Общая характеристика нарушений, влекущих признание доказательств недопустимыми

 

Здесь необходимо сразу оговориться, что предложенная автором классификация нарушений в определенном смысле носит условный характер. Представляется, что это вполне нормальная ситуация, так как провести четкую грань и однозначно дифференцировать действия, которыми или в процессе которых нередко нарушаются несколько требований уголовно-процессуального закона, невозможно даже теоретически.

Например, допрос несовершеннолетнего свидетеля либо потерпевшего, не достигшего возраста 14 лет, без участия педагога, можно отнести как к нарушениям второй, так и третьей группы. Допрос свидетеля, обладающего свидетельским иммунитетом, без его согласия, можно расценить и как нарушение требований закона, регламентирующих наличие соответствующих фактических оснований, и как нарушение требований, устанавливающих определенный порядок допроса этих свидетелей. Подобных примеров можно привести достаточно много. Другое дело, есть ли в этом необходимость. В данной ситуации, мы полагаем, следует оговорить тот момент, что в зависимости от негативного значения для решения вопроса о признании доказательства недопустимым, возможно упоминание типичных нарушений в разных из названных групп нарушений.

Рассмотрим каждую из обозначенных групп нарушений в аспектах, которые бы можно было использовать как теоретическую и методическую основу для проверки и оценки доказательств с точки зрения допустимости.

1. Нарушения требований, предусматривающих юридические и фактические основания для производства процессуальных действий.

Данные нарушения в свою очередь с целью удобства анализа можно дифференцировать на нарушения требований УПК РФ, предусматривающих:

1) юридические основания для производства процессуальных действий

2)фактические основания для производства процессуальных действий.

Под юридическими основаниями необходимо понимать соответствующие решения суда, прокурора, следователя, дознавателя, органа дознания, принятые и оформленные в порядке, установленном УПК РФ. Требования закона, устанавливающие указанный порядок, обязанность его соблюдения всеми участниками уголовного судопроизводства, является важной гарантией объективного расследования и рассмотрения дела в суде. Их нарушение является безусловно-презюмируемым основанием к признанию доказательств недопустимыми. К таковым, в первую очередь, надо отнести производство процессуальных действий без решения суда, если его принятие прямо предусмотрено уголовно-процессуальным законом как основание для выполнения этого действия.

В силу требований ч. 2 ст. 29 и ч. 1 ст. 165 УПК РФ только на основании решения суда могут производиться следующие процессуальные действия: 1) осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; 2) обыск и (или) выемка в жилище; 3) личный обыск, за исключением случаев, когда производится задержание лица в качестве подозреваемого; 4) выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; 5) наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи; 6) наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; 7) контроль и запись телефонных и иных переговоров; 8) судебно-медицинская или психиатрическая экспертизы в условиях стационара, если подозреваемый, обвиняемый не находятся под стражей; 9) эксгумация трупа в случаях, если против этого возражают родственники.

Согласно ч. 5 ст. 165 УПК осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск могут быть произведены без решения суда на основании постановления следователя в случаях, не терпящих отлагательства. Однако в этих ситуациях дознаватель, следователь обязаны в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия письменно уведомить судью и прокурора о производстве данного следственного действия. К уведомлению должна быть приложена копия постановления о производстве следственного действия и протокол этого действия. Судья, получив указанное уведомление и протокол, обязан в течение 24 часов с момента поступления этих документов проверить законность произведенного следственного действия и вынести постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, то все доказательства, полученные в ходе данного следственного действия, признаются недопустимыми.

Здесь следует отметить, что судья может принять решение о производстве перечисленных действий при наличии ходатайства следователя, дознавателя, органа дознания, согласованного с прокурором. Решение судьи, принятое только на основании постановления следователя, дознавателя, будет означать его незаконность. В этой ситуации прокурор выполняет роль первой ступени контроля за законностью принимаемых органами расследования решений о производстве процессуальных действий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан. Отсутствие согласия прокурора повлечет незаконность принятого судьей решения о производстве любого из перечисленных действий, а следовательно, признание доказательств, полученных при их выполнении, недопустимыми.

Необходимы юридические основания и для производства ряда судебных действий, производимых в ходе судебного разбирательства. На основании постановления судьи или определения суда должны производиться следующие процессуальные действия, используемые с целью собирания и проверки доказательств: 1) оглашение протоколов следственных действий, заключения эксперта, данного в ходе предварительного расследования, а также документов, приобщенных к уголовному делу или представленных в судебном заседании (ст. 285 УПК); 2) назначение и производство экспертизы (ст. 283 УПК); 3) осмотр помещения, местности (ст. 287); 4) следственный эксперимент (ст. 288 УПК); 5) освидетельствование (ст. 290 УПК). Невыполнение судом этих требований также влечет признание полученных таким путем в суде доказательств недопустимыми.

УПК РФ предусматривает возможность производства одного следственного действия с санкции компетентного прокурора. Согласно ч. 3 ст. 183 УПК РФ только с санкции прокурора может быть произведена выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну. Нарушение этих требований влечет последствия, аналогичные указанным выше.

С целью обеспечить достоверность получаемых доказательств, а также соблюдение прав и свобод личности в уголовном процессе УПК РФ предписывает органам расследования и прокурору в ряде случаев оформлять решение о производстве некоторых следственных и иных процессуальных действий посредством постановлений. Только на основании постановления органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора могут выполняться: 1) эксгумация трупа; 2) освидетельствование (ст. 179 УПК); 3) обыск, за исключением обыска в жилище (ст. 182 УПК); 4) выемка (ст. 183 УПК); 5) личный обыск, за исключением личного обыска, производимого при задержании подозреваемого (ст. 182, 184 УПК); 6) признание предметов, документов вещественными доказательствами и приобщение их к уголовному делу (ст. 186 УПК); 7) назначение судебной экспертизы (ст. 198 УПК); 8) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК). Изложенное касается юридических оснований, необходимых для производства отдельно взятого процессуального действия. Между тем в теории и практике уголовного процесса возник вопрос о том, какие процессуальные последствия с точки зрения оценки доказательств могут наступать в случаях, если, например, следователь выполнил следственные и иные процессуальные действия, не приняв дело к своему производству, либо не возбудив дело или возбудив без достаточных на то оснований. Данная актуальная и сложная проблема будет рассмотрена в пятой группе нарушений.

Помимо юридических оснований, для производства практически всех следственных действий, ряда судебных действий закон требует наличие фактических оснований. Под фактическими основаниями понимаются сведения, свидетельствующие о возможности или необходимости производства того или иного действия, направленного на получение доказательств. Нарушение требований УПК, предусматривающих данные основания, могут быть отнесены как к влекущим безусловное признание доказательств недопустимыми, так и к оценочным. К первой группе, на наш взгляд, следует отнести: 1. Предъявление для опознания лица или предмета без предварительного допроса опознающего либо допроса, в ходе которого не выяснены вопросы о том, по каким приметам, признакам и т.д. он может опознать то, что ему предъявляется для опознания (ст. 193 УПК); 2) производство очной ставки между лицами, из которых хотя бы один не был допрошен об обстоятельствах, для устранения противоречий в показаниях которых проводится данная очная ставка (ст. 192 УПК); 3) производство очной ставки с участием лица, который ранее, воспользовавшись свидетельским иммунитетом, отказался от дачи показаний.

2. Нарушения требований УПК, устанавливающих состав и процессуальный статус лиц, участвующих в следственных, судебных и иных процессуальных действиях.

Выполнение следственных, судебных и иных процессуальных действий уполномоченными на то органами и должностными лицами, участие в них (действиях) всех предусмотренных законом лиц - важное и необходимое условие получения достоверных, относящихся к делу доказательств. И, напротив, игнорирование требований УПК, предусматривающих данные положения, порождает сомнения с точки зрения указанных свойств. Какие нарушения следует отнести к данной группе? По мнению автора, к ним относятся: 1. Производство следственных действий без участия понятых, с участием одного понятого, либо без понятых, когда в соответствии с законом их участие обязательно.

Согласно ч. 1 ст. 170 УПК РФ в случаях, предусмотренных этой и другими нормами особенной части УПК, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых. К таковым действиям закон относит: все виды осмотра, включая осмотр трупа, его эксгумацию (ст. 177, 178 УПК), следственный эксперимент (ст. 181 УПК); все виды обыска, (ст. 182); выемка (ст. 185); осмотр и прослушивание фонограммы с записью телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК); предъявление для опознания (ст. 193); проверка показаний на месте (ст. 194). В остальных случаях в силу ч. 2 ст. 170 УПК следственные действия производятся без участия понятых, если лицо, его производящее по ходатайству участников процесса либо по своей инициативе не принимает иного решения.

Кроме того, ч. 3 названной статьи предусматривает случаи, когда независимо от вида следственного действия, оно может производиться без участия понятых. Они следующие: 1) если следственное действие производится в труднодоступной местности при отсутствии надлежащих средств сообщения; 2) если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.

