать, с тем, чтобы правоприменитель «поломал» голову, а участники процесса не остались «без пищи» для споров и тяжб по поводу этих способов, понятия самих действий и т. д. А в конечном счете, по поводу допустимости (недопустимости) полученных в процессе указанных действий фактических данных и их источников.

С другой стороны, проведенный анализ уголовно-процессуального закона позволил автору все предусмотренные в нем способы подразделить на две группы. К первой из них относятся такие, которые так или иначе вытекают из предусмотренных в УПК РФ полномочий органов дознания, дознавателя, следователя, прокурора. Это - 1) получение объяснений у подозреваемого (в случае его согласия) по поводу возникшего подозрения (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК); 2) направление требований, поручений, запросов, обязательных для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами, в пределах полномочий, установленных УПК РФ (ч. 4 ст. 21 УПК); 3) приобщение к уголовному делу предметов, документов, справок и т. д., представляемых органам расследования, прокурору защитником на основании п. 3 ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

Ко второй группе необходимо отнести способы, существование которых обусловлено обязанностью перечисленных субъектов доказывания обеспечить реализацию прав иных участников судопроизводства собирать и представлять для приобщения к уголовному делу предметы и документы, иные сведения. Это - 1) принятие представляемых письменных документов и предметов, о приобщении которых ходатайствуют подозреваемый, обвиняемый и другие участники, перечисленные в ч. 2 ст. 86 УПК РФ; 2) получение материалов, представляемых органами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность (ст. 89 УПК); 3) приобщение к уголовному делу предметов, документов, справок и т. д., представляемых субъектам доказывания защитником на основании требований п. 3 ч. 2 ст. 86 УПК.

К иным процессуальным действиям, которые осуществляет с целью получить доказательства суд, следует отнести: 1) оглашение показаний допрошенных на стадии предварительного расследования и в судебном заседании лиц; 2) получение объяснений в судебном разбирательстве у подсудимого, осужденного, оправданного (в суде второй инстанции).

Изложенное, хотя и основано на действующем уголовно-процессуальном законе, вряд ли можно воспринимать однозначно. Причиной тому является указанная нечеткость и неконкретность соответствующих норм УПК РФ. Что касается правоприменителя, то в условиях жесточайшего выбраковывания доказательств по самым незначительным нарушениям требований УПК, он вправе рассчитывать на такие нормы и положения, которые бы не вызывали споров и разнопланового толкования. Для этого, по нашему мнению, необходимо сконцентрировать нормы, регламентирующие способы получения доказательств, которые законодатель обозначил термином «иные процессуальные действия», в одном определенном месте. Во-вторых, законодателю, о чем уже многократно писалось, необходимо урегулировать процедуру проведения этих действий, а также порядок и процессуальную форму фиксации их хода и результатов.

При этом не следует упрощать ситуацию. Действительно, отрегулировать в законе затронутые вопросы не так просто. При кажущейся простоте выполнения исследуемых действий, в отличие, например, от следственных, нужно определиться с их оптимальным вариантом. С одной стороны, «иные процессуальные действия» получения доказательств, с точки зрения процедуры выполнения и фиксации их хода и результатов, не должны быть такими же сложными как следственные. А с другой, - должны, тем не менее, иметь содержание, которое позволяло бы участникам судопроизводства определять: когда, от кого, при каких обстоятельствах и т. п. тот или иной источник фактических данных появился в деле. Это крайне необходимо для проверки и оценки полученных таким образом документов не только с точки зрения допустимости, но и относимости, и достоверности. К сожалению, предложения, высказанные с целью решения данной проблемы, неоднозначны. В этой связи можно предположить, что это явилось одной из основных причин того, что законодатель «не решился» дать ни перечня «иных процессуальных действий», которые субъекты доказывания вправе использовать для получения доказательств, ни стадии, в которых это допускается, ни, наконец, самого понятия «иных процессуальных действий».

Сказанное, однако, не означает, что проблема должна оставаться нерешенной. Напротив, ее необходимо решать и незамедлительно. Если уж в уголовно-процессуальный бомонд введен такой институт, как допустимость доказательств, да еще в такой жесткой форме, что малейшее отступление от требований закона влечет признание доказательства недопустимым, с последующим, как правило, развалом дела в пользу обидчика потерпевшего, то оставлять неурегулированным законом такие и им подобные пробелы, повторимся, - непозволительная роскошь.

Естественно, встает вопрос, как это осуществить?

По нашему мнению, указанную проблему надо решать в комплексе с вопросами, образующими суть второй проблемы. То есть, с вопросами, касающимися полномочий субъектов, компетентных проверять сообщения и заявления о преступлениях и принимать по итогам проверки предусмотренные в законе решения.

К слову, названная проблема не проще, чем первая. Такая ситуация обусловлена, в первую очередь, «официальным» появлением в уголовном процессе института допустимости (недопустимости) доказательств. Достаточно вспомнить острую дискуссию, разгоревшуюся по поводу того, является или не является источником фактических данных (проще доказательством) объяснение, полученное у гражданина в ходе так называемой доследственной проверки, а также неоднозначность процессуального статуса результатов оперативно-розыскной деятельности, о чем уже писалось выше.

Уместно заметить, что вопрос о статусе объяснения как доказательства во многом надуман.

С. А. Пашин, разъясняя смысл одного из «открытых» им способов восполнения «ущербных доказательств» (самоделения), витеевато пишет: «Теоретическая подоплека данной уловки заключается в смешении обыденного и процессуального, чаще всего в форме «склеенности» предварительного и формального следствия в тех значениях, какие придавались этим понятиям до Октябрьской революции. Например, одно время в качестве доказательств фигурировали объяснения, данные очевидцами происшествия до возбуждения уголовного дела; потом эта практика в судах первой инстанции сошла на нет».

Однако в данном вопросе не просто вредны, а опасны два момента. Во-первых, непоследовательность в подходе к решению вопроса о допустимости доказательств, а, во-вторых, - смешение «иных процессуальных» и «следственных» действий. В этой связи надо признать справедливыми замечания С. В. Некрасова по поводу позиции, высказанной по данному вопросу Н. Григорьевой. Высказанная ею точка зрения о том, пишет он, что «к непредусмотренным законом доказательствам обвинения относятся и «объяснения» лиц, которые взяты до возбуждения уголовного дела», как раз не строились на учете ст. 109 УПК РСФСР..., а также некоторых других, наделяющих правоохранительные органы полномочием истребования объяснений от граждан и должностных лиц».Факт смешения указанных действий можно проследить в монографии В. В. Золотых.

Анализируя данный вопрос, он пишет: «Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми». К таковым автор отнес и материалы (кроме протокола осмотра места происшествия), полученные до возбуждения уголовного дела. Однако здесь же исследователь утверждает следующее: «В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности». Получается, таким образом, что объяснения, акты документальных ревизий, иные документы, полученные в ходе доследственной проверки, В. В. Золотых предлагает признавать недопустимыми доказательствами, а полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности - допустимыми.

Несколько ранее, соглашаясь с Н. В. Сибилевой в том, что доказательство, хотя и полученное из установленного в законе источника, однако субъектом, не наделенном правом производства данного следственного действия, следует признавать недопустимым, В. В. Золотых подкрепляет свою позицию, на наш взгляд, не совсем удачным примером из практики. Таким, который дает основание говорить о смешении им следственного и иного процессуального действия. Из описанного им дела следует, что суд исключил как недопустимые доказательства объяснения подозреваемых, полученные у них оперативным работником уголовного розыска до возбуждения уголовного дела. В данном случае однозначно речь идет не о следственном действии. Поэтому распространение на него вывода, сделанного Н. В. Сибилевой, является по меньшей мере некорректным.

Сказанное лишний раз подтверждает сложность ситуации, необходимость дать толкование следственным и иным процессуальным действиям как способам собирания, закрепления и проверки доказательств.

