Объективная сторона служебных преступлений (статья)

Объективная сторона преступления - это проявление преступления во вне, характеризуемое рядом признаков, предусмотренных законом. В данном определении выражается в самом общем виде лишь суть названного элемента состава преступления. Содержание объективной стороны преступления и ее признаков раскрывается в ряде трудов по теории уголовного права, в том числе специально посвященных данной проблеме.

Анализ и обобщение положений, разработанных отечественной наукой уголовного права, позволяет констатировать, что, во-первых, выделяются понятия «объективная сторона преступления», «объективная сторона конкретного состава преступления» и «общее понятие объективной стороны состава преступления», во-вторых, определения названных понятий, хотя и не тождественны, но не имеют существенных различий, в-третьих, перечень признаков, характеризующих данный элемент состава преступления в общем понятии объективной стороны состава преступления стабилен и, в-четвертых, имеет место неодинаковое определение конечного момента действия и понимание последствий преступления.

В наиболее авторитетном научном труде, посвященном данной проблеме, указано, что «объективная сторона преступления является реальным воплощением и выражением во вне целей и намерений субъекта и именно в ней в конечном счете проявляется основное социальное свойство преступления - его общественная опасность». При определении объективной стороны конкретного состава преступления отмечается, что «из числа признаков объективной стороны к составу преступления относятся только те, которые присущи всем преступлениям данного вида без исключения, и притом только такие, которые необходимы для признания данного деяния общественно опасным и уголовно-наказуемым, а также для отграничения его от смежных преступлений»; она представляет собой «совокупность тех объективных обстоятельств преступных действий, которые влияют на их общественную опасность и морально-политическую предосудительность и поэтому указываются в качестве объективных признаков преступления в составе преступления, предусмотренном нарушаемой уголовно-правовой нормой; «объективная сторона конкретного состава преступления -| это совокупность внешних, объективных, социально значимых, выражающих общественную опасность и ее степень, существенных, типичных для данного вида преступлений признаков, предусмотренных уголовным законом и - при бланкетности диспозиции статьи Особенной части УК РФ -в других законах и (или) иных нормативных правовых актах, характеризующих преступление как оконченное и совершенное исполнителем (соисполнителями)». Объективная сторона конкретного состава преступления соотносится с общим понятием объективной стороны состава преступления «как конкретный состав преступления и общее понятие состава преступления. Общее понятие объективной стороны состава преступления отражает закономерности построения объективной стороны каждого конкретного состава преступления и концентрирует все без исключения признаки, свойственные объективной стороне как всех или многих конкретных составов преступлений, так и отдельных конкретных составов преступлений».

Цитированные определения в теории отечественного уголовного права являются общепризнанными. Причем определения объективной стороны конкретного состава преступления при различии их формулировок содержат стержневые признаки данного понятия.

Признаки, характеризующие рассматриваемый элемент состава преступления в общем понятии объективной стороны состава преступления, дифференцируются на обязательные, присущие объективной стороне всех без исключения конкретных составов преступлений, и факультативные, свойственные объективной стороне ряда конкретных составов преступлений или отдельных из них. Перечень тех и других признаков -исчерпывающий. К обязательным признакам относится деяние, представляющее собой альтернативно действие или бездействие, а к факультативным - последствие, причинная связь между деянием и последствием, место, время, обстановка (условия), способ, орудия и средства совершения преступления. Из факультативных признаков последствие и причинная связь между деянием и последствием являются обязательными для объективной стороны всех конкретных материальных составов преступлений.

Неодинаковое определение конечного момента действия и понимание последствий преступления обусловливает необходимость очертить нашу позицию по этим вопросам, на которой базируются соответствующие положения настоящего исследования.

Относительно конечного момента деяния в юридической литературе высказаны две противоположные точки зрения. Согласно одной из них «неправильно включать в понятие действия силы, которые использует лицо в своей деятельности, а тем более закономерности объективного мира»-, из чего следует, что действие завершается с момента окончания телодвижений, и действие заканчивается теми движениями, которыми человек воздействует на используемые им силы и средства, а данные силы и средства лежат за пределами действия и охватываются понятием причинной связи между действием и вредным результатом.

В соответствии с другой точкой зрения действие «охватывает собой не только телодвижение человека, но и те силы, которыми он пользуется, и те закономерности, которые он использует». Последняя точка зрения обосновывается тем, что «обязательной чертой каждого признака объективной стороны состава преступления, в том числе такого ее обязательного признака, как деяние, включая действие, в его уголовно-правовом значении является социальная значимость, выражающая общественную опасность конкретного вида деяний и ее степень. Такая значимость проявляется не только и не исключительно в физических телодвижениях человека, а в телодвижениях в сочетании и совокупности с используемыми при этом предметами, средствами, силами и закономерностями природы и т.д.».

Правильной, на наш взгляд, является вторая из приведенных точка зрения. В ее обоснование может быть положен еще следующий аргумент. Действие представляет собой воздействие человека на окружающий мир. Человек по своей естественной сущности наделен способностью познания и созидания и в процессе поступательного развития человечества с необходимостью познает еще не познанные закономерности природы и общества, создает новые все более совершенные материальные субстраты - орудия, средства, силы, механизмы и другие предметы - для использования того и другого - познанных закономерностей и созданных материальных субстратов - в их совокупности, сочетании, взаимодействии, чтобы расширить, усилить, углубить, продлить и т.д. сферу и возможности своего воздействия, в том числе физического, на окружающий мир с целью внесения в него угодных изменений. Физические телодвижения человека составляют органическое единство с используемыми закономерностями и материальными субстратами, которые являются естественным и неотъемлемым продолжением, усилением, удлинением и т.д. телодвижений и без которых физические телодвижения не способны оказать желаемого человеком воздействия на окружающий мир. Поэтому в понятие действия необходимо включать не только собственные физические телодвижения человека, но еще и используемые им указанные закономерности, орудия, средства, силы и т.д. с помощью которых осуществляется воздействие на окружающий мир, и конечным моментом такого воздействия, и соответственно действия, признавать момент произведенных в результате этого воздействия изменений в окружающем мире, то есть момент наступления последствий.

Суть неодинакового понимания последствий преступления выражается в том, что одни ученые-криминалисты исходят из отсутствия беспоследственных преступлений, а другие - из наличия как последних, так и преступлений, влекущих последствия. Первые понимают под последствиями причинение вреда общественным отношениям, охраняемым уголовным законом, определяя их, в частности, как «вредные, с точки зрения господствующего класса, изменения в охраняемых уголовным законодательством общественных отношениях, производимые преступным действием или бездействием субъекта», «вред, причиненный преступной деятельностью человека общественным отношениям, охраняемым уголовным законом», «общественно опасный ущерб, отражающий свойства преступного деяния и объекта посягательства, наносимый виновным поведением, от причинения которого соответствующее общественное отношение охраняется средствами уголовного права».