Анализ приведенных и других положений закона дает основания предположить, что в правоприменительной практике они вызовут ряд трудностей. Во-первых, участники со стороны защиты, а также суд могут подвергнуть сомнению обоснованность решения органов расследования о производстве следственного действия без участия понятых по причине того, что оно действительно производилось в труднодоступной местности. Проблема в том, что, с одной стороны, УПК РФ не дает толкования понятию «труднодоступная местность», а, с другой - если даже такое толкование будет дано, оно в любом случае останется оценочным и будет порождать в таких ситуациях дискуссии по поводу обоснованности отнесения местности к категории «труднодоступной». Неоднозначное толкование может быть дано положению «при отсутствии надлежащих средств сообщения». Последнее обстоятельство может обусловить еще больше трудностей, так как связано с обсуждением вопросов о том, о каком времени года идет речь, каковы возможности органов расследования по использованию средств сообщения и т. д. К тому же оно сведет на нет саму идею обеспечить безопасность понятых, поскольку то обстоятельство, что следственное действие производится в труднодоступной местности свидетельствует о такой опасности, которая не устраняется, если даже надлежащие средства сообщения имеются.

С учетом сказанного, а также с тем, чтобы обеспечить единообразное толкование и применение закона, необходимо, думается, в ст. 5 УПК дать толкование выражению «труднодоступная местность», а слова «при отсутствии надлежащих средств сообщения» исключить из текста ч. 2 ст. 170 УПК РФ вообще.

Во-вторых, могут возникнуть трудности в толковании и, как результат этого, в правоприменительной практике положения «если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей». Здесь возникает как минимум два вопроса. Первый. Какие ситуации, какие обстоятельства следует квалифицировать как связанные с опасностью для жизни и здоровья людей. Второй. Если возникают такие обстоятельства, то почему законодатель запрещает участвовать в них только понятым? Почему такое же требование не предусмотреть в отношении специалиста, переводчика, наконец, тех же следователя и дознавателя? Представляется, что затронутая проблема заслуживает внимания, дальнейшего исследования и решения на законодательном уровне. 2. Производство следственных действий с участием понятых, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к ним законом, и которые, в этой связи, не могут в силу указанных обстоятельств гарантированно удостоверять правильность факта, хода и результатов следственного действия.

В соответствии со ст. 60 УПК к таковым необходимо отнести лиц: 1) заинтересованных в исходе дела; 2) несовершеннолетних; 3) участников уголовного судопроизводства, их близких родственников и родственников; 4) работников органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с Федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

3. Получение доказательств не уполномоченным на производство следственных, судебных и иных процессуальных действий органом или должностным лицом либо за пределами предоставленной им компетенции. Эти нарушения могут выражаться в следующем: а) в производстве процессуальных действий не назначенными либо не избранными в установленном порядке на должность для исполнения соответствующих обязанностей; б) в производстве перечисленных действий следователем, дознавателем, органом дознания, не принявшими дело к своему производству, а также не включенными в следственную группу, бригаду; в) в производстве названных действий следователем, дознавателем, представителями органов дознания, прокурором, судьей, подлежащими отводу; г) в производстве следственных и иных процессуальных действий следователем, дознавателем по другому делу без отдельного письменного поручения (ст. 152 УПК РФ); д) в выполнении следственных или иных процессуальных действий прокурором, на которого законом либо приказом вышестоящего компетентного прокурора не возложен надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ст. 37 УПК); е) в выполнении следственных и иных процессуальных действий при производстве дознания лицом, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41 УПК); ж) в производстве следственных, судебных и иных процессуальных действий следователем, дознавателем, представителем органа дознания, прокурором, судьей, находящимся в отпуске, на излечении согласно листку о временной нетрудоспсобности; з) в выполнении процессуальных действий следователем, дознавателем, прокурором, не являющимися гражданами РФ. 4. Допрос в качестве подозреваемого лица, которое с точки зрения требований уголовно-процессуального закона таковым не является.

В соответствии со ст. 46 УПК РФ подозреваемым является лицо, в отношении которого: 1) возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, установленными главой 20 УПК; 2) произведено задержание в соответствии со статьями 91 и 92 УПК; 3) применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК. Из этого следует, что допрос лица в качестве подозреваемого в иных, нежели перечисленных случаях, влечет нарушение прав и интересов лица, подвергшегося допросу. В частности, ему в установленном законом порядке не может быть объявлено либо об основаниях задержания, либо об основаниях избрания меры пресечения, не может быть вручен соответствующий протокол или постановление. Указанные и ряд других обстоятельств влекут за собой целую систему нарушений, которые сводят на ноль право лица, подозреваемого в совершении преступления, на защиту. 5. Допрос в качестве свидетеля лица, который фактически является подозреваемым.

В изложенной ситуации также нарушается право лица на защиту. Вопреки требованиям ст. 46 УПК, лицу не объявляется, в чем его подозревают, не разъясняются права иметь защитника, иметь с ним свидания и другие, которые допрашиваемый, естественно, не реализует. Более того, как правило, в этих случаях допрашиваемому предлагается рассказать о совершенных или противоправных действиях под страхом наступления уголовной ответственности за отказ или за дачу заведомо ложных показаний. 6. Допрос свидетеля, потерпевшего с нарушением правил свидетельского иммунитета (ч. 3, п. 1 ч. 4 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). 7. Производство экспертизы лицом, не обладающим специальными познаниями (ч. 1 ст. 57 УПК РФ). 8. Допрос потерпевшего, свидетеля в возрасте до 14 лет без участия педагога (ч. 1 ст. 191 УПК РФ). 9. Проведение очной ставки между лицами, хотя бы один из которых не допрошен вообще, либо все участники допрошены, но не по обстоятельствам, по поводу которых проводится данное следственное действие (ч. 1 ст. 192 УПК). 10. Предъявление для опознания лицу опознаваемое лицо, предмет, не допрошенному вообще, либо по обстоятельствам, не относящимся к объекту опознания. 11. Предъявление для опознания лиц в количестве менее трех. 12. Допрос лица, производство иного следственного действия с участием лиц, не владеющих русским языком либо языком, на котором ведется судопроизводство, без участия переводчика. 13. Освидетельствование лица следователем, дознавателем другого пола, если это связано с обнажением освидетельствуемого. 14. Обыск в жилище в отсутствие лиц, проживающих в этом жилище, либо без адвоката, если о его присутствии ходатайствует лицо, у которого обыск производится. 15. Допрос лица, признанного невменяемым либо страдающего психическими или физическими недостатками, лишающими его возможности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания (ст. 196, чч. 3, 4 УПК РФ). 16. Проверка показаний на месте с участием лица, ранее не допрошенного либо допрошенного, но не по обстоятельствам, которые проверяются в ходе данного следственного действия. 17. Предъявление для опознания лица либо предметов участникам, которые не могут выступать в роли опознающих. Согласно ч. 1 ст. 193 УПК РФ предмет или лицо могут быть предъявлены свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому. Опознание, проведенное с участием иных лиц, не порождает процессуально-правовых последствий с точки зрения получения доказательств. Например, опознание лица или предмета законным представителем несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого и т. д. 18. Допрос подозреваемого, обвиняемого, а также производство иных следственных действий с участием указанных лиц без участия защитника в случаях, когда такое участие в силу требований закона обязательно.

3. Нарушения требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих способы собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников

Доказательства в уголовном процессе могут быть получены только теми способами, которые прямо предусмотрены законом для собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников. Отступление от этих требований должно влечь и влечет признание доказательств недопустимыми. Нарушения данной группы могут выражаться в следующем.

1. В использовании способов собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, вообще не предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Например, принятие и оформление протоколом добровольной выдачи предметов, представленных подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, другими участниками уголовного судопроизводства, для приобщения к уголовному делу; производство в ходе расследования дела контрольной закупки по правилам оперативно-розыскного действия и т. д. Здесь имеет смысл подчеркнуть, что они требуют более глубокого, фундаментального исследования и решения на законодательном уровне. Это необходимо для того, чтобы восполнить пробелы в законодательстве, наличие которых порождает непреодолимые трудности в решении вопросов о допустимости (недопустимости) доказательств, полученных указанными способами.

2. В использовании способов собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, хотя и предусмотренных УПК РФ, но на стадии, этапе или в тот момент производства по уголовному делу, когда их использование не допускается. Например, выполнение следственных действий (кроме осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения экспертизы) до возбуждения уголовного дела (ст. 146, 176).

3. В использовании в процессе доказывания обстоятельств, перечень которых определен уголовно-процессуальным законом, иных способов собирания, закрепления и проверки доказательств, чем те, что предусмотрены УПК РФ.

В соответствии со ст. 196 УПК обстоятельства, касающиеся причин смерти, характера и степени вреда, причиненного здоровью, психического и физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои интересы в уголовном судопроизводстве, а также состояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, наконец, возраста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для дела, а документы, подтверждающие их возраст, отсутствуют или вызывают сомнение, должны устанавливаться и доказываться только посредством производства судебной экспертизы. Использование иных способов получения фактических данных и их источников для доказывания этих обстоятельств не допускаются. Применительно к ним (обстоятельствам) иные доказательства следует признавать недопустимыми, что, однако, не лишает их, на наш взгляд, данного качества относительно возможности устанавливать иные обстоятельства, имеющие значение для дела. К примеру, данные протокола освидетельствования не могут быть использованы для установления характера и степени вреда, причиненного здоровью, но, вместе с тем, могут быть использованы для подтверждения наличия телесных повреждений (ст. 179 УПК).