Определенная надежда на то, что проблема хотя бы частично будет решена, возлагалась на новый УПК РФ. Между тем она с его принятием еще более обострилась, так как в ст. 144, регламентирующей порядок проверки сообщений и заявлений о преступлениях, в других нормах вообще не упоминается о том, что орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор вправе получать у граждан и должностных лиц объяснения. Закономерно возникает вопрос, каким тогда образом, с помощью каких средств и способов проводить проверку? Ведь, зачастую, для принятия законного и обоснованного решения одного заявления и сообщения о преступлении, запрошенных материалов явно недостаточно. Необходимо, что называется, заслушать противную сторону. Неслучайно правоприменитель это свое право продолжает использовать. Однако законно ли?

Если придерживаться мнения о том, что объяснения, материалы проверки, собранные по факту административного правонарушения, материалы оперативно-розыскной деятельности, проведенной до возбуждения уголовного дела - суть материалы, полученные не процессуальным путем, то следует признать и другое, а именно, что все уголовные дела, возбужденные на основании указанных материалов, являются возбужденными незаконно. Значит, указанные способы используются незаконно. Более того, к таковым следует причислить и истребование предметов, документов, получение их у граждан и должностных лиц и приобщение к материалам проверки, поскольку все эти способы не предусмотрены уголовно-процессуальным законом как иные процессуальные действия, производство которых возможно до возбуждения уголовного дела. Однако, с другой стороны, перечисленные и ряд других способов получения сведений о совершенных или готовящихся преступлениях предусмотрены иными нормативными актами. Имеются в виду прежде всего Федеральные законы «О прокуратуре РФ», «Об оперативно-розыскной деятельности», Закон «О милиции». Например, в соответствии со ст. 11 закона «О милиции» сотрудники органов милиции вправе получать у граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них; проводить в установленном законом порядке освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении преступления или административного правонарушения, и некоторые другие действия, которые по своему содержанию и порядку проведения являются иными процессуальными действиями, а освидетельствование, более того, следственным. Некоторые из указанных действий вправе совершать работники прокуратуры. Органы, наделенные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» правом заниматься оперативно-розыскной деятельностью наделены еще большими полномочиями. В этой части они продолжают действовать, их соответствие требованиям Конституции РФ никем не оспаривается. К тому же, вряд ли можно привести какие-либо веские аргументы, которые позволили бы признать их таковыми.

Таким образом, речь идет о противоречиях, вкравшихся в нормы, содержащиеся в указанных законах, которые по-разному регламентируют одни и те же отношения. А точнее вопросы, от которых, в конечном счете, зависит решение еще более важных в уголовном процессе вопросов - о допустимости либо недопустимости доказательств. То есть, те, которые не удается обойти на современном этапе в практической деятельности ни одному участнику уголовного судопроизводства, ни по одному из обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела.

Сказанному могут возразить в том смысле, что данная проблема законодателем решена. Согласно ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» от 18.12.2001 г. действующие на территории РФ федеральные законы и иные нормативные правовые акты, связанные с УПК РФ, подлежат приведению в соответствие с ним. До приведения их в соответствие с УПК РФ они могут применяться в части, не противоречащей Уголовно-процессуальному кодексу РФ.

По нашему мнению, это не решение проблемы, а способ отодвинуть ее на «потом», причем на неопределенное время. Между тем такое положение не может и не должно затягиваться. Оно чревато необратимыми последствиями. И здесь, представляется, чтобы решить проблему законодателю необходимо сделать решительный шаг, полагаясь на здравый смысл и опыт, наработанный практикой. Этот шаг, во-первых, должен заключаться в признании того, что по затронутым проблемным вопросам в настоящее время иные законы привести в соответствие с УПК РФ невозможно и, более того, вредно. Ибо требуется комплексное и одновременное решение: существенное изменение в этой части УПК РФ и корректировка в полном соответствии с последним всех связанных с УПК РФ законов и нормативных правовых актов. Во-вторых, необходимо отказаться от «застенчивой» концепции, согласно которой то, что получено органами дознания, дознавателем, следователем, прокурором официальным путем до возбуждения уголовного дела (те же объяснения, материалы ведомственных проверок и т. д.) являются недопустимыми источниками фактических данных и не может признаваться (с учетом оценки способов и порядка их получения) доказательством. Поскольку нелогично положение, когда фактические данные и их источники, полученные до возбуждения уголовного дела в процессе оперативно-розыскной деятельности, будут признаваться отвечающими требованиям допустимости, а полученные официально уполномоченными на то, в силу действующих законов, органами и должностными лицами после возбуждения уголовного дела, автоматически недопустимыми. Причем только лишь потому, что УПК РФ этого не предусмотрел, также как и другие законы. А вот Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», в отличие от них, соответствующие требования содержит. Эти требования закона, по мнению автора, концептуально неверны. По определению закон не может предрешать вопрос о том, когда, как и в каком качестве тот или иной источник фактических данных должен приобщаться к уголовному делу. Он может и должен содержать правила, которые бы позволяли решать ту или иную ситуацию, возникшую в практике. Однако данные правила должны быть предусмотрены в уголовно-процессуальном законе. В других же законах и нормативных актах необходимо предусмотреть правила, причем не просто корреспондирующие с правилами, содержащимися в УПК, но практически полностью им соответствующие. В-третьих, необходимо законодательно предусмотреть порядок и условия преемственности доказательственного значения источников фактических данных, полученных ранее до возбуждения уголовного дела государственными органами и должностными лицами в процессе проверки административных материалов, рассмотрения арбитражных, гражданских дел, а также иных процессуальных действий. И здесь, решая данный вопрос,

необходимо вспомнить, что закон не случайно счел возможным разрешить производство таких следственных действий, как осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение экспертизы, до возбуждения уголовного дела. Аналогичный подход напрашивается относительно некоторых иных процессуальных действий. Это позволило бы без ущерба для соблюдения прав и законных интересов участников процесса снять большинство из перечисленных вопросов, создать условия органам дознания, следователю, дознавателю, прокурору исполнять возложенные на них обязанности в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Единственное, что в данной ситуации необходимо предпринять, вновь воспользовавшись опытом судебно-прокурорской практики - это предусмотреть дополнительные гарантии, направленные на обеспечение достоверности полученных таким образом фактических данных и их источников. В противном случае, если не все, то, во всяком случае, многие дела придется признавать возбужденными незаконно со всеми вытекающими из этого последствиями.

По существу, здесь речь идет о законодательном урегулировании того, что реализуется на практике, так как иначе невозможно работать, но, безусловно, в разумных пределах. То есть, без ущерба для промежуточных и итоговых выводов по делу. В данном случае автор имеет в виду результаты изучения рассмотренных судами уголовных дел. Они свидетельствуют о том, что суды первой инстанции признали доказательствами объяснения, отобранные у граждан до возбуждения уголовного дела, протоколы личного досмотра, досмотра автотранспорта и другие документы, полученные в рамках административного процесса и содержащие фактические данные об обстоятельствах дела, по 90% дел из числа тех, в которых указанные источники содержались. Более того, по 55% дел в качестве доказательств использовались рапорты работников милиции, таможни о задержании и доставлении лиц в дежурную часть ОВД или пункт оперативной таможни. С последним обстоятельством, без всякого сомнения, согласиться невозможно. В этой ситуации любопытен и другой факт: только по около 4% дел из числа изученных защита заявляла ходатайства об исключении каких-либо из перечисленных источников из судебного разбирательства как не отвечающих требованиям допустимости.

Что касается результатов оперативно-розыскной деятельности, то здесь требуются решения более конкретные. То, что предлагается в ст. 89 УПК РФ, проблему не решает. Она значительно многогранней и, пожалуй, одна из наиболее сложных в теории и практике уголовно-процессуального доказывания.