Вторые определяют последствия, например, как «предусмотренные уголовным законом вредные изменения в окружающей действительности, вызванные поведением человека». В стремлении совместить обе очерченные позиции в юридической литературе высказана идея, суть которой состоит в том, что приверженцы первой из этих позиций понимают последствия в их социально-правовом значении, независимо от их влияния на квалификацию преступлений, а второй - в их уголовно-правовом значении, с учетом их влияния на квалификацию преступлений. Последствия, понимаемые в социально-правовом значении, именуются социально-правовыми, а в уголовно-правовом значении - уголовно-правовыми. При этом разъясняется, что «социально-правовые последствия наступают при совершении любых преступлений, то есть преступлений с материальными, формальными и усеченными составами, а также неоконченных преступлений - при приготовлении к преступлению и покушении на преступление, а уголовно-правовые - лишь при оконченных преступлениях с материальными составами.

Таким образом, для квалификации преступления имеют значение исключительно уголовно-правовые последствия». На наш взгляд, при решении вопросов уголовного права необходимо исходить из уголовно-правового значения последствий, то есть под последствиями понимать только уголовно-правовые последствия.

Признаки, характеризующие объективную сторону состава преступления, в которых выражается общественная опасность преступления и ее степень, описываются только в статьях Особенной части УК РФ 1996 г. и в других законах и (или) иных нормативных правовых актах, ссылки на которые сделаны или подразумеваются в бланкетных диспозициях статей Особенной части этого УК.

Обязательным признаком объективной стороны состава любого служебного преступления, как и всех составов преступлений, является деяние в формах действия или бездействия.

В период действия УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г. в теории отечественного уголовного права деянием, общим для всех должностных преступлений, признавалось использование служебного положения должностным лицом. Между тем относительно содержания использования служебного положения в основном применительно к общим нормам, содержавшимся в ст. 109 УК РСФСР 1926 г. и ст. 170 УК РСФСР 1960 г., в юридической литературе были высказаны две разные точки зрения. Согласно одной из них в это понятие включались не только действия, непосредственно связанные с выполнением должностным лицом обязанностей по службе, но еще и действия, совершенные вне службы, если они были обусловлены должностным влиянием лица либо его авторитетом, то есть использование должностным лицом служебного положения понималось в широком смысле. В соответствии с другой точкой зрения под использованием служебного положения понимались только действия или бездействие, совершаемые в пределах компетенции должностного лица, в рамках обязанностей и прав, которыми оно наделено, и исключалось наличие данного понятия и состава должностного преступления в целом при совершении должностным лицом действия или бездействия вне связи со своими служебными обязанностями, то есть использование служебного положения понималось в узком смысле. Вопрос о признании правильной первой или второй точки зрения имел и имеет в настоящее время не только теоретическое, но и большое практическое значение, ибо, как справедливо отмечалось в юридической литературе «то или иное его решение раздвигает, либо наоборот, суживает круг деяний, которые могут быть признаны должностными злоупотреблениями».

В связи с неоднозначностью понимания словосочетания «использование служебного положения» было высказано мнение, что вопрос о том или ином его понимании следует решать в зависимости от вида должностного преступления. На наш взгляд, с этим мнением согласиться нельзя, поскольку понятие «использование служебного положения» должно быть единым для всех видов должностных преступлений и его содержание применительно к УК РСФСР 1960 г. следовало раскрывать на основании ст. 170 данного УК, так как, с одной стороны, состав преступления, который был ею предусмотрен, являлся определяющим для всех других должностных преступлений и, с другой - названное словосочетание было использовано непосредственно в тексте указанной статьи.

Следует отметить, что употребленное законодателем в ст. 170 УК РСФСР 1960 г. и ряде статей УК РФ 1996 г., например, п. «в» ч. 2 ст. 127, п. «в» ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160, словосочетание «использование своего служебного положения» дает основание для обеих приведенных выше точек зрения.

Ссылка сторонников понимания словосочетания «использование служебного положения» в узком смысле на то, что формулировка ст. 109 УК РСФСР 1926 г., в которой было употреблено словосочетание «совершение действия единственно благодаря служебному положению»,, допускала широкое толкование, а ст. 170 УК РСФСР 1960 г., где было употреблено словосочетание «использование служебного положения», этого не допускает, представляется малоубедительной. В данной части следует согласиться с криминалистами, полагающими, что такие понятия, как «использование служебного положения» и «совершение действия единственно благодаря служебному положению, есть все основания рассматривать как однозначные.

Представляется, что при решении вопроса о толковании словосочетания «использование служебного положения» в широком или узком понимании следовало исходить не только из смысла самого данного словосочетания, но и из всего законодательного определения состава преступления, который был предусмотрен ст. 170 УК РСФСР 1960 г., а также из сравнения его с составами других должностных преступлений, предусматривавшимися этим УК.

В качестве примера понимания рассматриваемого словосочетания в широком смысле, исходя из содержания ст. 170 УК РСФСР 1960 г. в целом, его сторонники обычно указывали на случаи, когда должностное лицо, используя свои влияние и авторитет, обусловленные занимаемым им служебным положением, просит другое должностное лицо совершить в его пользу какие-либо действия, являющиеся злоупотреблением властью или служебным положением, аргументируя свою точку зрения тем, что и в этих случаях лицо, хотя и не совершает действий непосредственно по службе, однако использует те фактические возможности, которые вытекают из занимаемого им служебного положения.

В связи с приведенной аргументацией представляется необходимым определить такой признак должностного злоупотребления, как совершение его вопреки интересам службы. Этот признак, имевший существенное значение для установления пределов действия ст. 170 УК РСФСР 1960 г., в разных научных трудах по уголовному праву истолковывался неодинаково.

Так, указывалось, что противоречие интересам службы есть противоречие общим задачам, осуществляемым государственным аппаратом в целом, и тем непосредственным задачам, которые стоят перед каждым отдельным его звеном на определенном участке работы и что эти задачи определяются решениями партии и законами Советского государства, в соответствии с которыми учреждения, предприятия и организации должны строить свою практическую деятельность. При этом отмечалось, что «поскольку законы и подзаконные акты, относящиеся к деятельности государственного аппарата, регламентирующие ее, издаются в целях обеспечения правильной деятельности государственного аппарата, в осуществление стоящих перед ним задач, то противоречие интересам службы всегда выражается в незаконном характере действий должностного лица. Поэтому лицо, совершающее должностное злоупотребление, всегда нарушает какой-либо закон или подзаконный акт».

Согласно противоположной позиции «виновное лицо своими незаконными действиями может формально и не нарушать требований какой-либо ведомственной инструкции и все же совершить должностное злоупотребление». В подтверждение этой позиции была сделана ссылка на то обстоятельство, что инструкция Министерства торговли УССР о продаже товаров в кредит ничего не говорит о запрещении выдачи вместо товара наличных денег, однако подобные действия должностных лиц признаются в судебной практике злоупотреблением служебным положением.

Первая из очерченных позиций представляется достаточно обоснованной, а вторая - малоубедительной. При критике последней в юридической литературе было указано, что приведенный в ее обоснование пример из судебной практики не подтверждает мысль ее сторонника, так как инструкция о продаже товаров в кредит, на которую сделана ссылка, не может, разумеется, ничего говорить о запрещении выдачи вместо товара наличных денег, поскольку такие операции с продажей товаров в кредит ничего общего не имеют и «если продавец вместо товара выдает «покупателю» деньги, то это противоречит самой сути тех функций, которые он должен выполнять, а именно: продавать товар покупателям, а не ссуживать их деньгами за счет торгового предприятия».