4. В подмене одного способа собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников другим, для производства которого в данный конкретный момент производства по делу не имелось фактических и (или) юридических оснований.

Например, производство очной ставки вместо предъявления для опознания, производство обыска в ходе выемки, освидетельствование вместо производства экспертизы. Однако здесь необходимо оговориться в том смысле, что, зачастую, довольно сложно провести четкую грань по поводу того, какое следственное действие следует произвести в той или иной ситуации. В конечном счете решение принимает следователь, дознаватель, прокурор, являясь процессуально самостоятельными субъектами. О нарушении речь может идти лишь в том случае, когда в законе достаточно четко определена последовательность следственных действий, необходимые для этого фактические и юридические основания, которые не соблюдены, и в связи с несоблюдением которых возникают неустранимые сомнения в достоверности полученного доказательства.

4. Нарушения требований закона, регламентирующих порядок производства и фиксации хода и результатов следственных, судебных и иных процессуальных действий.

Установленный УПК РФ порядок производства процессуальных, особенно следственных и судебных действий, а также фиксации хода и результатов этих действий являются одними из главных гарантий получения и использования в уголовно-процессуальном доказывании доброкачественных с точки зрения достоверности и относимости доказательств. Требования закона, предусматривающие данный порядок, формировались постепенно, длительный период на основе эмпирического опыта и теоретических разработок, в том числе прикладных наук. Представляется, что это позволило по большинству следственных и судебных действий разработать и закрепить законодательно наиболее оптимальную процедуру их производства, средств и методов фиксации хода и результатов. Безусловно, детальная регламентация этой стороны процессуальной формы предъявляет очень высокие требования к профессиональной подготовке субъектов доказывания, их морально-этическим качествам. Однако такой подход оправдан и ни в коем случае не может быть расценен как перестраховка. Другое дело, что к анализируемой группе нарушений необходимо подходить также дифференцированно, когда встает вопрос об оценке полученных с отступлением от требований УПК РФ доказательств с точки зрения их допустимости. По нашему мнению, судебная и прокурорско-следственная практика, основываясь на положениях теории доказывания и уголовно-процессуальном законодательстве, в основном правильно и объективно определила те нарушения этой группы, которые в безусловном порядке должны влечь признание доказательств недопустимыми. Предпримем попытку представить их (нарушения) в обобщенном виде.

1. Допросы подозреваемых, обвиняемых, подсудимых без разъяснения им прав и обязанностей, которые влекут за собой нарушение прав этих участников процесса на защиту как лично, так и с помощью защитника.

2. Допрос свидетелей, потерпевших, специалистов, экспертов без разъяснения им прав и обязанностей, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Согласно ч. 5 ст. 164, ст. 189 УПК в ходе допроса следователь удостоверяется в личности допрашиваемого и разъясняет ему права, ответственность, а также порядок производства следственного действия. Он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ, за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Здесь следует отметить, что вопрос о предупреждении специалиста, эксперта за отказ или за дачу заведомо ложных показаний в УПК четко не решен. В ст. 205 УПК, регламентирующей порядок допроса эксперта, об этом не говорится. Специальной статьи, посвященной порядку допроса специалиста, в УПК РФ вообще нет. Из этого можно сделать вывод, что в данном вопросе необходимо руководствоваться ст. 189, устанавливающей общие правила проведения допроса, а также ст. 164, регламентирующей общие правила производства следственных действий, требования которых такую необходимость предусматривают.

3. Допрос свидетеля, потерпевшего, не достигших возраста 14 лет, без участия педагога (ч. 2 ст. 191 УПК).

4. Допрос свидетеля, потерпевшего, не достигших возраста 16 лет, когда они предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. В данном случае такие действия органов расследования и суда можно рассматривать как психологическое давление на несовершеннолетнего, не основанное на законе (ч. 2 ст. 191).

5. Допрос свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, не владеющих русским языком либо языком, на котором ведется судопроизводство, без участия переводчика (ч. 5 ст. 164 УПК).

6. Производство допроса лица независомо от процессуального положения свыше 4 часов без перерыва либо свыше 8 часов в течение дня, либо без перерыва не менее чем на 1 час для отдыха и приема пищи (ст. 187), а также допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого более 2 часов без перерыва, а в общей сложности более 4 часов в день (ст. 425 УПК).

7. Допрос подозреваемого, задержанного в порядке, установленном ст. 91 УПК, по истечению 24 часов с момента его фактического задержаний.

8. Допрос лица в качестве подозреваемого, который не является таковым на момент допроса. То есть, с нарушением требований ст. 46, 92, 189, 190 УПК.

9. Допрос обвиняемого с перерывом, последовавшим после предъявления обвинения, если для этого не было уважительных причин, связанных с невозможностью проведения допроса (ст. 173 УПК).

10. Повторный допрос обвиняемого по вопросам, по которым он уже был ранее допрошен, в отсутствие его ходатайства об этом (ч. 4 ст. 173 УПК).

11. Допрос подозреваемого, обвиняемого без участия защитника в случаях, когда согласно закону их допрос возможен только с его участием.

12. Оглашение показаний подсудимого, свидетеля, потерпевшего в судебном заседании по основаниям, не предусмотренном в законе (ст. 276, 281 УПК).

13. Допрос эксперта, специалиста до предъявления ими соответствующего заключения либо по вопросам, выходящим за рамки проведенной экспертизы или исследования (ст. 205, 282 УПК).

14. Допросы, произведенные до возбуждения уголовного дела, либо после приостановления следствия, либо окончания расследования (ст. 86, 156, ч. 3 ст. 209 УПК).

15. Производство допросов следователем, дознавателем, не принявшими дело к своему производству, не включенными в следственную группу, либо не имея на то отдельного поручения. То есть, не уполномоченными на то должностными лицами либо за пределами своей компетенции.

16. Допросы, проведенные дознавателем, который выполняет (либо выполнял) по данному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41 УПК).

17. Предъявление для опознания живых лиц, фотографий либо предметов в количестве менее трех (ч.ч. 4, 5, 6 ст. 193 УПК).

18. Предъявление для опознания фотографий, а не живого лица в случае, если имеется реальная возможность предъявления непосредственно опознаваемого (ч. 6 ст. 193 УПК).

19. Предъявление для опознания лиц, которые по внешним приметам резко отличаются (не сходных) от опознаваемого. Они должны быть сходны с ним по возрасту, телосложению, форме и цвету волос, прическе, одежде, особым приметам (ч. 5 ст. 193 УПК).

20. Предъявление для опознания лица по фотографии, которая существенно отличается от других предъявленных, либо в порядке, который не дает гарантий того, что именно названные в протоколе фотографии предъявлялись для опознания.

21. Предъявление для опознания лица после того, как оно было неофициально показано опознающему, либо проведение данного следственного действия с использованием «подсказки».

22. Предъявление лица для опознания с нарушением права опознаваемого занять место среди опознаваемых по своему усмотрению и без отражения данного обстоятельства в протоколе (ч. 4 ст. 193 УПК).

23. Повторное предъявление лица или предмета тому же опознающему и по тем же признакам (ч. 3 ст. 193 УПК).

24. Предъявление для опознания лица или предмета участнику, который не может быть опознающим. Согласно ч. 1 ст. 193 УПК лицо или предмет могут быть предъявлены свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому. Здесь, однако, следует иметь в виду, что в силу ст. 289 УПК опознание лица или предмета может быть проведено в судебном заседании. Из этого следует, что опознающим может быть и подсудимый.

УПК РФ не содержит каких-либо ограничений при предъявлении для опознания лицу с точки зрения возраста, физического и психического состояния, других критериев последнего. Между тем здесь необходимо исходить из того, что ограничения есть и они производны от тех, что установлены для опознающих как лиц, которые, прежде чем опознать лицо или предмет, должны быть допрошены в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Поэтому, если опознающий допрошен с нарушением требований, устанавливающих иммунитет для допрашиваемого, то признание его показаний недопустимыми доказательствами должно влечь и признание таковыми предъявления для опознания, проведенного на основе указанных показаний.

25. Предъявление для опознания с отступлением от требований, предусматривающих участие в данном следственном действии определенных лиц: без понятых, с участием одного понятого либо понятых, не отвечающих предъявляемым к ним требованиям; без переводчика, когда его участие обязательно, без участия защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и т. д.

26.  Предъявление для опознания предмета, лица, трупа лицу, который не был предварительно допрошен об обстоятельствах, при которых он видел предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать (ч. 2 ст. 193 УПК).

27. Предъявление для опознания с нарушением требований, согласно которым в случае производства опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым, понятые должны находиться в месте нахождения опознающего (ч. 8 ст. 193 УПК).

28. Нарушение прав опознающего о том, что в процессе опознания ему должны быть разъяснены права, обязанности, ответственность. Так, свидетелю и потерпевшему, помимо предупреждения их об уголовной ответственности за отказ или за уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, следователь обязан разъяснить право не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников (ст. 42, 56 УПК), а подозреваемому, обвиняемому, подсудимому - отказаться от дачи показаний, в том числе при предъявлении для опознания (ст. 46, 47 УПК).