Дело в том, что оперативно-розыскные действия разные по своему характеру, содержанию, конспиративности, лиц, их выполняющих, способам фиксации хода и полученных результатов могут диаметрально отличаться. Одни из них по сути представляют собой копию иных процессуальных действий, другие носят исключительно конспиративную, разведывательную направленность, которую по всем канонам этой деятельности следует не фиксировать, а, напротив, шифровать и не допускать огласке. Например, в таком соотношении, видимо, находятся проверочная закупка и оперативное внедрение. Если это так, то и возможность их использования в официальном процессуальном доказывании должна быть совершенно различной - от признания после проверки на предмет достоверности и относимости доказательствами до полного отрицания. Здесь следует подчеркнуть, что с позиций принципиального подхода ответ на данный вопрос дан Конституционным Судом. В определении от 04.02.1999 г., вынесенном по результатам рассмотрения жалоб граждан М. Б. Никольской и М. Н. Сапронова, им сделано два основополагающих для данной проблемы вывода. Первый о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Второй - о том, что нормой, содержащейся в части второй статьи 11 указанного закона, конституционные права заявителей, следовательно, также как и других граждан, в отношении которых на основании данной нормы будут совершены такие же действия, не нарушаются. Однако затронутая проблема нуждается в самостоятельном, более глубоком исследовании. В рамках настоящей работы выделим основной момент.

На наш взгляд, главным и основным критерием при решении вопроса о возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании должна быть их проверяемость. Причем практически полная, ибо иная, частичная проверяемость не позволит дать ответы на главные вопросы - отвечают или нет содержащиеся в представленных соответствующими органами источниках сведения требованиям относимости и достоверности. Это будет означать неприемлемость использования таких доказательств.

Исходя из предложенного критерия, можно предложить следующее решение. В процессе уголовно-процессуального доказывания использовать результаты не любых оперативно-розыскных действий, а только тех, в ходе которых производилась фиксация хода и результатов этих действий способами, применяемыми в уголовном судопроизводстве. Это, как нам представляется, возможно лишь при выполнении следующих оперативно-розыскных действий: 1) опросе; 2) сборе некоторых образцов для сравнительного исследования; 3) проверочной закупке; 4) исследовании предметов и документов; 5) контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 6) прослушивании телефонных переговоров; 7) снятии информации с технических каналов связи; 8) контролируемой поставке; 9) оперативном эксперименте. Очевидно, что нелогично рассчитывать на такие же результаты в процессе наведения справок, наблюдении, оперативном обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а, тем более, при оперативном внедрении.С целью придания результатам перечисленных выше оперативно-розыскных действий доказательственного значения необходимо в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотреть форму и порядок фиксации хода и результатов этих действий, так как их отсутствие приводит к следственно-судебным ошибкам, к выбраковыванию полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности материалов.

Например, по делу в отношении Хакимова Президиум Верховного Суда РФ отменил кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, согласившись с доводами поданных жалоб.

В них заявители, в частности, указывали на то, что доказательства, представленные следствию работниками управления по борьбе с организованной преступностью, получены с нарушением уголовно-процессуального закона и не могут быть положены в основу приговора. Выдав потерпевшему О. магнитофон для записи его разговора по поводу дачи взятки Хакимову, работники управления составили об этом протокол, в котором расписался один понятой из числа работников милиции, а остальные участники оказались вымышленными лицами. Кроме того, дата разговора О. И Хакимова не установлена ни в ходе следствия, ни в судебном заседании, понятыми не удостоверено содержание аудиозаписи, на пленке имеются участки с нарушением целостности звукового потока.

Отменяя определение и направляя дело на новое кассационное рассмотрение, Президиум предложил проверить, получены ли приведенные в жалобах доказательства с нарушением закона, а также собраны, проверены и оценены ли они по правилам ст. ст. 69-71 УПК РСФСР. Кроме того, в ст. 89 УПК РФ необходимо предусмотреть требование, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовному делу, если они получены способом и в порядке, установленном указанным законом, а также облечены в предусмотренную этим законом форму. С учетом сформулированных предложений внести соответствующие изменения в ст. 89 УПК РФ.

Третья проблема обусловлена во многом попыткой законодателя создать условия для реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Известно, что доказывание по уголовному делу состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 85 УПК). Право собирать доказательства предоставлено дознавателю, следователю, прокурору, судье, суду, а также некоторым другим участникам уголовного судопроизводства, в частности, подозреваемому, обвиняемому и их защитникам (ст. 86 УПК). Законодатель не стал формулировать понятия «собирание» доказательств, ограничившись перечнем способов, с помощью которых тот или иной участник вправе получать доказательства. Однако от внимания многих авторов не ушло то обстоятельство, что подозреваемому и обвиняемому предоставлено право собирать и представлять не доказательства, а письменные документы и предметы. Что касается защитника, то ему закон предоставляет право собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Однако, если исходить из буквального смысла приведенных требований, то следует сделать вывод, что в законе речь идет о получении защитником не доказательств в их уголовно-процессуальном значении, а сведений, предметов и различного рода документов, которые могут стать, а могут и не стать таковыми.

Что необходимо, чтобы собранные защитником сведения, предметы и документы приобрели статус доказательства в уголовном деле? В общем виде ответ на данный вопрос достаточно прост: для этого они должны отвечать требованиям, которые закон предъявляет к доказательствам.

Возникает вопрос, может ли отвечать перечисленным требованиям то, что защитник соберет путем получения предметов, документов и иных сведений?

Если не конкретизировать данный вопрос, то на него следует дать отрицательный ответ. К тому же нельзя не обратить внимания на некорректность формулировки части 3 ст. 86 УПК. Так, если исходить из буквального смысла пункта 1 этой части, то можно утверждать, что предметы и документы расцениваются законодателем как сведения. Хотя с этим трудно согласиться. Сами предметы, документы как материальные объекты сведениями не являются. Таковыми будут их свойства: объем, размер, консистенция, повреждения и их характеристики и т.д. У документов - содержание текста, если они не отвечают требованиям вещественных доказательств. К тому же не совсем понятно, что законодатель имел в виду под получением защитником предметов, документов и иных сведений, чем отличается такой способ, как получение «иных сведений» от «опроса лиц с их согласия», ибо и в том, и в другом случаях деятельность сводится к получению сведений. Не содержится в новом уголовно-процессуальном законе ответов и на ряд других вопросов, касающихся правомочий защитника по собиранию доказательств. В правоприменительной деятельности остро встали и другие вопросы. В частности, такие, как: в каком порядке защитник вправе получать предметы, документы и иные сведения; как производить опросы лиц; каким образом оформлять сам факт получения предметов, документов, иных сведений, результаты опроса лиц и других обстоятельств, без знания которых органам расследования и суду, зачастую, невозможно проверить, имеют они отношение к расследуемому либо рассматриваемому делу или нет, отвечают требованиям достоверности либо сфальсифицированы. Аналогичные вопросы возникают и в связи с правом собирать письменные документы и предметы подозреваемым и обвиняемым. Между тем «самодеятельность» в данных вопросах, имея в виду, какие тяжкие и необратимые последствия могут наступить от этого в уголовном процессе, безусловно, недопустима.

Как же следует толковать право защитника, подчеркнем, самостоятельно собирать доказательства путем «получения предметов, документов и иных сведений»?

Анализ научных статей и монографических работ, вышедших после принятия УПК РФ, свидетельствует о том, что затронутая проблема заинтересовала многих. Однако ее исследование ограничивается в основном анализом таких понятий, как «собирание» и «представление» доказательств. Хотя вполне очевидно, что «собирание» доказательств и их «получение» не равнозначные понятия. Данный вывод вытекает и из содержания ч. 3 ст. 86

УПК, которая свидетельствует о том, что законодатель в понятие «собирание» доказательств вкладывает более широкий смысл, нежели в понятие «получение».

Данное наречие происходит от глагола «получить», который используется в разных значениях. Одно из них - «взять, приобрести вручаемое, предлагаемое, искомое». Другие значения не приемлемы к данной ситуации. То есть, под получением предметов, документов и иных сведений, применительно к праву защитника собирать доказательства, следует понимать деятельность, выражающуюся в том, что защитник берет тот предмет или документ, который ему кто-либо передает, либо узнает то, что ему кто-либо сообщает. А в последующем эти полученные предметы, документы или сведения защитник предоставляет субъектам, которые устанавливают обстоятельства, имеющие значение для дела. Согласно ч. 1 ст. 74 и ч. 1 ст. 86 УПК - это суд, прокурор, следователь, дознаватель. Как последние должны отнестись к представляемым защитником предметам, документам, сведениям? Как к полноценным доказательствам, либо как к тем же объектам, сведениям, которые могут предоставить в соответствии с ч. 2 ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, или, например, органы дознания, получив их в процессе оперативно-розыскной деятельности?