В обоснование первой из приведенных позиций, в соответствии с которой реальным выражением совершения действия вопреки интересам службы признавалась его незаконность, отмечалось, что в том случае, когда должностное лицо руководствуется ложно понимаемыми интересами своей организации, такое узковедомственное, местническое понимание этих интересов не лишает совершаемых им действий общественной опасности и не устраняет их оценки как противоречащих интересам службы. При этом в последующем изложении было оговорено, что узковедомственные интересы не следует смешивать с подлинной производственной или служебной необходимостью и «в том случае, если должностное лицо совершает служебные действия, которые хотя и нарушают формально те или иные требования или даже причиняют известный вред, но в действительности вызваны интересами дела, не противоречат государственным интересам, состав должностного злоупотребления отсутствует».

В подтверждение данного суждения было приведено уголовное дело по обвинению Сариева, из материалов которого усматривалось, что Министерством связи Грузинской ССР, не располагавшим базой текущего ремонта автомашин, был издан специальный приказ, разрешавший начальникам контор связи ремонтировать автомобили хозяйственным способом за счет средств, выделенных на содержание транспорта, и, руководствуясь этим приказом, начальник конторы связи Сариев после неоднократных обращений в различные автомобильные хозяйства г. Рустави с просьбой принять автомобили конторы на ремонт, но получая каждый раз отказ, для того, чтобы не сорвать своевременную доставку корреспонденции в учреждения и населению, распорядился ремонтировать автомашины с помощью частных лиц, что привело к перерасходу средств в сумме 2268 руб. 26 коп. против утвержденной сметы. Верховный Суд СССР не нашел в действиях Сариева состава злоупотребления служебным положением, обосновав этот вывод тем, что его действия были вызваны производственной необходимостью.

Правильное решение вопроса об определении рассматриваемого признака было и остается важным как в теоретическом, так и в практическом плане.

Оправдание нарушений нормативных актов ссылкой на служебную необходимость противоречило и противоречит основному положению о том, что критерием для определения соответствия или несоответствия действий должностного лица интересам службы является законность или незаконность этих действий.

Еще применительно к УК РСФСР 1926 г. при критике позиции, согласно которой при должностном злоупотреблении виновное лицо совершает действия, не вызываемые соображениями служебной необходимости и целесообразности, или, точнее, интересами дела, отмечалось, что «нарушение должностным лицом возложенных на него обязанностей, злоупотребление предоставленными правами, отступление от требований закона - все это всегда и при всех условиях противоречит интересам социалистического государства и не может быть оправдано никакими ссылками на служебную необходимость». Представляется, что последняя из позиций, зафиксированная в цитированном положении, верна для случаев необоснованных ссылок на производственную необходимость, когда должностное лицо руководствуется узковедомственными, местническими интересами. В то же время вызывает сомнения правильность столько категоричного утверждения о том, что отступление от требований нормативного акта всегда и при всех условиях противоречит интересам государства. В отдельных исключительных случаях, таких, как в приведенном выше деле Сариева, отступление от требований нормативного акта, если оно действительно продиктовано сложившейся служебной необходимостью, и ущерб, причиненный этим нарушением, менее значителен, чем тот, который имел бы место, если бы нормативный акт нарушен не был, не может быть признано противоречащим интересам службы и, следовательно, должностным злоупотреблением.

Несмотря на то, что словосочетание «производственная необходимость» (или «служебная необходимость») довольно часто использовался и используется в уголовно-правовой литературе и судебной практике для обоснования столь важного вопроса, как наличие или отсутствие состава преступления в действиях должностных лиц, это понятие не определено, вследствие чего оно трактуется по-разному, что не может не оказывать негативного влияния на судебную практику.

Понятие «производственная необходимость» в известной степени рассматривалось в уголовно-правовой литературе, однако в плане «оправданного производственного риска» как обстоятельства, исключающего уголовную ответственность.

По нашему мнению, понятие «производственная необходимость», а правильнее - «служебная необходимость» (поскольку это словосочетание точнее отражает связь с должностными преступлениями), следовало рассматривать применительно к УК РСФСР 1960 г. как частный случай крайней необходимости, которая была определена в ст. 14 этого УК. В юридической литературе, опубликованной в период действия УК РСФСР 1960 г., отмечалось, что в отличие от крайней необходимости при производственном риске речь идет главным образом не о предотвращении вреда, а о конструктивной производственной деятельности, связанной с созданием и внедрением в народное хозяйство прогрессивной техники. Условие крайней необходимости - причинение меньшего вреда, в то время как производственный риск вообще не обязательно предполагает причинение ущерба. В этой связи справедливо положение, в соответствии с которым «при крайней необходимости различна значимость вредных последствий, а вероятность их одна и та же. При производственном риске, наоборот, различна вероятность вредных последствий, а значение их соразмерно».

Результаты анализа судебной практики применения УК РСФСР 1960 г. свидетельствовали о том, что вопрос о служебной необходимости как обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность, возникал, как правило, в тех случаях, когда действиями должностного лица нарушался определенный нормативный акт, что влекло причинение ущерба правоохраняемым интересам, но эти действия совершались в целях предотвращения другого, более значительного вреда.

На основе изложенных положений нами применительно к УК РСФСР 1960 г. было внесено предложение о введении понятия «крайняя служебная необходимость», определив его следующим образом: «Не является должностным преступлением действие или бездействие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного ст.ст. 170 или 171 УК РСФСР, но совершенное должностным лицом в состоянии крайней служебной необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является меньшим, чем предотвращенный вред». Действия должностного лица, находящегося в состоянии крайней необходимости, не являлись преступными потому, что в них отсутствовал один из основных признаков объективной стороны состава преступления, предусматривавшегося ст. 170 УК РСФСР 1960 г., - они совершались не вопреки интересам службы, а наоборот - в интересах службы.

Вместе с тем ситуации, когда должностное лицо действовало в состоянии крайней служебной необходимости, и возникавшее в этих случаях противоречие - действие должностного лица, нарушавшего нормативный акт, не противоречило интересам службы - можно было объяснить только несовершенством соответствующих нормативных актов. Так, если в приведенном выше уголовном деле Сариев действительно исчерпал все возможности обеспечения ремонта автомашин в государственных автомобильных хозяйствах и, чтобы не сорвать доставку корреспонденции, у него не оставалось иного выхода, кроме использования для этих целей труда частных лиц, что привело к превышению суммы, утвержденной на данные цели сметой, то следует придти к выводу, что действия Сариева были вызваны крайней служебной необходимостью, а приказ Министерства связи Грузинской ССР о ремонте автомашин хозяйственным способом за счет средств, выделенных на содержание транспорта, был издан без учета реальных возможностей такого ремонта.

Представляется, однако, что случаи «крайней служебной необходимости» должны были быть исключительными и расширять это понятие было недопустимо.