29. Нарушение требований, предусматривающих порядок фиксации и удостоверения хода и результатов предъявления для опознания, которые порождают неустранимые сомнения в их достоверности.

Например, отсутствие в протоколе сведений о том, по каким конкретно признакам опознано лицо или предмет; сведений об опознаваемых предметах, лицах; данных о живых лицах и лицах, изображенных на фото, предъявленных для опознания. Других сведений, к примеру, о месте жительства и нахождении понятых, переводчика, позволяющих в случае необходимости вызвать этих участников процесса и проверить те обстоятельства, которые необходимы для оценки данного доказательства, и т. п.

30. Производство обыска в отсутствие лица, в помещении которого производится обыск, либо его совершеннолетних членов семьи, невручение им копии протокола обыска (ч. 11, 15 ст. 182 УПК).

31. Производство обыска или выемки в помещении предприятий, учреждений, организаций в отсутствии их представителей и невручение им копии протокола (ч. 15 ст. 182 УПК).

32. Производство следственного эксперимента, проверки показаний на месте, осмотра и других следственных действий с участием лиц, которым не разъяснены права, обязанности и ответственность. Имеются в виду понятые, специалист, переводчик.

33. Производство выемки документов, предметов, содержащих сведения, являющихся государственной тайной, без санкции прокурора, документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, без судебного решения (ч.ч. 3, 4 ст. 183 УПК).

34. Нарушение требований, предусматривающих порядок фиксации и удостоверения хода и результатов в процессе осмотра, выемки, обыска, следственного эксперимента, освидетельствования, проверки показаний на месте. Нарушения подобного рода встречаются достаточно часто. Они могут выражаться в несоблюдении различных требований уголовно-процессуального закона: от неподписания протоколов данных следственных действий до изъятия предметов, вещей, документов без отражения факта изъятия в протоколе. Однако самым распространенным из них является, пожалуй, несоблюдение следующих требований, регламентирующих порядок изъятия обнаруженного, предъявления предметов, документов, ценностей в момент их обнаружения понятым и другим лицам, присутствующим при осмотре, обыске, выемке, проверке показаний на месте; неуказание в протоколе сведений о том, в каком месте и при каких обстоятельствах они были обнаружены, выданы ли добровольно или изъяты принудительно, их индивидуальных признаках, а также того, кем и как были упакованы, опечатаны и подписями каких лиц удостоверена упаковка (ст. 177, 182, 183 УПК). Отличительной ообенностью данных нарушений является то, что они могут влечь признание недопустимыми не только самих предметов, документов, ценностей, приобщенных к делу в качестве вещественных доказательств, но и доказательств, полученных в процессе их дальнейшего исследования -заключений экспертиз, предъявления для опознания и некоторых других.

Между тем здесь необходимо отметить, что нередко эти нарушения обусловлены объективными причинами, которые, к сожалению, законодателем не учитываются. Например, при осмотре места происшествия органам расследования часто приходиться изымать предметы одежды, орудия преступления и т. д. со следами, похожими на кровь, иные выделения, которые, прежде чем направить для экспертного исследования, необходимо элементарно высушить в естественных условиях. При этом, если их упаковать на месте производства следственного действия, то следы в виде выделений могут загнить и стать непригодными для исследования. Однако закон, в частности ч. 3 ст. 177 УПК, предписывает эти предметы, тампоны с мазками и т. д. упаковывать, опечатывать и заверять подписями следователя и понятых на месте осмотра, что не всегда возможно и допустимо с точки зрения их сохранения как объектов для дальнейшего экспертного исследования.

Необходимо обратить внимание и на то, что в ст. 194 УПК РФ, регламентирующей условия и порядок производства проверки показаний на месте, вообще не сказано, что ход и результаты данного следственного действия должны быть зафиксированы в протоколе. Не говорится в ней и о том, могут ли, если да, то каким образом изыматься предметы, вещи, ценности, которые могут и нередко обнаруживаются в процессе выполнения названного следственного действия. Учитывая изложенное, ст. 177 и 194 УПК РФ с этой точки зрения нуждаются в соответствующей корректировке.

35. Производство освидетельствования для обнаружения свойств и признаков, имеющих значение для дела, в случаях, когда для этого требуется производство судебной экспертизы. В этом случае следует иметь в виду, что по причине данных нарушений могут быть признаны недопустимыми только сведения об обстоятельствах, которые подлежат доказыванию посредством производства экспертизы. А те, что возможно установить непосредственно освидетельствованием, например, наличие на теле освидетельствуемого телесных повреждений, не должно признаваться недопустимым.

По делу Карасева и Сидорова судом первой инстанции было принято решение исключить из судебного разбирательства акты освидетельствования Карасева и потерпевшего Плешкова, так как постановление о его (освидетельствования) производстве следователем не выносилось, понятые при этом не участвовали. Кроме того, в решении было указано, что в актах освидетельствования приведены выводы о тяжести телесных повреждений, которые подлежат установлению только путем экспертного исследования.

В данном случае были исключены акты освидетельствования в целом в связи с нарушением порядка его производства. Если бы таких нарушений не было допущено, то, на наш взгляд, недопустимыми можно было бы признать лишь выводы о степени тяжести телесных повреждений, но не полностью акты освидетельствования.

36. Освидетельствование свидетеля без его согласия, если производство данного действия не вызывалось необходимостью оценки достоверности показаний данного свидетеля (ч. 1 ст. 179 УПК).

37. Производство следственного эксперимента в условиях, создающих опасность для здоровья участвующих в нем лиц. Особенно это касается подозреваемых, обвиняемых, потерпевших. Такой вывод обусловлен тем, что в указанной обстановке практически исключается возможность получения достоверных результатов о происшедшем событии. Находясь в условиях, представляющих опасность для здоровья и жизни, человек не в состоянии воспроизвести вторично то, что уже однажды пережил. Поэтому в этом случае законодатель принял, представляется, разумное и основанное на научных данных решение.

38. Неознакомление подозреваемого, обвиняемого, их защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы, а также перечисленных участников, потерпевшего, свидетеля с заключением экспертизы, если несоблюдение названных требований повлекло нарушение их прав, предусмотренных ст. 198 УПК, а в конечном счете права на защиту, свобод и законных интересов.

В данном случае судебная практика обоснованно, на наш взгляд, исходит не из формальных нарушений, а из фактически наступивших негативных последствий для участников уголовного судопроизводства. Производство экспертизы, в ходе которой исследовались объекты, свободные и экспериментальные образцы, полученные с нарушением установленного уголовно-процессуальным законом порядка.

Говоря о данных нарушениях, необходимо обратить внимание на то, что, во-первых, закон допускает получение образцов для сравнительного исследования без понятых (ч. 1 ст. 202 УПК), а, во-вторых, использование для производства экспертизы не образцов, а документов, содержащих данные, для получения которых берутся образцы, то есть, их заменяющие.

Так, по делу в отношении Орлова Верховный Суд РФ, отменяя по протесту заместителя Генерального прокурора РФ постановление судьи Хабаровского краевого суда о возвращении дела для производства дополнительного расследования, указал, что практика проведения судебно-медицинской экспертизы по документам судопроизводству известна и сама по себе не противоречит УПК РСФСР.Представляется, что данная практика не изменится и после принятия нового УПК РФ. В то же время надо иметь в виду, что если получение образцов является частью экспертизы и это делает эксперт, то данное обстоятельство должно быть отражено в заключении экспертизы (ч. 4 ст. 202 УПК).

39. Подписание заключения экспертизы экспертом, ее не проводившим.

40. При назначении экспертизы вне экспертного учреждения либо при поручении производства экспертизы в экспертном учреждении эксперту не разъяснены права и обязанности и он не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

41. Производство экспертизы за пределами срока предварительного расследования.

42. Производство проверки показаний на месте с участием лица, который не допрошен по установленным УПК РФ для данного участника судопроизводства правилам, либо с участием лица, участие которого в данном следственном действии не предусмотрено. Согласно ч. 1 ст. 194 УПК могут быть проверены показания подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего и свидетеля.

43. Нарушение требований, согласно которым при проверке показаний на месте никто из других участников этого действия не может вмешиваться в ход проверки и задавать наводящих вопросов (ч. 2 ст. 194 УПК).

44. Проверка показаний на месте с целью одновременной проверки показаний нескольких лиц, независимо от их процессуального статуса (ч. З ст. 194 УПК).

45. Получение явки с повинной у лица, в отношении которого имеются данные о причастности его к совершению преступления. То есть, под давлением улик, лишающей явку с повинной такого признака, как добровольность (ст. 142 УПК).

46. Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи без составления соответствующего протокола, либо без отражения в нем данных о том, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны (ч. 5 ст. 185 УПК).

47. Оглашение переписки, записи телефонных и иных переговоров, телеграфных, почтовых и иных сообщений лиц, а также исследование материалов фотографирования, аудио -и (или) видеозаписей, киносъемки, носящей личный характер, в открытом судебном заседании без согласия соответствующих лиц (ч. 4 ст. 241 УПК).