Нам представляется, что процессуальный статус, условно говоря, представленных указанным образом предметов, документов, сведений должен быть одинаковым. Другой вывод здесь неприемлем по одной лишь причине: во всех перечисленных случаях получение предметов, документов, сведений происходит за рамками уголовного процесса. Иными словами, в ходе действий лиц, совершаемых во время и в пространстве, которые не урегулированы уголовно-процессуальными нормами. Если это так, то вряд ли в данной ситуации можно вести речь о собирании или представлении защитником готовых доказательств. Аналогично складывается ситуация в процессе опроса защитником граждан. Отсюда трудно оспорить в главном вывод А. А. Давлетова о том, что «о равноправии сторон в доказывании речи нет, ибо сторона защиты как была, так и осталась ходатаем перед полновластным следователем. Процессуальная самостоятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств, несмотря на несколько новых предложений в тексте УПК, оказалась фикцией». На затронутые проблемы указывают и другие авторы, справедливо предлагая решить их и не отягощать процесс правилами, которые кроме его осложнения, запутывания и нагнетания страстей никакой функции не выполняют. Однако здесь возникает вопрос о том, как решить. Так, А. В. Горбачев предлагает закрепить в УПК РФ не право, а обязанность лица, осуществляющего предварительное расследование, приобщать по ходатайству защитника к материалам уголовного дела документы, полученные защитником в ходе опроса граждан. Г. Г. Алиев, Н.А. Громов, Л.В. Макаров видят два пути преодоления данной ситуации: 1) представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд (что, однако, влечет за собой нарушение права обвиняемого на своевременную защиту своих нарушенных прав на стадии расследования преступлений); 2) дать защите возможность вести собственное «параллельное расследование» с оформлением юридически значимых результатов.

Как видим, первый путь отвергают сами авторы. Второй путь заманчив, однако вызывает много вопросов и возражений. Как пишет П.А. Лупинская, «предложения о так называемом «параллельном расследовании», выраженное в проекте Общей части УПК РФ 1994 г., не было воспринято ни в научных исследованиях, ни практическими работниками и по веским основаниям отклонено при разработке УПК РФ». На наш взгляд, такое неприятие указанного предложения подкреплено убедительными доводами, начиная с российской модели уголовного процесса, структуры органов расследования, построения органов прокуратуры и заканчивая российским менталитетом, не учитывать которые нельзя.

Между тем и тот вариант, на котором остановился законодатель, далеко не оптимальный.

Во-первых, трудно не согласится с А.В. Победкиным, считающим, что содержание ст. 53 и 86 УПК РФ свидетельствует о получении и представлении защитником именно доказательств, «даже если законодатель подразумевал совершенно иное». Однако по причинам, указанным выше, однозначно можно сказать, что готовых доказательств защитник не получает и следователю, дознавателю, прокурору, суду не представляет. С учетом этого ст. 53 и 86 УПК нуждаются в корректировке.

Во-вторых, как защитник может и должен реализовать предоставленное ему право «собирать доказательства» путем опроса граждан с их согласия, чтобы их можно было использовать если не сразу, то в последующем именно как доказательства? По УПК, ныне действующему, это весьма проблематично, а еще точнее - невозможно. По своей сути пояснения, которые дает гражданин в ходе его опроса защитником, являются показаниями. Между тем этот вид доказательств, как бы мы его не толковали (как сведения, источник сведений, протокол), может быть признан допустимым доказательством только в том

В-третьих, немало вопросов может возникнуть и уже возникает в связи с реализацией защитником права, закрепленного в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК. Согласно закрепленному здесь требованию, перечисленные в нем органы не вправе отказать защитнику в предоставлении по его запросу справки, характеристики, иных документов (или их копий). Закон в категоричной форме обязывает их это делать.

Между тем не всякий запрос защитника может быть исполнен руководителем этих органов или организаций. Прежде всего, имеются в виду запросы об истребовании документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Даже следователь вправе изымать указанные документы соответственно либо с санкции прокурора, либо на основании судебного решения (ст. 183 УПК). Как относительно этих документов должны реагировать руководители соответствующих органов, получив требование защитника? Представляется, что отрицательно. Анализируемые действия подозреваемого, обвиняемого, других участников судопроизводства, а так же защитника не могут быть квалифицированы как «иные процессуальные» действия. Следовательно, они не могут подкрепляться таким элементом, характерным для следственных и иных процессуальных действий, как применение принуждения в случае отказа добровольно исполнить решения соответствующего субъекта доказывания. Поэтому с тем, чтобы у защитника, также как и у подозреваемого, обвиняемого, не возникало иллюзий по поводу своего права собирать и представлять доказательства, и, с целью исключения конфликтных ситуаций на практике, закон в этой части следует откорректировать. Следует также предусмотреть право любых граждан и должностных лиц представлять органам расследования и суду предметов и документов, которые, по их мнению, могут иметь значение для правильного разрешения уголовного дела.

В случае, если будет отвечать перечисленным выше требованиям. Однако опрос (порядок, форма, способы фиксации его результатов) им не отвечает. При опросе гражданин не может и не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не может и не должен составляться протокол, т.к. это не следственное, а оперативно-розыскное действие. То есть, ни по порядку получения, ни по процессуальному оформлению и ряду других критериев этот вид сведений не может быть приравнен к показаниям свидетеля. Если же вдруг защитник захочет все это восполнить, то присвоит себе полномочия следователя, дознавателя, что следует расценить как уголовно-наказуемое деяние. Сказанное приводит к категоричному выводу о том, что законодатель, предусматривая данные правомочия защитника, явно поторопился. Говоря словами А. В. Горбачева, «законодатель не гарантировал твердо и однозначно полномочие защитника, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Была сделана лишь первая, робкая попытка на пути установления действительного состязания». Но, как нам представляется, попытка, которая породила больше вопросов, чем ответов. С тем, чтобы снять данную проблему, не будет ошибкой предоставить защитнику право производить не опрос, а допрос граждан с соблюдением всех требований производства данного следственного действия, но с обязательным приобщением протокола допроса в течение, например, 3 суток с момента его окончания и не позднее, чем за 5 суток до окончания предварительного расследования к материалам уголовного дела, в связи с расследованием которого допрос был произведен. Вместе с тем здесь следует оговорить то обстоятельство, что для обеспечения прав и свобод граждан, не достигших возраста 18 лет, целесообразно оставить прежний порядок их допроса. То есть, только органами расследования, прокурором, судом.

Таким образом, подводя промежуточные итоги вышесказанному, автор приходит к выводу, что «и н ы е процессуальные действия» необходимо подразделять на две группы: 1) иные процессуальные действия, направленные на получение доказательств, и 2) иные процессуальные действия, направленные на обеспечение условий и порядка расследования уголовного дела, принятие по нему процессуальных решений, а также соблюдение и реализацию законных прав и интересов участников уголовного судопроизводства и иных лиц, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальных отношений.

Иные процессуальные действия, направленные на получение доказательств, предлагаем определить как действия уполномоченных на то органов и должностных лиц,, осуществляемые в установленном законом порядке в процессе доказывания по уголовному делу, направленные на выявление, обнаружение, закрепление либо проверку фактических данных и их источников с целью установления наличия либо отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие выводы и предложения.

1. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела необходимы не только повод, но и основания. Таковыми могут являться только фактические данные, полученные в установленном законом порядке, закрепленные в соответствующем источнике и указывающие на признаки преступления. Иначе говоря, доказательства. Возбуждение уголовного дела на основании данных (сведений, как говорится в ч. 1 ст. 74 УПК), полученных способами и в порядке, не предусмотренными УПК РФ, является незаконным.