Между тем в юридической литературе было высказано суждение, расширявшее понимание «служебной необходимости», которое аргументировалось ссылкой на уголовное дело по обвинению Зирко, который был осужден районным народным судом г. Новосибирска по ч. 1 ст. 170 УК РСФСР 1960 г. за злоупотребление служебным положением, выразившееся в том, что работая директором парка культуры и отдыха, нарушил финансовую дисциплину: с его согласия в нарушение постановления правительства работникам парка за совмещение вакантных должностей было выплачено 457 рублей, в частности, бухгалтеру Уварову, фиктивно оформившему на работу в парк в качестве контролера жену Ткаченко и получавшему за нее заработную плату, было выплачено 222 руб. Последнее было обусловлено отсутствием желающих работать на должности бухгалтера парка из-за низкой заработной платы и Зирко, чтобы заинтересовать Уварова по договоренности с отделом культуры исполкома райсовета решил доплачивать ему ежемесячно по 30 рублей, назначив контролером его жену. По этим же причинам были осуществлены и другие выплаты за совмещение вакантных должностей на общую сумму 457 руб. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, удовлетворив протест Председателя Верховного Суда РСФСР, определением от 29 декабря 1970 г. приговор народного суда, определение и постановление Президиума Новосибирского областного суда об осуждении Зирко по ч. 1 ст. 170 УК РСФСР 1960 г. отменила и уголовное дело в этой части производством прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления, мотивировав свое решение тем, что действия Зирко, состоявшие в нарушениях финансовой дисциплины, существенного вреда государству не причинили, не сочтя возможным признать их не противоречившими интересам службы, ибо такое признание стало бы противопоставлением узковедомственных интересов общегосударственным, что вряд ли оправдано.

Таким образом, критерий для определения того, совершены ли должностным лицом те или иные действия в интересах службы или вопреки данным интересам, - это их законность или незаконность, то есть соответствие или несоответствие действий должностного лица законам и (или) иным нормативным правовым актам, регламентирующим деятельность конкретного должностного лица.

На такой позиции стояла, о чем свидетельствовал выборочный анализ, и судебная практика. Так, Пленум Верховного Суда СССР постановлением от 23 февраля 1966 г. прекратил за отсутствием состава преступления уголовное дело в отношении Автутина, осужденного по ст. 170 УК РСФСР, указав в обоснование своего вывода, что действия Автутина не противоречили служебным интересам, так как, совершая вменяемые ему в вину хозяйственные операции, он не нарушил постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР № 176 от 25 февраля 1961 г. и «Основные положения о поставках товаров народного потребления», утвержденные постановления Совета Министров СССР от 22 мая 1959 г. № 539, то есть, действуя в соответствии с названными нормативными актами, он тем самым действовал в интересах службы, а не вопреки им.

В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР по делу Маркосова Х.А. было указано, что «действия председателя колхоза не могут рассматриваться как злоупотребление служебным положением, если они выразились в проведении согласно решению общего собрания колхозников хозяйственно целесообразных мероприятий, не противоречащих закону». В данном случае Верховный Суд СССР прямо подчеркнул, что действия должностного лица не противоречили закону и поэтому не могут рассматриваться как злоупотребление служебным положением.

Как видно из приведенных уголовных дел, рассмотренных высшими судебными органами, так и выборочно изученных уголовных дел о должностных преступлениях в ряде регионов РСФСР, судебная практика придерживалась очерченного понимания такого признака должностного преступления, как совершение деяния «вопреки интересам службы». Представляется уместным при этом указать на непосредственную взаимную связь данного признака с признаком «использование служебного положения». Если должностное лицо, используя авторитет своего служебного положения, например, просит другое должностное лицо совершить в его пользу должностное злоупотребление, то само оно в данном случае непосредственно по службе действий не совершает и не нарушает при этом нормативных правовых актов, регламентирующих его деятельность. Отсюда вытекает, что его действия нельзя и признать противоречащими интересам службы и вследствие этого квалифицировать по ст. 170 УК РСФСР 1960 г., поскольку такие действия не что иное, как, при наличии к тому оснований, подстрекательство к преступлению, ответственность за которое была установлена этой статьей.

Следовательно, только в тех случаях, когда должностное лицо в пределах своей компетенции совершает действия, нарушающие какие-либо законы или иные нормативные правовые акты, регламентирующие его деятельность, можно говорить об использовании им своего служебного положения вопреки интересам службы. Это подтверждая вышесказанное, позволило нам применительно к УК РСФСР 1960 г., сделать вывод о том, что под использованием служебного положения, предусмотренным ст. 170 данного УК, «следует понимать только действия, совершенные в пределах служебной компетенции данного должностного лица, то есть злоупотребление служебным положением практически означает злоупотребление служебными полномочиями», который, кстати, нашел идентичное законодательное отражение, воплощение и закрепление в формулировках диспозиций ст. 201 и 285 УК РФ 1996 г., где соответственно при определении злоупотребления полномочиями указано на «использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий» и злоупотребления должностными полномочиями - «использование должностным лицом своих служебных полномочий» (разрядка моя. - Авт.).

При наличии у должностного лица в силу занимаемого им служебного положения права давать другому должностному лицу обязательные для последнего распоряжения по определенному кругу вопросов и, воспользовавшись этим правом, оно дало указание совершить в его пользу действия, являющиеся злоупотреблением властью или служебным положением, то такое должностное лицо само совершало преступление, предусмотренное ст. 170 УК РСФСР 1960 г., так как действуя в пределах своей компетенции, нарушало закон и (или) иной нормативный правовой акт, регулирующие порядок разрешения входящего в его компетенцию вопроса. Так, например, директор торга, обладавший в силу своей компетенции правом давать указания директору подчиненного магазина о порядке продажи товаров, должен был давать их в соответствии с правилами торговли, приказами и инструкциями Министерства и другими нормативными правовыми актами. Если же он из корыстной или иной личной заинтересованности давал директору подведомственного ему магазина указание о продаже товаров в нарушение данных нормативных актов и это причиняло существенный вред государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, то действия директора содержали состав преступления, предусмотренный ст. 170 УК РСФСР 1960 г., так как он злоупотреблял своим полномочием давать указания директору магазина о порядке продажи товаров. В то же время главный бухгалтер торга не обладал таким полномочием и, обратившись к директору магазина с аналогичным предложением, не нарушал нормативных актов, регламентирующих порядок разрешения вопросов, относившихся к его ведению.

Поэтому главный бухгалтер торга в данном случае не мог быть привлечен к уголовной ответственности за злоупотребление служебным положением, а мог отвечать только за подстрекательство к совершению этого преступления или за его организацию на общих основаниях. То обстоятельство, что в последнем случае для подстрекательства были использованы служебное положение и авторитет, а не родственные или иные личные отношения, суд мог учесть при назначении наказания.

Обрисованное положение сохраняет свое уголовно-правовое значение и применительно к УК РФ 1996 г.

В связи с изложенным наиболее обоснованна позиция тех ученых-криминалистов, которые понимали использование служебного положения как выполнение должностным лицом таких действий, которые обусловлены исключительно его служебной компетенцией.

Такая позиция понимания словосочетания «использование служебного положения» в узком смысле отвечала интересам укрепления законности в области борьбы с должностными преступлениями, ибо предлагала четкий критерий для отграничения действий, предусмотренных ст. 170 УК РСФСР 1960 г., от данного преступления, совершенного не исполнителем, а иным соучастником, и от других составов преступлений.