48. Невыполнение требований ст. 259 УПК, согласно которым в протоколе судебного заседания обязательно, помимо других сведений, должно быть указано, что участникам уголовного судопроизводства (и кому именно) разъяснены их права, обязанности, ответственность, подробное содержание показаний, вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств.

49. Отсутствие подписи председательствующего или судей, рассматривавших дело, в протоколе судебного заседания (ст. 381 УПК РФ) как факт, подтверждающий ход и результаты исследования доказательств в судебном следствии.

5. Нарушения требований закона, регламентирующих порядок возбуждения уголовного дела, их соединения, выделения, приостановления и возобновления предварительного следствия

Нарушения данной группы занимают особое место среди других нарушений, которые влекут или могут повлечь признание доказательств недопустимыми. Это обусловлено рядом причин, основными из которых являются следующие: 1. Данные нарушения имеют место не непосредственно при получении доказательств, а при принятии процессуального решения, являющегося формальным основанием осуществлять производство по делу вообще либо в какой-то его части. 2. Нередко нарушения этой группы допускаются лицами, которые в последующем не участвуют в получении доказательств либо выбывают из процесса вообще, однако допущенные ими нарушения продолжают выступать в качестве оснований для признания доказательств недопустимыми. 3. Одно из указанных нарушений может явиться причиной других, как его следствие, но с теми же процессуальными последствиями относительно полученных доказательств.

Указанные нарушения обязывают задуматься над вопросом о том, можно ли вообще рассматривать их как основания для признания полученных доказательств недопустимыми, не подменяется ли здесь одна проблема другой, не менее сложной. Ведь в данном случае нарушения требований уголовно-процессуального закона допускается не в связи с получением доказательств. То есть, не в процессе их собирания, закрепления и проверки; они (нарушения) не имеют непосредственного отношения ни к способам получения фактических данных и их источников, ни к порядку производства следственных и иных процессуальных действий, ни к правилам, предусмотренным для фиксации хода и результатов этих действий. Более того, зачастую, невозможно говорить и том, что следственные и иные процессуальные действия были выполнены не уполномоченными на то органами или должностными лицами. Например, если дело без достаточных на то оснований возбуждено прокурором и передано для производства расследования следователю, который в полном соответствии с требованиями УПК РФ принял его к своему производству и без каких-либо нарушений производил следственные и иные процессуальные действия.

Представляется, что в данных ситуациях речь идет о нарушениях, имеющих иную, нежели те, что влекут признание доказательств недопустимыми, правовую природу. А, следовательно, они должны влечь за собой иные процессуальные последствия, за исключением, пожалуй, тех случаев, когда они имеют двойственную природу и должны влечь последствия, исходя из этой их юридической двойственной сущности.

Рассмотрим данную проблему подробней. Начнем с примера.

Президиум Верховного Суда Башкирской ССР, рассмотрев по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РСФСР уголовное дело по обвинению Бухарова, отменил приговор Бирского районного суда Башкирской ССР и дело производством прекратил, признав по существу все доказательства, собранные в ходе досудебного производства и исследованные в суде, не имеющими юридической силы.

Согласно постановлению Президиума предварительное следствие по уголовному делу производится только после возбуждения уголовного дела. Однако эти требования закона соблюдены не были. Решение о возбуждении уголовного дела не принималось, т. к. в материалах дела имеется лишь бланк постановления о возбуждении дела с машинописным текстом, который следователем не подписан. Тем самым, посчитал Президиум, следователь и суд существенно нарушил процессуальный закон, что должно влечь отмену приговора и прекращение дела, поскольку сроки давности привлечения Бухарова к уголовной ответственности истекли.

То есть, прекращая уголовное дело, Президиум исходил из того, что все решения и действия органов расследования, прокурора и суда, включая действия по собиранию, закреплению, проверке и оценке доказательств, были незаконными, не имеющими юридической силы и, следовательно, не влекущими процессуально-правовых последствий. Это в ситуации, когда в процессе принятия решений и совершения процессуальных действий сами указанные должностные лица и суд каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона не допустили. Обоснованно ли в этом и подобных ему случаях вменять им в вину то, что не имело место, возлагая по существу ответственность за ненадлежащие действия других лиц? Это первое. Второе, можно ли было на какой-то стадии или этапе расследования либо рассмотрения дела судом указанное нарушение устранить без ущерба как для прав и интересов обвиняемого, так и потерпевшего? Если да, то каким образом?

Отвечая на первый из поставленных вопросов, следует отметить, что вина и следователя, и прокурора и судебных инстанций в данном конкретном случае имеется. Выражается она в том, что ими допущена небрежность при проверке и оценке материалов дела, вследствие чего производство (расследование и рассмотрение в суде) с самого начала производилось без возбуждения уголовного дела, а значит, незаконно.

Можно ли было устранить допущенное нарушение? Безусловно, можно и нужно было это сделать, причем не прибегая к подписанию постановления о возбуждении уголовного дела «задним» числом. Для этого прокурор, обнаружив указанное нарушение закона, вправе был возбудить уголовное дело, даже не отменяя постановления о возбуждении дела следователя, так как де-юре его не существовало. В деле лишь находился хотя и заполненный, но не подписанный следователем бланк такого постановления, что лишало его юридической силы и процессуального значения. Что касается действий суда, то он вправе и обязан был, обнаружив нарушение, возвратить дело прокурору для производства дополнительного расследования. Собственно, Президиум и намерен был принять такое решение, если бы не истекли сроки давности привлечения осужденного к уголовной ответственности.

В данной и подобной ей ситуациях, между тем, возникает вопрос о том, какие процессуально-правовые последствия должны наступать относительно решений и действий, соответственно принятых и произведенных для получения доказательств, в период с момента, когда дело якобы было возбуждено, и до устранения данного нарушения. Необходимо ли их признавать недопустимыми лишь только потому, что дело формально не было возбуждено, хотя все участники уголовного судопроизводства исходили от обратного. Приемлемо ли здесь иное решение? Если основываться на данных анализа судебной и прокурорской практики, то следует сделать вывод, что все полученные в указанный период доказательства признаются недопустимыми. Причем не только в случаях, когда дело не возбуждено либо возбуждено незаконно, но и тогда, когда обнаруживаются нарушения уголовно-процессуального закона при соединении и выделении уголовных дел, приостановлении и возобновлении предварительного следствия. Попробуем разобраться с точки зрения науки уголовного процесса и действующего закона, насколько обоснованна подобная практика.

Главный аргумент авторов, которые считают, что нарушения требований закона, регламентирующих порядок возбуждения уголовного дела, соединения и выделения уголовных дел, приостановления и возобновления предварительного следствия, безусловно влекут признание доказательств недопустимыми, заключается в том, что, по их мнению, в этих случаях доказательства получаются ненадлежащими субъектами.

Например, В. В. Золотых пишет, что в УПК определены полномочия дознавателя, следователя, прокурора на досудебных стадиях «проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона».

Основываясь на указанных положениях, он приходит к выводу, что доказательства будут недопустимыми, если: 1) получены в ходе следственных действий, которые орган дознания не правомочен проводить по делам, требующим обязательного производства предварительного следствия;2) доказательства получены в ходе следственных действий, произведенных после истечения установленного законом срока расследования; 3) получены органом дознания в ходе следственных действий, произведенных без письменного поручения следователя; 4) получены дознавателем, оперативным работником, не включенным в состав следственно-оперативной группы; 5) получены следователем, не принявшим дело к своему производству;6)получены следователем, не включенным в следственную группу; 7) получены при расследовании дела, производство по которому велось с нарушением правил подследственности; 8) получены субъектом, подлежащим отводу.

Аналогичные выводы с некоторыми расхождениями содержатся в работах Е. А. Брагина, Н. М. Кипниса, Н. В. Сибилевой и некоторых других.

Анализ исследований, проведенных по данному вопросу перечисленными и другими учеными, приводит к выводу: все авторы, говоря о недопустимости доказательств, полученных по делам, по которым допущены какое-либо из указанных выше нарушений, аргументируют свои решения тем, что они (доказательства) в этих случаях добыты ненадлежащим субъектом. Однако в связи с обозначенной проблемой по существу не поднимаются вопросы, сформулированные выше. Из чего, на первый взгляд, можно сделать вывод, что они излишни и что важнее, сделав вывод о недопустимости по указанным причинам доказательств, подкрепить его примерами из судебной и прокурорско-следственной практики, констатируя при этом, что приговор отменен по данному основанию.

Представляется, что не только с точки зрения науки уголовного процесса, но и, очевидно, более всего с точки зрения судебной и прокурорско-следственной практики важнее рассмотреть, во-первых, проблему конечных последствий для доказательств, полученных по делам, где такие нарушения были допущены, а, во-вторых, - о том, возможно ли устранить и нарушения закона и их процессуально-правовые последствия. Иными словами, придать признанным недопустимыми доказательствам статус допустимых. А, следовательно, довести сначала расследование дела, а затем и судебное разбирательство до логического, основанного на законе, завершения с вынесением соответствующего решения. В противном случае правоприменитель сталкивается с ситуацией, которая не проще рассматриваемой А. Д. Прошляковым.