2. Нормы действующего УПК РФ (ст. 144) не предусматривает всего комплекса способов, которые на практике органы дознания, дознаватель, следователь, прокурор используют для получения фактических данных, чтобы проверить наличие-отсутствие оснований к возбуждению уголовного дела. В частности, таких как: получение у граждан и должностных лиц объяснений, истребование необходимых документов и предметов, получение заключения специалиста. Следовательно, основная масса фактических данных, которые субъекты доказывания получают и на основании которых принимаются решения на стадии возбуждения уголовного дела, являются полученными с нарушением УПК РФ. А значит, уголовные дела, возбужденные на основании этих материалов, следует считать возбужденными незаконно. Аналогичный вывод необходимо сделать в отношении уголовных дел, возбужденных на основании доказательств, полученных в рамках административного, гражданского и арбитражного процессов.

3. Сложившееся положение требует своего незамедлительного решения. Оно заключается в том, чтобы в УПК РФ предусмотреть, во-первых, иные процессуальные действия, направленные на получение доказательств по уголовному делу, а, во-вторых, - порядок и процессуальную форму фиксации хода и результатов этих действий. В-третьих, следует определить, какие способы получения доказательств могут использоваться до возбуждения уголовного дела, какие только в ходе предварительного расследования, а какие и в той и другой стадии.

4. Иными процессуальными действиями, направленными на получение доказательств, могли бы быть: 1) получение объяснений у граждан и должностных лиц; 2) принятие у граждан и должностных лиц документов, предметов и иных материальных объектов; 3) получение консультативного заключения специалиста; 4) назначение и производство документальной ревизии и документальной проверки; 5) истребование у должностных лиц, граждан, учреждений, организаций, предприятий предметов и документов, за исключением предметов и документов, для которых установлен особый режим хранения, передачи, пересылки, ознакомления.

5. Порядок получения доказательств посредством взятия у граждан и должностных лиц объяснений могли бы выражаться в их опросе об обстоятельствах, имеющих значение для дела, без предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи объяснений и за дачу заведомо ложного объяснения, но с разъяснением положений ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников. Формой фиксации хода и результатов мог бы стать, как это предлагают Л. В. Ченцова и Л. Г. Татьянина, протокол объяснения. Представление гражданами и должностными лицами документов, предметов и других материальных объектов предлагаем процессуально оформлять в виде устного заявления этих лиц органам расследования, прокурору. Формой фиксации хода и результатов может быть протокол принятия устного заявления о представлении, принятии и приобщении к уголовному делу документа, предмета или иного материального объекта с целью дальнейшего исследования и использования в процессе доказывания. Получение консультативного заключения специалиста могло бы осуществляться посредством мотивированного запроса органов расследования и прокурора к конкретному специалисту либо руководителю учреждения, организации, предприятия с разъяснением прав и обязанностей специалиста, а так же с предупреждением о неразглашении данных предварительного расследования. Формой фиксации можно предложить акт консультативного заключения. Порядок назначения, производства и фиксации хода и результатов документальных ревизий и документальных проверок целесообразно предусмотреть такой же, как и при назначении, производстве и фиксации результатов экспертного исследования. Истребование у должностных лиц, граждан, учреждений, предприятий, организаций документов, предметов и иных материальных объектов, имеющих значение для дела, может быть реализовано в виде мотивированного запроса с разъяснением положений ч. 4 ст. 21 УПК РФ. Порядок фиксации хода и результатов этого действия - общепринятый в судебно-прокурорской практике - регистрация в журнале входящих документов, проставление соответствующего входящего штампа с указанием номера и даты поступления.

6. Предусмотреть в законе, что все вышеперечисленные процессуальные действия органы расследования и прокурор вправе выполнять в стадии возбуждения уголовного дела. С этой целью дополнить ст. 144 УПК РФ частью 1-а, в которой предусмотреть перечень указанных иных процессуальных действий. В стадии предварительного расследования могли бы быть использованы: 1) представление гражданами, должностными лицами, учреждениями, предприятиями, организациями документов, предметов и иных материальных объектов; 2) получение консультативного заключения специалиста; 3) назначение и производство документальной ревизии или проверки; 4) истребование у должностных лиц, граждан, учреждений, предприятий, организаций документов, предметов, имеющих значение для дела. То есть, все те действия, производство которых возможно до возбуждения уголовного дела, за исключением взятия объяснения, так как на стадии расследования предусмотрено такое следственное действие как допрос. Для восполнения данного пробела предусмотреть в УПК РФ ст. 156-1, регламентировав в ней указанные вопросы (см. заключение).

7. Норму, содержащуюся в ст. 89 УПК РФ, нельзя признать совершенной. Вследствие этого де-факто исключается возможность использования каких-либо результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовному делу. Поэтому с целью решения данной проблемы предлагается указанную норму изменить, изложив ее в следующей редакции: «1. В доказывании по уголовному делу могут быть использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные способами и в порядке, установленными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», и обличенные в предусмотренную названным законом форму. 2. Результаты оперативно-розыскной деятельности не имеют по делу заранее установленного доказательственного значения и подлежат проверке и оценке в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом».

8. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» изменить и дополнить, предусмотрев в нем: 1) виды оперативно-розыскных действий, результаты которых должны закрепляться и фиксироваться: 2) соответствующую документальную и иную форму закрепления и фиксации этих оперативно-розыскных действий, а так же порядок хранения и передачи полученных материалов прокурору или органам расследования.

9. Действующим УПК РФ не предусмотрены возможность, условия и порядок использования в доказывании по уголовному делу доказательств, полученных в административном, гражданском и арбитражном процессах. Статья 90 УПК РФ регламентирует лишь вопросы, касающиеся условий и порядка признания судом, прокурором, органами расследования обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором, но не отдельных доказательств, положенных в основу данного приговора, либо решения по административному, гражданскому или арбитражному делу. Между тем такая необходимость в правоприменительной практике возникает постоянно.

С учетом сказанного, предлагаем дополнить УПК РФ статьей 89-1, в которой предусмотреть возможность, условия и порядок использования в процессе доказывания по уголовному делу доказательств, полученных в ходе административного, гражданского и арбитражного процессуального доказывания. Можно предложить следующую ее редакцию:

«1. Доказательства, полученные в процессе доказывания по административным, гражданским и арбитражным делам могут быть использованы в доказывании по уголовному делу, если получены в порядке, предусмотренном соответствующими кодексами, регулирующими указанную деятельность.

2. Указанные доказательства направляются уполномоченными на то органами и должностными лицами прокурору или в суд, при наличии оснований приобщаются к уголовному делу. Данные доказательства не имеют заранее установленного доказательственного значения и подлежат проверке и оценке в порядке, установленном настоящим Кодексом».

10. В УПК РФ дифференцировать «иные процессуальные» действия на:

- иные процессуальные действия, направленные на получение доказательств, и

- иные процессуальные действия, направленные на обеспечение условий и порядка расследования уголовного дела, принятие по нему процессуальных решений, а также соблюдение и реализацию законных прав и интересов участников уголовного судопроизводства и иных лиц, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальных отношений.

Понятие «иные процессуальные действия» первой группы сформулировать в следующей редакции: это - действия уполномоченных на то органов и должностных лиц, осуществляемые в установленном законом порядке в процессе доказывания по уголовному делу, направленные на выявление, обнаружение, закрепление либо проверку фактических данных и их источников с целью установления наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

11. Изменить требования ст. 86 УПК РФ так, чтобы они соответствовали положениям других норм. Одним из вариантов могла бы быть следующая ее редакция: «1. Собирание доказательств состоит в деятельности следователя, дознавателя, органа дознания, прокурора, суда, осуществляемой в процессе выполнения следственных, судебных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом, по выявлению, отысканию, обнаружению и получению фактических данных и их носителей с целью установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе представлять органам расследования и суду предметы и документы и ходатайствовать о приобщении их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств или иных источников фактических данных. Указанными правами наделяются граждане и должностные лица, не являющиеся участниками уголовного судопроизводства.

3. Представитель потерпевшего из числа адвокатов, кроме того, пользуется правами и несет обязанности, предусмотренные частями 4-7 настоящей статьи.