Сторонники понимания словосочетания «использования служебного положения» в широком смысле подобного четкого критерия выдвинуть не могли, поскольку такие понятия, как «служебный авторитет» и «служебное влияние» не могли и не могут в настоящее время с юридической точки зрения быть определены с достаточной точностью.

Очевидно, понимая это, отдельные ученые-криминалисты пытались ограничить толкование указанного словосочетания в широком смысле определенными рамками. Так, отмечалось, что использование своего служебного положения вне сферы своей непосредственной служебной деятельности может рассматриваться как злоупотребление при условии, что деяние совершено должностным лицом, занимающим руководящую или иную ответственную должность.

Данная позиция была в юридической литературе обоснованно подвергнута критике, согласно которой приведенное положение не устанавливает четких граней между использованием служебного авторитета и личных связей и знакомств, ибо тот факт, что должностное лицо занимает руководящую или иную ответственную должность, отнюдь не означает отсутствия у него личных связей и знакомств, а также того, что все делавшееся для него другими лицами обусловлено занимаемой им должностью.

В пользу правильности и обоснованности понимания словосочетания «использование служебного положения» в узком смысле свидетельствует также следующее соображение. При разграничении составов преступлений, предусматривавшихся ст. 170 и 171 УК РСФСР 1960 г., в юридической литературе указывалось обычно на то, что злоупотребление властью или служебным положением совершается должностным лицом в пределах его прав и полномочий, а превышение - с явным выходом за эти пределы. Признание того, что в отдельных случаях злоупотребление властью может совершаться вне пределов прав и полномочий должностного лица, стирает указанную разграничительную черту и делает разграничение этих составов преступлений по признакам объективной стороны в таких случаях практически невозможным.

По изученным нами применительно к УК РСФСР 1960 г. 200 уголовным делам в отношении 296 лиц, осужденных по ст. 170 этого УК, все должностные лица были осуждены за действия, совершенные ими в пределах их прав и полномочий, то есть компетенции.

Соответствующую позицию по данному вопросу занимал и Пленум Верховного Суда СССР. Так, в постановлении по уголовному делу Мусуралиева было прямо указано на недопустимость широкого толкования понятия «использование служебного положения». По этому делу Верховным Судом Киргизской ССР Мусуралиев был осужден по ч. 4 ст. 180 УК Киргизской ССР 1960 г. за посредничество во взяточничестве с использованием служебного положения, состоявшее в том, что, являясь заместителем начальника 2-го отдела внутренних дел, подполковником милиции, он по просьбе своего знакомого Турсынова передал следователю райотдела внутренних дел старшему лейтенанту милиции Галимо-ву взятку в сумме 200 руб. и попросил его не брать под стражу Турсынова по находившемуся в производстве Галимова уголовному делу. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР, рассмотрев дело в порядке надзора по протесту заместителя Председателя Верховного Суда СССР, переквалифицировала содеянное по ч. 3 ст. 180 УК

Киргизской ССР 1960 г., признав неверным вывод Верховного Суда Киргизской ССР о том, что посредничество во взяточничестве совершено Мусуралиевым с использованием служебного положения, поскольку, как усматривалось из материалов дела, учреждения, в которых работали Мусуралиев и Галимов, хотя и отнесены к одному министерству, однако подчинены разным органам внутренних дел и никак не связаны между собой, в связи с чем никакой зависимости по службе между Мусуралиевым и Галимовым не имелось и они были лишь знакомы друг с другом. В протесте Генерального прокурора СССР, внесенном в Пленум Верховного Суда СССР, в котором ставился вопрос об отмене этого определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР, указывалось, что под использованием служебного положения при посредничестве во взяточничестве нельзя понимать только случаи, когда должностное лицо прямо использует предоставленные ему права и полномочия, и использование служебного положения как обстоятельство, позволяющее квалифицировать содеянное по ч. 4 ст. 180 УК Киргизской ССР 1960 г., имеет место и в случаях, если виновный не связан служебными отношениями с лицом, которому передается взятка, а использует лишь фактические возможности, вытекающие из занимаемой должности, обусловленные ее авторитетом, влиянием и наличием связей. Пленум Верховного Суда СССР с приведенными в протесте доводами не согласился и оставил протест без удовлетворения, указав, что, исходя из точного смысла диспозиции ч. 4 ст. 180 УК Киргизской ССР 1960 г. и иных норм того же УК и УК других союзных республики, предусматривающих в качестве необходимого признака деяния использование виновным своего служебного положения, оно предполагает совершение действий, связанных с его правами и полномочиями по службе, и хотя оказываемое в этих случаях влияние либо использование авторитета должности или связей по службе с торитета должности или связей по службе с работником другого учреждения, о которых говорится в протесте, действительно имеют значение, так как являются элементом противоправного использования служебного положения, однако сами по себе эти свойства, присущие должности, но взятые вне связи со служебными отношениями, не могут рассматриваться как использование служебного положения, которое имеет в виду закон. При этом Пленум Верховного Суда СССР констатировал, что отождествление с использованием служебного положения авторитета, связей привело по данному делу к распространению квалифицирующего признака на действия, не подпадающие под него, ибо Мусуралиев по работе не состоял в каких-либо отношениях с Галимовым и, посредничая во взяточничестве, он использовал не свое служебное положение в том смысле, как его следует понимать в соответствии с законом, а пытался использовать свое личное знакомство.

Аналогичная мысль была проведена в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. № 16 «О судебной практике по делам о взяточничестве», в ч. 2 п. 3 которого разъяснялось, что «субъектом преступления - получения взятки следует признавать и тех работников государственных, кооперативных и общественных учреждений, предприятий и организаций, которые в силу своего служебного положения и выполняемых ими обязанностей могли за взятку принять меры к совершению другими должностными лицами действий, желательных для взяткодателя (разрядка моя. - Авт.)». В цитированном разъяснении обращает на себя внимание то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда СССР указывал на возможности, вытекающие из занимаемой должности, но обусловленные не авторитетом должности, ее влиянием и наличием связей, а на возможности, вытекающие из выполняемых должностным лицом в силу служебного положения обязанностей, имея в виду, на наш взгляд, только те случаи, когда от действий взяткополучателя, выполняемых им в рамках его должностных обязанностей, зависит совершение другим должностным лицом действий, желательных для взяткополучателя, например, когда от предварительного заключения начальника отдела, юрисконсульта, бухгалтера и т.п. зависит окончательное решение вопроса руководителем учреждения. В тех же случаях, когда, к примеру, начальник отдела, юрисконсульт, бухгалтер и т.п. в силу личных хороших отношений с руководителем учреждения при рассмотрении последним какого-либо вопроса, к разрешению которого они по своим служебным обязанностям никакого отношения не имеют, принимают меры - просят сделать для них одолжение и т.д. - к положительному решению этого вопроса руководителем в интересах взяткодателя, то такие их действия не должны квалифицироваться как должностное преступление, поскольку свое служебное положение в том смысле, в каком его понимал и понимает уголовный закон - соответственно УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г. - они не использовали.