Речь идет о том, можно ли привлечь к уголовной ответственности и постановить приговор в отношении лица, вина которого в совершении преступления доказана, но личность не установлена. Как известно, мнения по данной проблеме полярно разделились. В нашей ситуации также получается, что доказательства есть и в то же время их нет. Предпримем попытку дать ответы на поставленные вопросы.

На первый взгляд, ответы на них могут быть только отрицательными. Особенно в ситуациях, которые касаются судебных стадий, к тому же в отсутствии в действующем уголовно-процессуальном законе института возвращения уголовных дел для производства дополнительного расследования. Ибо речь, зачастую, идет не только о недопустимости доказательств, но и о незаконных решениях, исправление которых невозможно без возвращения дела для производства дополнительного расследования.

Между тем, по нашему мнению, такой подход неверен концептуально. Дело в том, что решения, принимаемые в связи с рассматриваемыми нарушениями, с, одной стороны, реально защищая права и свободы граждан, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, а, с другой - наказывая недисциплинированных, недобросовестных дознавателей, следователей, прокуроров, судей, прививая им таким способом необходимые качества уважать закон, в то же время наказывают, и весьма жестко, потерпевших от преступных посягательств, их близких, формируя у граждан ощущение несправедливого правосудия. Права потерпевших и их близких остаются нарушенными и не восстанавливаются в таких ситуациях даже частично. Допущенные ошибки не устраняются. А это есть ни что иное, как отступление от общепризнанной в международном праве и практике концепции, закрепленной в Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека неотчуждаемы, принадлежат ему от рождения, а их осуществление не должно нарушать права и свободы других лиц. Здесь уместно еще раз напомнить то, о чем справедливо пишет В. Кобзарь: «В любой отрасли человеческой деятельности предусмотрены механизмы исправления возможных ошибок. Там, где принимаются особо ответственные решения, влияющие на судьбы многих людей, существуют дублирующие системы профилактики ошибок и устранения их последствий». Именно такой механизм должен быть предусмотрен УПК применительно к анализируемой проблеме.

Второе отступление касается методологических основ уголовно-процессуального доказывания. Указанные решения принимаются без учета закономерностей формирования следов преступных действий (бездействия), их сохранения на объектах и в сознании человека, обнаружения, фиксации и придания им доказательственного значения. А также того, что нарушения, допущенные не непосредственно при получении доказательства, с точки зрения методологических основ уголовно-процессуального познания и доказывания практически не отражаются на их достоверности и относимости. Поэтому после устранения таких нарушений и выполнения соответствующих проверочных действий доказательствам может быть возвращен статус допустимых.

Игнорируется то обстоятельство, что исключение некоторых доказательств означает их полную утрату для процесса доказывания, так как восстановить их иным образом, не возвращая статус допустимых, ни в первоначальном, ни в производном виде уже, как правило, невозможно. Например, предметы и документы, изъятые при осмотре места происшествия, и производные от них доказательства. Хотя, по большому счету, как уже замечено, многие из анализируемых нарушений не влияет и не может повлиять на достоверность полученных по таким делам доказательств в принципе. А значит, после соответствующей проверки на предмет подлинности и достоверности они могли бы быть возвращены в процесс как допустимые без ущерба для судопроизводства.

По существу, мы здесь имеем дело с результатами действий, произведенных за рамками уголовного процесса, и с доказательствами, полученными непроцессуальным путем. Например, как в описанном выше случае, когда постановление о возбуждении уголовного дела не было подписано следователем. В этой и подобных ей ситуациях необходимо, по нашему мнению, разграничивать действия, которые могут производиться с целью получения доказательств до возбуждения дела, и действия, которые не могут быть произведены до принятия этого решения в установленном законом порядке. Представляется, что допустимость доказательств, полученных в ходе первой группы действий, не может вызывать сомнений, если соблюдены все иные требования закона. Что касается доказательств, полученных посредством производства второй группы действий, то они должны признаваться недопустимыми. Однако это не должно априори означать их полной утраты для уголовно-процессуального доказывания. Возможность восстановления им статуса допустимых необходима для защиты прав и интересов потерпевших, но, безусловно, не в ущерб правам и интересам подозреваемых, обвиняемых, подсудимых. И вот здесь требуется дифференцированный подход, также как при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности, предметов и документов, собираемых защитником, иными участниками процесса, на которых не лежит бремя доказывания. Ибо и те, и другие результаты объединяет одно обстоятельство - они получены за пределами режима, который именуется уголовным процессом.

Например, свидетелей, которые допрошены в период «действия» нарушения, можно передопросить, очные ставки, следственный эксперимент провести повторно. Вместе с тем невозможно, а точнее, лишено здравого смысла проводить обыски, выемки, опознания, возможно, экспертизы. Для того, чтобы решить вопрос о возвращении им статуса допустимого доказательства следует посредством следственных и иных процессуальных действий проверить их на предмет достоверности и относимости и, кроме того, соблюдения конституционных прав и свобод граждан при их производстве, как гарантии обеспечения достоверности полученных ранее фактических данных и их источников. И если проверка покажет, что признанные по указанным причинам недопустимыми доказательства соответствуют названным характеристикам, то, думается, имеются основания принять соответствующее положительное решение.

Если же исходить из обратного, то вряд ли бы можно было решать проблему восстановления утраченных уголовных дел. Между тем она решена, причем на законодательном уровне. Хотя в последнем случае субъекты доказывания, как правило, вообще лишены первоначального материала, подлинных источников и зафиксированных в сведений о фактах.

Согласно ст. 158.1 УПК РФ восстановление утраченного уголовного дела либо его материалов допускается по постановлению прокурора, а в случае их утраты в ходе судебного производства - по решению суда, направляемому прокурору для исполнения. Восстановление производится по сохранившимся копиям материалов уголовного дела, которые могут быть признаны доказательствами в порядке, установленном настоящим Кодексом, и путем проведения процессуальных действий. То есть, после восстановления, проверки и оценки с позиций допустимости, относимости, достоверности. Вместе с тем, на наш взгляд, и применительно к восстановлению утраченных уголовных дел, и применительно к восстановлению статуса допустимых доказательств в связи с указанными нарушениями необходимо более детально регламентировать вопросы, касающиеся сроков предварительного расследования и содержания лиц под стражей.

Кроме того, не принимается во внимание принцип, согласно которому санкции, в том числе уголовно-процессуальные, могут и должны применяться только при наличии виновного поведения субъекта. В рассматриваемой нами ситуации орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор, производя расследование по уголовному делу, зачастую не знают и не могут знать о том, что по делу, по которому они «работают», допущено какое-либо из рассматриваемых нарушений. Может случиться так, что об обстоятельствах, являющихся основанием для заявления, например, самоотвода, они узнают лишь после того, как будет установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого. Причем данный период может выражаться от нескольких часов до нескольких месяцев. Спрашивается, что в этой ситуации должны признаваться недопустимыми и доказательства, полученные следователем, дознавателем до обнаружения оснований для своего самоотвода? Данный вопрос, в частности, может быть адресован В. В. Золотых в связи с приведенным им в работе примером по делу Тараканова, когда факт того, что следователь и обвиняемый приходились друг другу троюродными братьями было признано обстоятельством, исключающим возможность следователя участвовать в производстве по делу. Данное дело, кстати, также как и два других, он приводит в качестве аргументов, подтверждающих то, что получение доказательств ненадлежащим субъектом (подлежащим отводу) должно влечь безусловное признание доказательств недопустимыми, не сопровождая их какими-либо комментариями. Между тем, представляется, таковые были бы полезны в том смысле, что в таких ситуациях не все доказательства по делу должны признаваться недопустимыми, а только те, в процессе получения которых элемент заинтересованности (личной, прямой или косвенной) в исходе дела у субъекта доказывания начинает присутствовать, что не может не ставить под сомнение достоверность доказательств, которые получены данным субъектом. Придерживаясь данной точки зрения, следует поддержать вывод С.Д. Шестаковой о том, что «действительно, российский законодатель искусственно внедрил «правило исключения» в систему, не приспособленную в отличие от системы уголовно-процессуальных норм США для его гибкого функционирования, которое не создавало бы непреодолимых законными способами преград раскрытию преступлений и привлечению лиц, виновных в их совершении, к уголовной ответственности».

Что касается опыта США, который стало модным перенимать, то в данном вопросе у них действительно можно позаимствовать некоторые подходы, основанные и на научных разработках, и на здравом смысле. В их судопроизводстве из «правила об исключении» существуют изъятия, основанные на прецедентном праве. Сущность этих исключений заключается в том, что доказательства, полученные с нарушением предусмотренных требований, признаются недопустимыми и исключаются из дела лишь в случае, если нарушение было вызвано виновными действиями органов и должностных лиц. В случаях, когда сотрудники органов уголовного преследования были готовы получить доказательства без нарушений норм, регламентирующих порядок собирания и закрепления доказательств, однако допустили их по причинам от них независящим, то полученные таким путем доказательства своей юридической силы не теряют и из дела не исключаются.

Например, допустимыми признаются доказательства, полученные в ходе обыска, произведенного на основании ордера, выданного судьей, не имевшим на это полномочий (например, отстраненным от должности и т. п.), при условии, что у полицейских имелись основания полагать обратное.