4. Защитник, а также адвокат, представляющий интересы потерпевшего, вправе участвовать в доказывании с момента их допуска к участию в уголовном деле путем опроса граждан, допроса свидетелей, получения предметов, документов и сведений, истребования документов от органов государственной власти и местного самоуправления, предприятий, учреждений, общественных объединений и организаций независимо от формы собственности.

5. Опрос граждан производится защитником (адвокатом) с их согласия и с соблюдением гарантированных Конституцией РФ прав и свобод с целью выявления свидетелей, а также сведений, которые могут быть использованы в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, прав и интересов потерпевшего.

6. По усмотрению указанных участников они вправе произвести допрос лица, достигшего совершеннолетнего возраста, в качестве свидетеля. Допрос производится только с согласия свидетеля в порядке, предусмотренном статьями 189 - 190 настоящего Кодекса, за изъятиями, установленными настоящей статьей. О допросе свидетеля защитник (адвокат) в течение 24 часов с момента окончания допроса сообщает лицу, в производстве которого находится уголовное дело. В дальнейшем протокол допроса передается дознавателю или следователю для приобщения к уголовному делу не позднее 3 суток с момента окончания допроса и не позднее, чем за 5 суток до окончания предварительного расследования.

7. Протокол допроса свидетеля, полученный защитником (адвокатом), подлежит проверке и оценке по общим правилам проверки и оценки доказательств.

8. Защитник (адвокат) не вправе требовать от органов, предприятий, учреждений, организаций предметы и документы, содержащие государственную либо иную охраняемую Федеральным законом тайну, а также документы, содержащие информацию о счетах и вкладах граждан в банках и иных кредитных организациях. Указанные предметы и документы могут быть изъяты и приобщены к уголовному делу по ходатайству защитника (адвоката) в порядке, предусмотренном ст. 183 настоящего Кодекса».

Таким образом, способы собирания, закрепления и проверки фактических данных есть выражение уголовно-процессуальной формы последних, т. е. установленного процессуальным законом порядка осуществления производства по уголовному делу, включающего в себя, в частности, и способы получения доказательств. Несомненно, содержание уголовно-процессуальной формы шире по объему, так как не сводится к способам собирания, закрепления и проверки доказательств. Вместе с тем указанные способы, будучи частью и одним из проявлений процессуальной формы, выступают существенной гарантией, с одной стороны, решения задач уголовного судопроизводства, а с другой -обеспечения прав и интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовно-процессуальных отношений. Перечисленные способы необходимо отличать от конкретных приемов и способов выявления и исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. «В зависимости от своего характера и назначения такие приемы составляют либо частные методы познания в доказывании, либо тактику и методику следствия». От таких методик анализируемые нами способы отличает ряд следующих особенностей:

1. Целью использования таких способов выступает не только выявление и получение фактических данных, но и их закрепление в предусмотренных законом источниках, т. е. придание обнаруженной либо выявленной фактической информации вербальной (знаковой) формы, без которой не может быть уголовно-процессуального доказательства.

2. Для собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников можно задействовать только те способы, совершать только те действия, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законом. Это требование распространяется как на следственные, так и на иные процессуальные действия. Перечень способов является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Естественно, это не означает, что в ходе их реализации не применяются частные методы познания, например наблюдение, измерение. Напротив, их использование предполагается, но детально не регламентируется законом в силу естественности содержания и тактической направленности.

3. Совершать действия по собиранию, закреплению и проверке фактических данных и их источников в рамках уголовно-процессуального доказывания вправе лишь уполномоченные на то государственные органы и должностные лица и только в пределах своей компетенции. Их перечень также ограничен законом. Это - орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор, суд (в будущем, возможно, защитник и представитель потерпевшего) т. е. субъекты доказывания. Здесь необходимо иметь в виду, что речь идет не о частных методах обнаружения и закрепления следов преступления, например измерении, описании, которые могут осуществить специалист, эксперт, секретарь судебного заседания, а именно о предусмотренных в законе способах собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников.

В последнее время развернулись дискуссии по поводу исключения из этого перечня суда и одновременно наделении такими полномочиями защитника. Как полагают отдельные авторы, суть, которая вкладывается в понятие «представление доказательств», не способствует осуществлению адвокатом защиты обвиняемого в полной мере. В соответствии с Концепцией судебной реформы в РФ защитнику должна быть обеспечена возможность самостоятельно собирать доказательства по делу и предоставлено право встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса.

A.М. Ларин, считая необходимым расширить возможности защиты по сбору нужной для дела информации, предлагает наделить защитника правом выявлять возможных свидетелей защиты, вести поиск документов и предметов, которые могли бы быть приобщены к делу в качестве доказательств. Эту деятельность защитника он предлагает именовать «предпроцессуальной», понимая под ней «не облеченную в процессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц, направленную на получение информации об обстоятельствах дела для использования ее при процессуальных действиях, а также при принятии решений».

Данное мнение воспринимается учеными неоднозначно. Например, B.Л. Стремовский считает, что предварительные беседы защитника со свидетелями могут повлиять на объективность свидетелей. Поэтому защитник не должен наделяться правом проводить предварительные беседы со свидетелями, специалистами, экспертами и другими лицами. Он вправе выявлять оправдывающие и смягчающие вину подзащитного обстоятельства только в установленном законом процессуальном порядке.

Представляется, что опасения, высказанные В. Л. Стремовским, имеют под собой определенные основания. Вместе с тем то же самое можно предположить и в отношении розыскных действий лиц, уполномоченных заниматься оперативно-розыскной деятельностью. На наш взгляд, нет оснований драматизировать ситуацию по поводу наделения защитника правом выполнять указанные действия. Однако следует серьезно продумать меры, которые позволили бы исключить возможность введения в заблуждение органов расследования и суда посредством склонения свидетелей, экспертов к даче соответственно заведомо ложных показаний и заключений, представления подложных документов и т. д.

В этой связи автор полагает ошибочным решение Конституционного суда РФ (постановление от 20 апреля 1999 г.), в котором поддерживается мнение отдельных ученых о том, что у суда необходимо изъять полномочия по собственной инициативе возвращать по отдельным основаниям уголовные дела для производства дополнительного расследования и возбуждать по своей инициативе уголовные дела в отношении тех свидетелей, которые дали заведомо ложные показания. В УПК РФ вообще не предусмотрен институт возвращения судом дел для производства дополнительного расследования с целью восполнения пробелов расследования или устранения допущенных нарушений уголовно-процессуального закона. Лишен суд и правомочий возбуждать уголовные дела публичного и частно-публичного обвинения. По нашему мнению, правоприменительная практика поставит под сомнение правильность этой концепции, поддержанной законодателем.

Думается, что лишение суда полномочий по собиранию и закреплению фактических данных приведет к ряду неразрешимых проблем, затрудняющих решение задач уголовного судопроизводства. Некоторые из них обнажились уже после того, как Конституционный суд названным постановлением признал не соответствующими Конституции РФ положения п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 и ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которым суд имел право по собственной инициативе возвращать дела для производства дополнительного расследования вследствие неполноты произведенного расследования, которая не может быть восполнена в судебном заседании, для предъявления обвиняемому другого обвинения, связанного с ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, должен был продолжить разбирательство дела, если даже государственный обвинитель полностью отказался от обвинения, а потерпевший против этого не возражал.

По существу, это постановление и последующие изменения, внесенные с целью приведения указанных норм УПК РСФСР в соответствие с Конституцией РФ, лишили суд возможности принимать какое-либо из перечисленных решений, сообразуясь со своим внутренним убеждением и принципом законности. Кроме того, они явились причиной тому, что ревизионное начало кассационного и надзорного порядка пересмотра судебных постановлений, вынесенных в соответствии с ошибочной позицией государственного обвинителя, было поставлено под сомнение. При разработке УПК РФ законодатель избрал здесь «двойной» стандарт. С одной стороны, он значительно расширил полномочия суда по собиранию и проверке доказательств, а с другой - ограничил его возможности в ряде моментов инициативой сторон. Увеличение объема полномочий осуществлено по двум направлениям - за счет расширения перечня судебно-следственных действий и предоставления суду права кассационной инстанции по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с правилами исследования доказательств в суде первой инстанции (ч. 4 ст. 377 УПК РФ). Перечень следственных действий, которые теперь может производить суд, пополнился осмотром местности и помещения (ст. 287), следственным экспериментом (ст. 288), предъявлением для опознания (ст. 289), освидетельствованием (ст. 290).