Подытоживая изложенное, представляется важным отметить, что признание содержанием понятия «использование служебного положения» действий или бездействия должностного лица в пределах своей компетенции - прав, полномочий, обязанностей - сохраняло свою значимость применительно к составам всех должностных преступлений, в том числе предусматривавшемуся ст. 171 УК РСФСР 1960 г., поскольку превышение власти или служебных полномочий, ответственность за которое была установлена этой статьей, предполагало совершение должностным лицом действий не просто вне его прав и полномочий, то есть не изолированно от них, что исключало бы состав должностного преступления, а во взаимосвязи использования служебного положения, с одной стороны, в пределах своей компетенции и, с другой - с явным выходом за эти пределы.

Таким образом, позиции, разработанные на основе УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г. теорией отечественного уголовного права и апробированные судебной практикой, позволили выделить такой общий признак, присущий деянию во всех составах должностных преступлений, как его совершение единственно благодаря служебному положению посредством использования служебного положения должностным лицом в пределах своей компетенции - прав, полномочий, обязанностей - либо еще с явным выходом за эти пределы и вопреки интересам службы.

Данный признак, во-первых, по сути полностью воспроизведен и закреплен в нормах о служебных преступлениях УК РФ 1996 г., во-вторых, считается и применительно к этому УК в ряде научных трудов по отечественному уголовному праву общим для деяния в составах служебных преступлений и, в-третьих, воспринят как таковой при применении указанных норм современной судебной практикой. В этой связи представляется возможным констатировать, что положения, разработанные теорией отечественного уголовного права, касающиеся норм о должностных преступлениях применительно к УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г., стали добротной научной базой формулирования и принятия соответствующих норм УК РФ 1996 г. и практики применения последних.

Названный общий признак описан в диспозициях ст. 285 и 201 УК РФ 1996 г., соответствующих ст. 109 УК РСФСР 1926 г. и ст. 170 УК

РСФСР 1960 г., как «использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы» и «использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации». Такое «раздвоение» описания в УК РФ 1996 г., в отличие от УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г., рассматриваемого признака, характеризующего деяние в общих нормах о служебных преступлениях и присущего деянию в других нормах об ответственности за эти преступления^ обусловлено тем, что в соответствии с ранее действовавшими УК в качестве субъекта должностного (служебного) преступления выступал единый субъект - должностное лицо, которое по УК РСФСР 1926 г. определялось как лицо, занимавшее должности в государственном (советском) учреждении, предприятии либо в организации или объединении, в том числе в профессиональных союзах, по УК РСФСР 1960 г. -лицо, занимавшее должности в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях, а на основании УК РФ 1996 г. вместо единого субъекта служебного преступления выделено два: 1) должностное лицо, под которым понимается лицо, занимающее должности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ, и 2) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Из цитированных норм, сформулированных в диспозициях ст. 285 и 201 УК РФ 1996 г., прямо вытекает, что содержанием понятия «использование служебного положения» является совершение действий или бездействия должностного лица в пределах служебных полномочий.

Сопоставление понятий, предусматривавшихся в диспозициях ст. 109 УК РСФСР 1926 г., ст. 170 УК РСФСР 1960 г. и предусмотренных в диспозициях ст. 285 и 201 УК РФ 1996 г., соответственно «совершение действия единственно благодаря служебному положению», «использование служебного положения» «использование служебных полномочий» и «использование полномочий», позволяет, на наш взгляд, рассматривать эти понятия как равнозначные. Аналогично в качестве равнозначных представляется обоснованным признавать содержавшиеся и содержащиеся в перечисленных статьях понятия деяния как «не вызывавшегося соображениями служебной необходимости», совершенного «вопреки интересам службы» и «вопреки законным интересам организации».

Наряду со словосочетаниями «использование служебных полномочий» и «использование полномочий», содержащимися в ст. 285 и 201 УК РФ 1996 г., в статьях о должностных преступлениях этого УК весьма часто употребляется словосочетание «использование служебного положения», например, в п. «в» ч. 2 ст. 127, п. «в» ч. 2 ст. 127 ч. 2 ст. 136, ч. 2 ст. 137, а также приводятся другие термины, к примеру в ст. 140, 143, идентичные по смыслу цитированным словосочетаниям и охватывающие их вместе, то есть и то, и другое в совокупности, или порознь, то есть по отдельности.

Словосочетания «вопреки интересам службы» и «вопреки законным интересам организации» необходимо, по нашему мнению, понимать так же, как и словосочетание «вопреки интересам службы», то есть как нарушение законов и (или) других нормативных правовых актов.

Поскольку понятия «вопреки интересам службы» и «вопреки законным интересам организации» предполагают совершение деяний, нарушающих законы и (или) иные нормативные правовые акты, постольку для исключительных случаев таких нарушений, обусловленных экстремальными обстоятельствами, грозящими с достаточной степенью вероятности причинением более значительного вреда, чем тот, который может наступить при точном соблюдении указанных законов и актов, важно предусмотреть в УК РФ 1996 г. норму о крайней служебной необходимости. Такая норма, сформулированная применительно к УК РСФСР 1960 г., осталась невостребованной при разработке и принятии УК РФ 1996 г., однако потребность в ней сохраняется и в настоящее время. Предлагаемую норму целесообразно предусмотреть в ст. 39 УК РФ 1996 г., назвав ее «Крайняя служебная необходимость», которой дополнить данный УК, изложив ее в следующей редакции: «1. Не является служебным преступлением деяние (действие или бездействие), совершенное должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, в нарушение законов и (или) иных нормативных правовых актов в состоянии крайней служебной необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена другими средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней служебной необходимости.

2. Превышением пределов крайней служебной необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда».

В теории отечественного уголовного права применительно к УК РФ 1996 г. понятие «использование служебного положения» определяется в узком смысле, то есть как «совершение виновным действий (бездействия) по службе, формально находящихся в его служебной компетенции», либо не определяется ни в узком, ни в широком смысле, а лишь указывается, что оно «в юридической литературе понимается в широком и узком смысле слова. В узком смысле это означает совершение деяний в рамках служебной компетенции, в сфере своих полномочий, а в широком - это использование авторитета должности, служебных связей, которые возникли благодаря должности». Понятие «вопреки интересам службы» определяется, например, как (действия, которые «по своему содержанию противоречат задачам и целям, ради которых функционирует соответствующий орган», деяние, которое «объективно противоречит как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и задачам, выполняемым отдельными управленческими системами и звеньями, нарушает основные принципы и методы работы», а понятие «вопреки интересам организации» - как «совершение действий (бездействия) вопреки определенным в законе или учредительных документах задачам деятельности организации», «действие (бездействие), связанное с нарушением закона, других правовых норм. Такое действие нельзя считать совершенным в законных интересах организации, даже если оно принесло этой организации какую-либо выгоду, например, материальную. При оценке законности действия (бездействия) управленческого работника организации следует учитывать и нормы, разработанные в самой организации, учредительные документы, устав и др.».

В соответствии с нашей позицией, ранее очерченной применительно к УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г., словосочетание «использование служебного положения» и его модификации в УК РФ 1996 г. необходимо понимать в узком смысле как совершение должностным лицом, иным государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, действий или бездействия в пределах своей компетенции - полномочий, прав, обязанностей, а словосочетания «вопреки интересам службы», «вопреки законным интересам организации» как совершение указанными лицами действий или бездействия с нарушением законов и (или) иных нормативных правовых актов.