Подводя предварительный итог сказанному, делаем следующие выводы. Первый. Не все нарушения рассматриваемой группы, можно квалифицировать как безусловно-презюмируемые основания к признанию полученных по таким делам доказательств недопустимыми. К таковым основаниям, на наш взгляд, следует отнести нарушения закона, если они: 1) обусловлены виновными (совершенными умышленно либо по неосторожности действиями (бездействием) субъектов доказывания, что формирует у участников процесса сомнения в достоверности полученных фактических данных и их источников; 2) выражаются не в формальных отступлениях от требований закона, которые носят характер технических опечаток, погрешностей, пропусков текста и т.д., а затрагивающих суть решения, искажая его смысл либо вовсе лишая юридического значения; 3) явились причиной нарушения права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту.

Второй вывод. Нарушения, которые могут быть охарактеризованы описанным образом, должны влечь признание доказательств недопустимыми с момента их совершения до момента устранения. Однако доказательства, полученные в процессе выполнения следственных действий, производство которых допускается до возбуждения уголовного дела, должны признаваться допустимыми, если не обнаружено иных нарушений УПК.

Вывод третий. После устранения указанных нарушений и проверки относимости и достоверности доказательств, полученных в указанный период, если не установлено нарушений, относящихся к безусловно-презюмирующим исключение доказательств из дела, им может быть придан статус допустимых.

К рассматриваемой группе нарушений, по мнению автора, можно отнести следующие.

1. Отсутствие на постановлении о возбуждении уголовного дела, соединении, выделении уголовного дела, приостановлении или возобновлении предварительного следствия подписи должностного лица, принявшего эти решения и вынесшего постановление.

Данные нарушения, безусловно, лишают юридического значения указанные процессуальные документы. Это в свою очередь является причиной того, что между государством в лице его органов и должностных лиц и лицами, подлежащими привлечению к уголовной ответственности по конкретному делу, другими участниками процесса не возникает уголовно-процессуальных отношений как необходимой составляющей уголовно-процессуальной формы. В этой ситуации применительно к оценке допустимости доказательств необходимо говорить не только о их получении ненадлежащим субъектом, но и без юридических на то оснований.

2. Отсутствие подписи прокурора, подтверждающей факт дачи согласия на возбуждение уголовного дела. Судебная практика идет по этому пути, исходя из того, что моментом возбуждения уголовного дела является момент дачи прокурором согласия.

Сорокинский районный суд Тюменской области вынес оправдательный приговор в отношении Д., обвинявшегося в краже чужого имущества, установив, что подпись прокурора о даче согласия на возбуждение данного уголовного дела отсутствует. По другому делу в отношении К. тот же суд постановил оправдательный приговор вследствие того, что на постановлении о возбуждении уголовного дела подпись прокурора имелась, но отсутствовало слово «согласен». Представляется, что обоснованность и законность последнего решения вызывает сомнения. В данном случае у суда вряд ли было сомнение, что подпись прокурором была учинена именно в связи с дачей согласия на возбуждение уголовного дела, ибо иная на данном документе предполагала совершенно другие действия и органов расследования и прокурора. С учетом сказанного и действия суда должны были быть иными.

3. Нарушение порядка возбуждения уголовного дела в отношении лиц, обладающих иммунитетом. Например, возбуждение уголовного дела в отношении депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления прокурором района, а не прокурором субъекта РФ или вышестоящим прокурором, как это предусмотрено п. 11 ч. 1 ст. 448 УПК. А также других лиц, перечисленных в ст. 448 УПК, для которых установлен особый порядок возбуждения уголовных дел.

Приведенный перечень нарушений уголовно-процессуального закона, которые могут влечь признание полученных таким путем доказательств недопустимыми, очевидно, трудно квалифицировать как исчерпывающий. В процессе правоприменительной практики могут быть и будут выявляться иные нарушения, которые можно будет относить не иначе как к данной группе.

К примеру, в судебной и прокурорско-следственной практике возник вопрос о допустимости доказательств, в частности, протоколов следственных действий, изготовленных не поддающимся прочтению почерком.

При подготовке дела в отношении Сваловой и Щукиной к назначению судебного заседания судья пришел к выводу о невозможности проверки материалов дела в судебном заседании с точки зрения достаточности доказательств, поскольку протоколы основных следственных действий следователь написал почерком, который фактически невозможно прочитать ввиду его своеобразия и значительных отступлений от правил каллиграфии. Посчитав указанные обстоятельства существенным нарушением уголовно-процессуального закона, препятствующим проведению судебного заседания (то есть, признав доказательства недопустимыми) судья возвратил дело прокурору для производства дополнительного расследования.

Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев частный протест заместителя Генерального прокурора РФ о направлении дела на новое судебное рассмотрение, оставил его без удовлетворения, сославшись на то, что в силу ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР «существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются не только те, которые лишили или стеснили права участников процесса, но и те, которые иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и могли повлиять на принятие законного и обоснованного приговора. К таким обстоятельствам судья обоснованно отнес невозможность прочтения следственных документов из-за неразборчивого почерка».

Возникший в практике вопрос приобрел еще большую актуальность в связи с изъятием из УПК РФ института возвращения судом дела прокурору для производства дополнительного расследования. Если в бытность указанного института исследуемую проблему можно было разрешить так, как в приведенном примере, то сейчас такой возможности нет. Судья должен в аналогичной ситуации либо вынести вопрос на предварительное слушание и там решить, назначать судебное заседание либо, исключив практически все доказательства как недопустимые, прекратить дело. Однако последнее невозможно, ибо речь пойдет о прекращении дела за недоказанностью причастности обвиняемого к совершению преступления. А такое допускается только в судебном разбирательстве. С другой стороны, по основаниям, предусмотренным в ст. 237 УПК, возвратить дело прокурору для доработки нельзя. То есть, в данной ситуации судья должен назначить судебное заседание вопреки внутреннему убеждению в том, что имеются основания для рассмотрения дела в судебном заседании. И, кроме того, в нарушение требований закона о том, что судебное заседание может назначаться при условии, что нет препятствий для его рассмотрения, чего нельзя сказать о рассматриваемом случае.

Таким образом, единственно правильным решением здесь было решение о возращении дела прокурору для производства дополнительного расследования. Однако в соответствии с УПК РФ оно не может быть принято, даже с учетом разъяснений и выводов Конституционного Суда РФ, сделанных им в постановлении от 8 декабря 2003 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан». Конституционный Суд хотя и признал не соответствующей Конституции РФ ч. 4 ст. 237 УПК РФ, запрещавшей производство каких-либо следственных и иных процессуальных действий после возвращения дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, но не разрешил и не мог разрешить проблему в целом.

Пленум Верховного Суда РФ, основываясь на позиции Конституционного Суда РФ, в постановлении от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» дал аналогичные разъяснения, которые также не только не сняли имевшиеся вопросы, но и породили новые. Главный из них заключается в том, в состоянии ли прокурор, получивший дело для «устранения препятствий его рассмотрения судом», руководствуясь толкованием указанной статьи Конституционным Судом РФ и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, не нарушая требований действующего УПК РФ, выполнить указания суда по конкретному уголовному делу. Например, о соединении двух или более уголовных дел в одно производство, об устранении нарушений права обвиняемого на защиту, допущенных при предъявлении обвинения, некоторые другие. Представляется, что нет.

Для выполнения указанных требований, во-первых, потребуется не 5 суток, а, как правило, больше, во-вторых, для производства следственных и иных процессуальных действий прокурору или по его поручению следователю необходимо принять дело к своему производству, продлить срок расследования, вынести постановление о соединении дел, составить новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, в соответствии с требованиями 171 - 174 УПК РФ перепредъявить обвинение, выполнить другие действия. Однако норм, которые предоставляли такие полномочия хотя бы прокурору, действующий УПК РФ не содержит. Поэтому все произведенные следственные и большинство процессуальных действий в этих ситуациях следует считать незаконными, а полученные доказательства -недопустимыми. Получается, таким образом, замкнутый круг: устраняя одни нарушения, прокурор, следователь, дознаватель и суд, в том числе, автоматически допускают другие, не менее существенные нарушения уголовно-процессуального закона, ибо УПК РФ не урегулировал данные вопросы. Толкование же норм, на основании которых, по мнению Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда РФ, прокурор или следователь, дознаватель вправе производить следственные и иные процессуальные действия с целью устранения недостатков, препятствующих рассмотрению дела в суде, является явно расширительным.

При исследовании данной проблемы обращает на себя внимание неоднозначная и, представляется, не совсем последовательная позиция Конституционного Суда.

С одной стороны, неоднократно проверяя на соответствие Конституции РФ ст. 232 УПК РСФСР, предусматривавшей основания возвращения прокурору уголовных дел для производства дополнительного расследования, он последовательно констатировал, что положения всех ее четырех пунктов в той части, в которой они возлагают на суд обязанность по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору в случае не восполнимой в судебном заседании неполноты расследования, при наличи оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения, а также по другим основаниям являются не соответствующими Конституции РФ. В то же время признавал соответствующим Конституции данный институт в остальной его части. То есть, в части, предоставлявшей суду право и возлагавшей на него обязанности при наличии указанных в ст. 232 УПК РСФСР оснований возвращать дело прокурору для производства дополнительного расследования по инициативе сторон.