Вместе с тем УПК РФ закрепил положение, согласно которому суд обязан прекратить уголовное дело или преследование полностью либо в части, если государственный обвинитель полностью или частично отказался от обвинения (ч. 1 ст. 239, п. 2 ст. 254 УПК РФ). При этом пересмотр определения или постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду такого отказа сначала был возможен лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств (ч. 9 ст. 246 УПК РФ). Апелляционного, кассационного и надзорного порядка пересмотра названных судебных решений предусмотрено не было.

Из сказанного можно сделать не совсем утешительный вывод о том, что ревизионное начало кассационного и надзорного порядка пересмотра судебных решений, постановленных в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения, отсутствовало. В данной ситуации суд, с одной стороны, ставился в условия, когда вынужден был принимать решения, сообразуясь с мнением государственного обвинителя, если даже оно противоречит его внутреннему убеждению и обусловлено очевидной ошибочной его (обвинителя) позицией, а с другой - не может по своей инициативе предпринять никаких действий по отмене данных незаконных решений. В этой связи, представляется, что правильно поступил законодатель, отменив ч. 9 ст. 246 и изменив ч. 4 ст. 354 УПК РФ. Указанные нормы ставили барьер на исправление ошибок, допущенных по разным причинам государственными обвинителями. Сейчас данный барьер устранен. Вышестоящий по отношению к государственному обвинителю прокурор вправе в соответствии с новой редакцией ч. 4 ст. 354 УПК РФ принести апелляционное или кассационное представление на незаконное или необоснованное решение суда, даже если они вынесены в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения. Вместе с тем следует заметить, что проблема зависимости суда от позиции государственного обвинителя в связи с отказом его от обвинения осталась неразрешенной.

4. Способы собирания и закрепления фактических данных предполагают фиксацию не только их самих, но и действий, в ходе которых они получены. Речь идет не только о следственных, но и иных процессуальных действиях (истребовании характеристик, должностных инструкций и т. п. и приобщении их к материалам уголовного дела). В таких случаях средствами фиксации могут выступать копии запросов органов расследования, указание в документах на то, что они представляются по требованию этих органов, соответствующие предусмотренные инструкциями по делопроизводству реквизиты - угловой штамп с указанием даты и номера исходящего документа, печать.

Иногда в материалах дела встречаются характеристики, неизвестно кем подготовленные и подписанные якобы соседями по квартире, подъезду и т. д., приобщенные к делу следователем, дознанавателем без указания обстоятельств их представления. По нашему мнению, подобные источники и содержащиеся в них фактические данные не могут быть использованы в качестве доказательств, так как неизвестны порядок и способ их получения, что делает практически невозможной проверку их достоверности.

Думается, что основанием для приобщения к делу характеристик и иных подобного рода документов могли бы стать заявления обвиняемого, его защитника и других заинтересованных в исходе дела лиц. К сожалению, данный вопрос не разрешен для досудебных стадий и в УПК РФ, хотя право собирать и представлять доказательства имеет не только защитник, но и подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Правда, ч. 2 ст. 86 УПК можно истолковать так, что документы и предметы, собранные перечисленными участниками процесса, могут приобщаться к уголовному делу только по их ходатайству и после соответствующей проверки и оценки, что должно предполагать принятие судом, прокурором, следователем, дознавателем того или иного решения.

5. Собирание, закрепление и проверка фактических данных допустимы лишь в рамках производства по конкретному уголовному делу и только в границах сроков расследования, установленных уголовно-процессуальным законом. По делам же, находящимся в производстве суда, где сроки рассмотрения определить практически невозможно, этот период должен, думается, начинаться с вынесения постановления судьи о предварительном слушании или назначении судебного заседания (ст. 229, 231, 234-236 УПК РФ) и заканчиваться принятием решения суда о завершении судебного следствия (ст. 291 УПК РФ).

В теории и практике уголовного процесса неоднозначно решается вопрос о доказательственном значении дополнительных материалов, представляемых в кассационную и надзорную инстанции. Это обусловлено, на наш взгляд, тем, что затронутая проблема действительно достаточна сложна. Дело в том, что, во-первых, сложившаяся практика расходится с требованиями закона, а, во-вторых, не выработано четких критериев разграничения дополнительных материалов и вновь открывшихся обстоятельств. Представление и использование дополнительных материалов в соответствии с уголовно-процессуальным законом допускается лишь при рассмотрении уголовных дел в кассационном порядке (ст. 332, 337 УПК РСФСР). Однако в правоприменительной практике дополнительные материалы нередко используются и при пересмотре дел в порядке надзора.

В свое время такую практику одобрил Пленум Верховного суда СССР, разъяснив в п. 18 постановления от 5 апреля 1985 г. «О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам», что «при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора могут быть использованы дополнительные материалы, поступившие с протестом или истребованные по инициативе суда, если они относятся к обстоятельствам, которые были предметом исследования в суде и не свидетельствуют о наличии вновь открывшихся обстоятельств».

По нашему мнению, этим материалам нельзя придавать статус доказательств. В обоснование такого вывода можно привести следующие соображения.

Во-первых, уголовно-процессуальный закон не предусматривает собирание и закрепление фактических данных и их источников способами, указанными в названном постановлении Пленума. В ст. 332 и 337 УПК РСФСР говорится о представлении, но не доказательств, а дополнительных материалов, что не одно и то же.

Во-вторых, для этих стадий законом не предусмотрено надлежащих условий для полного, всестороннего и объективного исследования дополнительно представленных материалов. Они не могут быть проверены и оценены с соблюдением правил устности, непосредственности и состязательности с участием всех субъектов доказывания.

В-третьих, ни кассационная, ни надзорная инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или отвергнуты им, а также предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения и о преимуществах одних доказательств перед другими (ст. 350, 380 УПК РСФСР). Другими словами, законодатель здесь исходил из того, что доказательством признается только та совокупность фактических данных, их источников, порядка и способов получения, которая прошла проверку и оценку в суде первой инстанции.

Приведем один из наглядных примеров.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ определением от 16 апреля 1998 г. по протесту заместителя Генерального прокурора РФ отменила постановление Президиума Верховного суда Республики Марий Эл по делу в отношении Сокольникова, осужденного по ч. 1 ст. 105 УК РФ, признав нарушение надзорной инстанцией требований ст. 380 УПК РСФСР.

В обоснование принятого решения Коллегия привела следующие доводы: «Согласно ст. 380 УПК РСФСР суд, рассматривающий дело в порядке надзора, в частности, не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или отвергнуты им, а равно не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства и о преимуществах одних доказательств перед другими.

Эти требования закона Президиумом Верховного суда Республики Марий Эл нарушены. В его постановлении указано: суд, не соглашаясь с доводами Сокольникова, в основу обвинения положил показания на предварительном следствии свидетелей Хамидуллина, Кислицина и Вершинина, а также показания свидетеля Васеневой, заключение судебно-биологического эксперта и его показания, данные в судебном заседании; однако все эти доказательства без выяснения имеющихся противоречий не могут быть бесспорным фактом нанесения ножевого удара Шарипову именно Сокольниковым.

Следовательно, Президиум дал оценку всем доказательствам и признал, что они не подтверждают вину Сокольникова. Кроме того, Президиум указал, что каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о виновности Сокольникова, в приговоре не приведено и в материалах дела не имеется».

Отметим, что в УПК РФ исследуемый вопрос решен достаточно однозначно. В соответствии со ст. 404 и другими нормами гл. 48 УПК в надзорную инстанцию представляются надзорная жалоба, к которой прилагаются копии приговора и других судебных решений, а в необходимых случаях - копии иных процессуальных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в надзорной жалобе или представлении. Представления новых или дополнительных материалов не допускается.