Эта позиция разделяется и судебной практикой применения норм УК РФ 1996 г. об ответственности за служебные преступления. Так, по ч. 4 ст. 290 УК РФ 1996 г. осужден преподаватель государственного университета Красильников, признанный виновным в том, что, будучи введен приказом ректора университета от 15 апреля 1996 г. в состав государственной аттестационной комиссии в качестве экзаменатора и в установленном законом порядке наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов, то есть являясь должностным лицом, он, используя свои полномочия, в нарушение закона за взятки ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема. По ч. 4 ст. 290 УК РФ 1996 г. осужден Шильков, который, являясь врачом -терапевтом городской поликлиники и по совместительству заместителем заведующего горздравотдела г. Невинномыска Ставропольского края, назначенным на должность бригадира (председателя) медицинской водительской комиссии при поликлинике, то есть должностным лицом, злоупотребляя своим служебным положением - используя служебные полномочия вопреки интересам службы, - из корыстных побуждений в течение 19971998 гг. при приеме граждан, проходивших медицинскую комиссию, получал взятки за выдачу медицинских справок о профессиональной пригодности. По ч. 1 ст. 201 УК РФ 1996 г. осуждена Вахрушева, признанная виновной в том, что, работая с октября 1996 г. исполняющим обязанности директора, а затем директором муниципального торгового коммерческого предприятия № 2 «Юпитер», расположенного на территории колхозного рынка в г. Борисоглебске, и являясь лицом, выполняющим управленческие - организационно-распорядительные и административно-хозяйственные - функции на этом предприятии, злоупотребляла своими полномочиями - использовала их вопреки законным интересам данного предприятия - в корыстных целях, то есть для получения незаконных доходов для себя сдавала в 1997-1998 гг. в аренду помещения магазина № 61 «Стройматериалы», входящего в состав предприятия № 2 «Юпитер», и прилегающую к нему землю, входящую в состав городских земель, но выделенную предприятию в бессрочное пользование, без надлежащего оформления этих договоров, а полученные от арендаторов деньги в кассу, не сдавала, а присваивала, причинив тем самым существенный вред интересам предприятия и города на сумму 9800 деноминированных рублей.

Деяние в формах действия или бездействия является обязательным признаком каждого служебного и любого иного преступления. Кроме того, к обязательным признакам объективной стороны служебных, как и других преступлений с материальными составами относятся последствие и причинная связь между деянием и последствием.

Последствия, предусмотренные в нормах УК РФ 1996 г. об ответственности за служебные преступления, весьма многообразны. Все эти последствия с позиции специфики данных преступных деяний представляется целесообразным дифференцировать на две группы: 1) последствия, предусмотренные в общих и специальных нормах, содержащиеся в статьях, объединенных в главах 30 и 23, и соответствующие им, помещенные в статьи, расположенные в других главах Особенной части данного УК, состоящие в нарушении, в том числе существенном, прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, и 2) иные последствия, предусмотренные в других нормах, содержащиеся в статьях, кроме обозначенных, включенных в разные главы, помимо глав 30 и 23, названного УК. Предмет настоящего исследования ограничен лишь последствиями первой группы, поскольку они являются общими, стержневыми в составах служебных преступлений. Последствия второй группы разнообразны и их содержание зависит от места расположения соответствующих уголовно-правовых норм в системе - разделах и главах - Особенной части УК РФ 1996 г. Поэтому раскрытие содержания этих последствий не отнесено к предмету данного исследования и является, на наш взгляд, предметом специальных исследований соответствующих групп преступлений.

Содержание последствий первой группы определяется в ст. 285, 286, 201 и некоторых других статьях, например, ст. 140 УК РФ 1996 г., и определялось ранее в ст. 109 УК РСФСР 1926 г. и ст. 170, 171 и 172 УК РСФСР 1960 г. неодинаково. В ст. 109 УК РСФСР 1926 г. последствия определялись альтернативно как явное нарушение правильной работы учреждения или предприятия; или причинение ему имущественного ущерба; либо нарушение общественного порядка; или нарушения охраняемых законами прав и интересов отдельных граждан; либо возможность причинения тяжелых последствий; в чч. 1-х ст. 170,171 и ст. 172 УК РСФСР 1960 г. - «существенный вред государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан»; в чч. 1-х ст. 285 и 286 УК РФ 1996 г. последствия определяются как «существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства»; ч. 1 ст. 201 этого УК - «причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства»; ст. 140 УК РФ 1996 г. -причинение вреда «правам и законным интересам граждан».

Применительно к УК РСФСР 1926 г. по-разному определялись такие признаки, как явное нарушение правильной работы учреждения или предприятия, размер имущественного ущерба и нарушение общественного порядка. В научных трудах, в том числе, посвященных данной проблеме, в частности, отмечалось, что явное - это «для всех очевидное, бесспорное нарушение работы учреждения и предприятия»; «говоря о явности», законодатель имел в виду не очевидность нарушения для всех, - не в этом дело, - а серьезность нарушения, т.е. такое нарушение, которое представляет собой реальную общественную опасность в отличие от мелких, незначительных нарушений»; «рассматриваемый признак следует понимать как указание на явность и очевидность опасного характера поведения, влекущего нарушение правильной работы учреждения или предприятия, причем явность и очевидность этого не для посторонних (для них это может быть не явным, скрытым), а для самого виновного.

Таким образом, следует считать, что это указание закона относится не столько к объективной стороне рассматриваемого состава - характеру последствий, сколько определяет субъективную его сторону - сознание виновным общественной опасности и противоправности совершаемого, то есть умысел его».

Относительно размера имущественного ущерба указывалось, что «наличие этого последствия будет в том случае, если установлено, что предприятию или учреждению причинен значительный, серьезный материальный ущерб», либо, наоборот, что «размер причиняемого имущественного ущерба для определения сущности этого последствия должностного злоупотребления не имеет значения».

Нарушение общественного порядка определялось ограничительно или расширительно. При ограничительном определении предлагалось это последствие «понимать в прямом смысле, - как создание действиями должностного лица общественного беспорядка (например, такое обслуживание, которое создает очереди, споры, недоразумения)» либо связывать с нарушением тех или иных правил, установленных органами власти в целях охраны прав и интересов целого ряда граждан одновременно», противопоставляя его другому последствию - нарушению охраняемых законом прав и интересов отдельных граждан, а при расширительном - отмечалось, что «нарушение общественного порядка в результате злоупотребления должностным положением может выразиться также в создании благоприятных условий для совершения иными лицами общественно-опасных посягательств (например, продажа должностным лицом товаров лицам, заведомо приобретающим их с целью спекуляции, содействие лжекооперации и т.п.). Таким образом, допущенное должностным лицом злоупотребление может нарушить общественный порядок или общественную безопасность, внешне не вызывая при этом беспорядка, и быть вместе с тем не менее общественно-опасным».