А, с другой стороны, после того, как законодатель «изъял» данный институт из Уголовно-процессуального закона, Конституционный Суд по существу признал его противоречащим Конституции РФ, хотя ранее занимал иную правовую позицию, согласно которой институт возвращения прокурору дел для дополнительного расследования не по инициативе суда соответствует Конституции. Более того, в п. 1 постановления от 8 декабря 2003 г. Конституционный Суд записал буквально следующее: «Признать не противоречащей Конституции РФ часть 1 статьи 237 УПК РФ, поскольку содержащиеся в ней положения по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм не исключают правомочие суда по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом во всех случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном производстве, если возвращение дела не связано с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия». Иначе говоря, отступил от своей прежней позиции, в силу которой суд не вправе по своей инициативе возвращать прокурору дело для устранения нарушений закона независимо от оснований. Не меняет в этой ситуации и оговорка (по нашему мнению, явно неудачная) о том, что возвращение дела допускается только в том случае, если это «не связано с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия». Дело в том, что указанное условие заведомо невыполнимо. Невозможно представить ситуации, когда бы процессуальные, тем более следственные, действия при дополнительном расследовании не были бы направлены на устранение пробелов или недостатков проведенного дознания или предварительного следствия. Ибо неполнота расследования предполагает не только неустановление каких-либо обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, но и неполное собирание, закрепление и проверку доказательств, устранение допущенных нарушений уголовно-процессуального закона. Поэтому производство любого процессуального или следственного действия - это не что иное, как восполнение неполноты проведенного расследования, а не просто «устранение препятствий к его рассмотрению судом».

В этой ситуации бесспорно то, что и Конституционный Суд, и Пленум Верховного Суда РФ оказались в очень непростой ситуации. Перед ними на одной чаше весов оказался УПК РФ, нацеленный непонятно из каких соображений карать следователя, дознавателя, прокурора за любую незначительную, даже техническую ошибку, оправдательным приговором, а на другой - необходимость в подобных ситуациях, руководствуясь Конституцией РФ и элементарным здравым смыслом, обеспечить восстановление нарушенных на досудебных стадиях судопроизводства прав и интересов участников процесса. Совершенно очевидно, что отсутствие института дополнительного расследования, по существу, наказывало не только органы расследования и прокурора, но, в первую очередь, лиц, пострадавших от преступных посягательств, а также обвиняемых и подсудимых. Здесь Конституционному Суду не оставалось иного выбора, кроме как обосновывать то, чего нет, но что должно быть в УПК РФ - право и обязанность судов возвращать прокурору дела для дополнительного расследования с целью устранения нарушений, ущемляющих права и интересы участников процесса, а значит, препятствующих рассмотрению дела в суде. Второго просто не дано. Однако принятое сейчас решение ставит органы расследования, прокурора и суд первой инстанции в положение потенциальных нарушителей закона, чего, естественно, не должно быть в принципе. В результате, органы расследования и прокуратуры, не желая вступать в конфликт с законом, вынуждены прекращать такие дела. Это обстоятельство подтверждается данными судебной статистики. Согласно сведениям, которые приводит заместитель Председателя Верховного Суда РФ А. Е. Меркушов, в 2003 г. судами направлено прокурорам для устранения препятствий их рассмотрения судом 32161 дело в отношении 42719 лиц, из которых не возвращено в суды 28430 дел на 37390 лиц, что составило 3,3% к числу всех лиц по делам, законченным за тот же период производством. Именно поэтому и ряду других причин не следует, боязливо оглядываясь на «запад», обосновывать возможность производства следственных и иных процессуальных действий после возвращения дела прокурору действительно благими, но пока не основанными на законе, пожеланиями. В сложившейся ситуации законодатель обязан, на наш взгляд, с учетом результатов общей практики, научных разработок, особенностей российского судопроизводства проявить принципиальность и предусмотреть в УПК РФ институт дополнительного расследования в том объеме, который позволит суду занимать действительно независимое и предусмотренное Конституцией место.

В целом, по итогам исследований необходимо сделать обобщающий вывод: перечень нарушений, влекущих безусловное признание доказательств недопустимыми, явно избыточен. По мнению автора, при таком подходе законодателя и складывающейся судебной практики обеспечить расследование уголовных дел, особенно представляющих повышенную сложность, когда зачастую имеет место не состязательность сторон, а противоборство, в котором лица, подлежащие уголовной ответственности, не гнушаются никакими средствами, полно и безукоризненно соблюдая все требования уголовно-процессуального закона, невозможно. Причем не вследствие злоупотреблений со стороны органов расследования и прокуратуры, а в силу ряда объективных причин.

В этой ситуации требуется на концептуальном уровне скорректировать правила оценки доказательств с точки зрения их допустимости, учитывая, с одной стороны, общие закономерности познавательной деятельности, а, с другой, - особенности уголовно-процессуального познания и доказывания. И, прежде всего, то, повлияли ли и если да, то каким образом допущенные при получении доказательств нарушения, на их достоверность. Имело ли место искажение или подмена сигнала как объективной основы существования информации, ее перекодировка и как это отразилось на свойствах доказательства в целом. Данные моменты субъекты оценки могут и должны оценивать только по своему внутреннему убеждению. Ибо в конечном счете вопрос о признании либо непризнании доказательств допустимыми должен быть поставлен в зависимость не только и не столько от существенности допущенного нарушения, как при пересмотре судебных решений в кассационном и надзорном порядке, а от того, как оно (нарушение (ния) могло отразиться на достоверности доказательств. Порождает это нарушение (ния) у субъекта доказывания неустранимые сомнения в достоверности фактических данных и их источников или нет, устранимы данные нарушения в ходе проверочных действий, либо не устранимы. Так, отсутствие записи в протоколе допроса свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого о времени начала и окончания допроса может в одних случаях повлечь признание таких показаний недопустимыми, а в других нет. Например, если допрос производился свыше 8 часов в течение суток, без перерыва для приема пищи с целью оказать психическое давление на допрашиваемого и получить от него нужные показания, то, безусловно, эти показания следует признавать недопустимыми и решать вопрос об ответственности лица, производившего допрос. Если же нарушение свелось к тому, что следователь банально по невнимательности не проставил время, когда производился допрос, и оно восстановлено в процессе проверки, то, на наш взгляд, даже с точки зрения морали и нравственности неверно «наказывать» за это следователя (и не только его).

Следовательно, необходимо в уголовно-процессуальном законе предусмотреть норму, согласно которой допустимость доказательств должна определяться комплексно: вначале с точки зрения соблюдения формальных требований уголовно-процессуального законодательства, регулирующего способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, а затем комплексно - с точки зрения того, обусловливают ли выявленные нарушения законодательства, допущенные при получении доказательств, неустранимые или неразрешимые сомнения в их достоверности, либо нет. Последнее должно решаться только исходя из принципа, предусмотренного в ст. 17 УПК РФ, т. е. на основе свободной оценки доказательств.

С целью реализации сформулированного предложения было бы целесообразным дополнить постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ» п. 14.1, в котором дать следующие разъяснения: «14.1. В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ собранные по делу доказательства должны оцениваться с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности. Оценивая доказательства, суды обязаны руководствоваться требованиями ст. 17 УПК РФ, закрепившей принцип свободной оценки доказательств (по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью), независимо от того, с точки зрения относимости, достоверности либо допустимости производится такая оценка, а также правилом, согласно которому никакое доказательство не имеет заранее установленной силы.

По смыслу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 1 ст. 75 УПК РФ, недопустимыми признаются доказательства, при получении которых были допущены нарушения уголовно-процессуального закона независимо от их характера и лица, допустившего данные нарушения, процессуальных последствий для разрешения уголовного дела и других обстоятельств, учитываемых при оценке доказательств. Обязательным условием для признания доказательств недопустимыми являются сформировавшиеся у суда в связи с выявленными нарушениями закона сомнения в их достоверности или (и) относимости, не устраненные в процессе проверки и оценки конкретного доказательства. Возникшие сомнения в достоверности или (и) относимости доказательств, если они не обусловлены допущенными при их получении нарушениями уголовно-процессуального закона, не являются основанием для признания таких доказательств недопустимыми. В этом случае суд обязан в своем решении указать на то, какие доказательства он признает недостоверными либо не отвечающими требованиям относимости, по каким причинам и исключить из системы доказательств по этим основаниям.

Под получением доказательств следует понимать следственные и иные процессуальные действия, в процессе которых в установленном уголовно-процессуальным законом порядке органы расследования, прокуратуры и суда собирают и закрепляют сведения об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.

Одновременно судам следует иметь в виду, что доказательство, ранее исключенное из уголовного дела в установленном законом порядке как недопустимое, может быть предметом исследования и оценки лишь в случае, если суд, руководствуясь ч. 7 ст. 235 УПК РФ, по ходатайству одной из сторон или по собственной инициативе примет решение о признании этого доказательства соответствующим требованиям допустимости».

 

Автор: Балакшин В.С.