В силу ст. 377 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке стороны в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе и (или) представлении, вправе представить дополнительные материалы. Эти материалы не могут быть получены путем производства следственных действий, а лицо, их представившее, обязано указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления. При этом изменение приговора или отмена его с прекращением уголовного дела на основании дополнительных материалов не допускается, за исключением случаев, когда содержащиеся в таких материалах данные или сведения не требуют дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции.

В подобном случае может возникнуть вопрос о статусе фактических данных, содержащихся в документах, обладающих свойствами преюдиции и презумпции. Думается, что требования уголовно-процессуального закона, устанавливающие порядок и способы собирания, закрепления, проверки и оценки доказательств, должны быть распространены и на эти данные и их источники. Собственно, так и поступил законодатель, предусмотрев в ст. 90 УПК РФ требование, согласно которому обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются без дополнительной проверки, если они не вызывают сомнений у суда. Но в любом случае такой приговор не может предрешать виновности лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

6. Исследуемые способы, выражающиеся в определенных процессуальных действиях, должны применяться не произвольно, не по усмотрению субъекта доказывания, а с соблюдением установленного законом порядка. Порядок выполнения следственных и иных процессуальных действий, как правило, детально регламентируется нормами УПК. Его соблюдение оценивается также субъектами доказывания, и в случае выявления нарушений полученные доказательства признаются недопустимыми. Причем, как показывает судебная и прокурорско-следственная практика, по этой причине доказательства признаются не имеющими юридической силы чаще, нежели в связи с использованием способов, не предусмотренных законом.

Рассмотрев в порядке надзора дело в отношении Кузнецова, осужденного 25 июня 1998 г. Ленинским судом г. Екатеринбурга по ст. 103 УК РСФСР за убийство П., президиум Свердловского областного суда отменил с направлением дела прокурору для производства дополнительного расследования приговор и определение судебной коллегии по уголовным делам, указав, что в основу приговора положены доказательства, полученные с грубым нарушением уголовно-процессуального закона. Так, показания Кузнецова в качестве подозреваемого, в которых он признавал свою вину в убийстве П., были получены до его задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР, без разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ. Осмотр места происшествия с участием Кузнецова, в ходе которого он указал места сокрытия пакетов с частями расчлененного трупа, проведен с участием одного понятого, подпись второго понятого учинена другим (не тем) лицом. С аналогичными нарушениями произведен обыск на квартире Кузнецова. Других же доказательств виновности осужденного в деле не имеется.

При рассмотрении названной проблемы может возникнуть вопрос о том, что представляют собой способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников в материализованном виде. Если первые два элемента (фактические данные и их источники) имеют внешнее, объективированное выражение (с одной стороны, вербально закрепленную в источнике фактическую информацию, которую можно воспринимать с помощью органов чувств, а с другой - реально существующий источник -протокол, материальный объект или совокупность того и другого), то в чем объективно находит выражение третий элемент? Можно ли и его воспринимать как реально существующее явление? Представляется, что можно. Хотя в отличие от первых двух элементов он прослеживается не с такой очевидностью.

Во-первых, способы, и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников однозначно находят отражение в протоколах следственных и судебных действий, актах ревизий и документальных проверок, заключениях экспертиз, иных документах. В первых трех видах источников достаточно подробно отражается вид следственного или иного процессуального действия, кем, когда, где, в связи с чем и т. д. они проводились. Если в протоколах нет всех необходимых данных о способах и порядке производства следственного действия, то доказательство в целом может быть признано, и на практике признается не имеющим юридической силы, что подтверждается приведенными примерами. Безусловно, сложнее с иными документами. Но и в них определенные данные об этом содержатся.

Во-вторых, соответствующие данные содержатся в протоколах других следственных действий, иных материалах. Строго говоря, когда ведут речь о дополнительных следственных и иных процессуальных действиях как о способах проверки уже имеющихся доказательств, то имеют в виду проверку всех трех составляющих доказательство элементов: фактических данных, источников этих данных и способов и порядка их собирания и закрепления. Другими словами, объективное, материализованное выражение этот (третий) элемент доказательства может иметь как в одном процессуальном документе, так и в нескольких, относиться как к одному источнику и содержащимся в нем фактическим данным, так и к нескольким. Например, показания понятых, которые участвовали в обыске и осмотре изъятого обреза и были допрошены в судебном заседании в связи с заявлением подсудимого о том, что обнаруженное и изъятое у него в жилище оружие было подложено кем-то из участников в ходе обыска, будут содержать сведения о способах и порядке собирания и закрепления фактических данных и их источников, полученных как при обыске, так и при осмотре.

Обобщая изложенное, можно предложить следующую формулировку определения способов собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников. Это предусмотренные законом и производимые в установленном порядке уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами действия и приемы, посредством и в ходе которых собираются, закрепляются и проверяются фактические данные и их источники.

Такими способами являются процессуальные действия, которые можно классифицировать: на следственные; иные процессуальные, направленные на получение доказательств; судебно-следственные.

Следственными действиями признаются: 1) допрос подозреваемых, обвиняемых, свидетелей, потерпевших, экспертов; 2) производство экспертиз; 3) осмотр места происшествия, местности, жилища, предметов, вещей и других материальных образований, документов, трупа; 4) эксгумация трупа; 5) обыск; 6) выемка; 7) очная ставка; 8) следственный эксперимент; 9) предъявление для опознания; 10) проверка показаний на месте; 11) освидетельствование; 12) задержание подозреваемого; 13) наложение ареста на имущество; 14) получение образцов для сравнительного исследования; 15) контроль и запись телефонных и иных переговоров; 16) наложение ареста и выемка почтово-телеграфной корреспонденции.

К группе иных процессуальных действий, направленных на получение доказательств, могут быть отнесены перечисленные выше действия.

К числу судебно-следственных действий следует отнести: 1) допросы подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов, специалистов, законных представителей несовершеннолетних подсудимых; 2) осмотры вещественных доказательств, местности, помещения, фототаблиц и других приложений к протоколам следственных действий; 3) производство экспертизы; 4) следственный эксперимент; 5) предъявление для опознания; 6) освидетельствование.

Вторым подэлементом рассматриваемого элемента в конструкции понятия «доказательство» является порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников. Обособленно он в процессуальной литературе, как правило, не исследуется. Большинство ученых его либо отождествляли с таким понятием как уголовно-процессуальная форма, либо рассматривали его как неотъемлемую ее часть. Между тем, по мнению автора, он нуждается в более тщательном изучении как относительно самостоятельная категория уголовного процесса. Причем, такая из них, которая имеет важное значение для определения допустимости доказательств, так как позволяет всесторонне оценить действия участников судопроизводства при собирании, закреплении и проверке сведений о фактах и их источников с точки зрения соответствия требованиям уголовно-процессуального закона.

Термин «порядок» имеет несколько смысловых значений. Применительно к уголовному судопроизводству этот термин приемлем в значении «Правила, по которым совершается что-нибудь, существующее устройство, режим». Например, порядок выборов, голосования. Однако эта трактовка не учитывает, безусловно, особенности уголовно-процессуального доказывания в целом и собирания, закрепления и проверки доказательств, в частности. Указанные особенности были рассмотрены нами выше. Основываясь на их сущности, можно сделать вывод о том, что порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников предполагает правила, которые предусматривают виды субъектов доказывания, их полномочия, время, место, фактические и юридические основания производства следственных и иных процессуальных действий, способы и методы фиксации хода и результатов этих действий.

Учитывая перечисленные обстоятельства, порядок собирания, ^ закрепления и проверки фактических данных и их источников можно определить как совокупность правил, закрепленных в уголовно-процессуальном законе, которые устанавливают виды субъектов доказывания, их полномочия, время, место, фактические и юридические основания производства следственных и иных процессуальных действий, а также способы и методы фиксации хода и результатов этих действий, и фактическое их соблюдение в процессе собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников.

Данное определение могло бы способствовать уяснению понятия уголовно-процессуального доказательства и оценки доказательств, с точки зрения их допустимости.

 

Автор: Балакшин В.С.