Не оценивая на доктринальном уровне обоснованность или, наоборот, необоснованность приведенных суждений, представляется необходимым обратить внимание на то, что такая оценка была дана самим законодателем, который, определив в чч. 1-х ст. 170, 171 и 172 УК РСФСР 1960 г. соответствующее последствие как «существенный вред государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан», признал тем самым, во-первых, явность - серьезностью, а не очевидностью, и размер имущественного ущерба - значительным, а не любым, использовав для обозначения того и другого словосочетание «существенный вред», и, во-вторых, невозможность определения, установления и доказывания последствия в виде нарушения общественного порядка, не включив его в чч. 1-е ст. 170, 171 и 172 УК РСФСР 1960 г.

Применительно к УК РСФСР 1960 г. в юридической литературе относительно приведенного последствия в виде существенного вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан приводились примерные перечни форм, в которых может выражаться такой вред, и отмечалось, что определение, является данный вред существенным или нет, - вопрос факта, устанавливаемого на основе анализа и оценки материалов конкретного уголовного дела, но не были выработаны единый критерий определения и соответственно определение указанного существенного вреда.

Аналогично положение в теории отечественного уголовного права и с определением существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, предусмотренного в диспозициях чч. 1-х ст. 285 и 286 УК РФ 1996 г. и существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, предусмотренного в диспозиции ч. 1 ст. 201 этого УК. При этом применительно к УК РФ 1996 г. высвечиваются две проблемы. Первая состоит в терминологическом обозначении названного последствия, а вторая - собственно в его определении.

Суть первой проблемы заключается в том, что, в частности, в диспозициях чч. 1-х ст. 285 и 286 УК РФ 1996 г. рассматриваемое последствие обозначается посредством словосочетания «существенное нарушение...», а в диспозиции ч. 1 ст. 201 этого УК - «причинение существенного вреда...». По нашему представлению, смысл и содержание этих словосочетаний равнозначны, ибо любое нарушение прав и законных интересов-граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства есть не что иное, как причинение вреда указанным правам и интересам. Это подтверждается хотя возможно и косвенно, тем, что в диспозициях чч. 1-х ст. 136 и 137 УК РФ 1996 г. в редакции до 8 декабря 2003 г. содержались такие формулировки, как соответственно «нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина..., причинившее вред правам и законным интересам граждан» и «незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица... если эти деяния... причинил и вред правам и законным интересам граждан», а в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ из этих диспозиций слова «причинившее вред правам и законным интересам граждан» и «причинили вред правам и законным интересам граждан» исключены, что обусловлено, на наш взгляд, признанием законодателем тавтологии словосочетаний «нарушение прав граждан», «незаконные действия в отношении прав граждан», с одной стороны, и «причинение вреда правам граждан» - с другой.

Вторая проблема, состоящая в доктринальном определении существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, связана с разработкой критериев такого определения и соответственно с конкретизацией содержания данного последствия. Как правильно отмечается в научных трудах по уголовному праву, в том числе тех, на которые в предыдущем изложении сделаны ссылки, понятие существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства является оценочным и определяется на основе материалов конкретного уголовного дела. При этом отсутствуют так называемые «готовые рецепты» определения данного понятия. Вместе с тем, на наш взгляд, возможно выделить сущностные критерии, то есть не в виде примерного перечня форм, в которых выражается рассматриваемое последствие, определения существенности нарушения указанных прав и интересов в отдельных типичных ситуациях. Во-первых, во всех без исключения ситуациях необходимо признавать существенным нарушение конституционных прав и свобод и закрепленных в Конституции РФ интересов граждан или организаций. В этой связи следует отметить, что за нарушение ряда конституционных прав и свобод граждан уголовная ответственность установлена применяемыми в таких случаях специальными нормами о служебных преступлениях, в частности, ст. 127 УК РФ 1996 г. - за нарушение прав и свобод, предусмотренных ч. 1 ст. 22 Конституции, ст. 127 УК - чч. 1 и 2 ст. 37 Конституции, ст. 136 УК - ст. 19 Конституции, ст. 137 УК - ч. 1 ст. 23 Конституции, ст. 138 УК - ч. 2 ст. 23 Конституции, ст. 139 УК - ст. 25 Конституции, ст. 140 УК - ч. 2 ст. 24 Конституции, ст. 141 УК - ч. 2 ст. 32 Конституции, ст. 143 УК - ч. 3 ст. 37 Конституции, ст. 144 УК - чч. 4 и 5 ст. 29 Конституции, ст. 149 УК РФ 1996 г. - ст. 31 Конституции РФ.

В тех случаях, когда нарушение конституционных прав и свобод и закрепленных в Конституции РФ интересов граждан или организаций не предусмотрено специальными нормами, например, нарушение указанных прав, свобод или интересов, закрепленных в ст. 21, 22, 26, 27, 28, 30, 35 Конституции РФ, ответственность за такое нарушение должна наступать по общим нормам, содержащимся в ст. 285, 286 или 201 УК РФ 1996 г. Во-вторых, при оценке существенности нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, не закрепленных в Конституции РФ, решающим и определяющим в условиях истинного, а не декларируемого правового государства необходимо признавать субъективный критерий, состоящий в оценке нарушения как существенного или несущественного не правоприменителем, а потерпевшим - гражданином или организацией, - который, исходя из многочисленных обстоятельств физического, имущественного или морального характера, относящихся к настоящему или будущему времени, порой не осознаваемых и воспринимаемых в качестве негативных лишь эмоционально или интуитивно, могут судить о существенности или несущественности нарушения их прав или законных интересов. Во всех других ситуациях, то есть при нарушении охраняемых законом интересов общества или государства, существенность или несущественность такого нарушения должна определяться правоприменителем на основе анализа и оценки всех обстоятельств, установленных и доказанных материалами конкретного уголовного дела.

Уголовная ответственность за служебные преступления с материальными составами обусловлена обязательным наличием причинной связи между рассмотренными деянием и последствием. Понятие причинной связи в отечественном уголовном праве базируется на философском - диалектико-материалистическом - понимании данной категории.

В теории отечественного уголовного права господствующей является теория необходимого причинения, согласно которой «наличие причинной связи между поведением лица и наступившими последствиями должно быть признано тогда, когда последствия закономерно вытекали из его поведения, когда они были необходимыми последствиями данного поведения. А необходимыми они являются тогда, когда в конкретных условиях осуществления поведения имелась объективная реальная возможность их наступления», «вопрос об ответственности за наступившие последствия может быть поставлен и положительно решен лишь тогда, когда эти последствия были необходимыми, закономерными последствиями совершенного лицом действия, имели в нем свое основание». В соответствии с диалектико-материалистическим пониманием причинной связи и теорией необходимого причинения под причинной связью в отечественном уголовном праве, в том числе применительно к служебным преступлениям с материальными составами, следует, на наш взгляд, понимать объективную связь между деянием и последствием, при которой деяние предшествует последствию во времени и является необходимым, закономерным, решающим условием наступления последствия.

Факультативные признаки объективной стороны составов служебных преступлений, кроме рассмотренных последствия и причинной связи между деянием и последствием, представляющих собой обязательные признаки преступлений с материальными составами, не являются общими ни для всех, ни для какой-либо определенной части составов служебных преступлений.

АВТОР: Аснис А.Я.