Особенности соотношения и взаимодействия правовых норм и обычаев
В современной правовой теории нет, наверное, более интересной и противоречивой темы, чем обычное право. В свое время «открытие» обычного права породило в русской правовой и этнографической науке многочисленные споры, продолжающиеся до настоящего времени. Полемика имела как теоретический характер, так и практическую направленность. Но главной темой, стоящей перед историками права, была проблема эволюции обычая в закон. В частности, этим вопросом активно занимались отечественные правоведы: Д.И. Мейер, К.Д. Кавелин, Н.П. Загоскин и др.
Формирование малой неформальной группы (семьи) на заре первобытно-общинного строя вызвало возникновение первых межличностных, внутригрупповых и межгрупповых конфликтов. Это повлекло за собой формирование первых норм человеческого общежития и санкций за их невыполнение (например, «остракизм» - изгнание человека из группы). Именно в этот период появились нормы межличностных, внутригрупповых и межгрупповых отношений, которые и стали регулятором жизнедеятельности малых групп и их сообществ.
Дальнейшее становление и развитие социальных связей и, как следствие, - социальных конфликтов, - привело к формированию социальных норм. Появились первые формальные группы (род, племя) и произошла дифференциация социальных ролей (вожди, жрецы, охотники). Все это усилило социальный характер отношений и сопутствующих им конфликтов, усложнило межличностные, внутригрупповые, межгрупповые отношения, привело к закреплению социальных норм общности в виде верований, обычаев, традиций.
В свою очередь, возникновение больших социальных групп людей, объединяемых по разным основаниям и, в конечном счете, возникновение государства, повлекли за собой процесс закрепления социальных норм в виде законов, правил, предписаний и других «образов» одобряемого и не одобряемого социального поведения.
Формулирование понятия «обычное право» зависит от применения того или иного критерия при отборе его признаков: формальный (неписаное право в противовес писаному - закону), гносеологический (обычное право возникает в результате правотворческой деятельности народа, официальное - продукт государства; обычное право - предправо, древнейшая ступень в эволюционном развитии законодательства), функциональный (обычное право - живой, реально действующий механизм права, официальное - искусственно созданный схематический образ права) и др. Кроме того научные дисциплины, касавшиеся этой темы, интерпретировали обычное право с позиций собственных методов и представлений, что также не способствовало унификации понятия - ни в терминологическом смысле, ни в определении сущности и происхождения, ни в выделении его свойств.
В юридической литературе под «обычаем» понимаются правила поведения, которые в результате многократного применения входят в привычку людей и, таким образом, регулируют их поведение.
«Обычай - установленный способ поведения, с которым группа связывает определенные моральные оценки и нарушение которого вызывает негативные санкции. Обычай предполагает определенное принуждение в признании ценностей и принуждение в определении ситуации... Принуждение со стороны группы побуждает отдельных членов соблюдать в определенных ситуациях образцы поведения по отношению к этим ценностям».
Единообразное решение похожих по своей сути случаев в течение длительного времени приводит к появлению представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным потому, что так жили отцы и деды.
Но не все обычаи, существующие в определенном обществе имеют значение социальных норм права. Многие из них являются лишь правилами приличия или относятся к тем нормам, которые составляют так называемые нравы. Для того чтобы, признать в том или ином случае наличие нормы обычного права, необходимы следующие условия:
1. Необходимо длительное осуществление определенного поведения в обществе или в пределах какой-нибудь ограниченной его части (например, какой-либо местности). При этом требуется непрерывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение длительного периода времени.
2. Требуется определенность обычая, т.е. возможность более точного установления его содержания.
3. Главное условие - признание юридического значения обычая со стороны государства, так как право существует только в государстве, и только государство может придавать нормам права обязательную силу. Поэтому обычай может приобрести значение нормы права только в том случае, если он санкционирован государством.
4. В литературе помимо требования длительного осуществления обычая и его определенности выдвигают и другие условия, например, действие обычая в данном обществе «с незапамятных времен». Такая формулировка ничем не оправдана: всякий установивший порядок, может создать обычай. Пытаясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, выдвигают также весьма абстрактное требование разумности обычая. Иногда считают необходимым, чтобы «обычай» соответствовал «народному убеждению» или чтобы в обществе сложилось сознание его необходимости. Некоторым исследователям эти условия представляются спорным, и некоторые полностью отвергают их.
Обычай можно считать сформировавшимся в социальную норму лишь тогда, когда по длительности следования конкретному образцу, это становится привычкой людей или традицией сообществ, т.е. нормой поведения. В обществе неразрывность с поведенческой и деятельностной практикой обуславливает возникновение и наличие многообразия обычаев. Различные социальные группы, сообщества, этносы имеют свои обычаи. Различаются обычаи и по регионам, так как отражают своеобразие жизнедеятельности людей в различных условиях.
Следовательно, содержание обычая - это и есть образец поведения, а формой его фиксации является привычка. Отсюда и специфика регулятивного воздействия обычных норм. Их отличие от права или морали в том, что они предполагают не согласование поведения с определенными, предписанными требованиями, а воспроизведение самого поведения в его вариантах. Существование обычая в виде привычки означает отсутствие необходимости в определенном принуждении, так как следование привычке обеспечено уже самим фактом ее существования.
В отечественных историко-юридических концепциях прошлого века обычное право рассматривалось, как правило, либо как живая устная альтернатива письменного права - закона, либо как ранняя стадия закона. Вне поля зрения оставался вопрос о месте обычного права в самом законодательстве. По отношению к законодательному праву обычное может быть:
1. заключено внутри самого закона в качестве его исторического предшественника и основы возникшей писаной нормы;
2. признано законодательством отдельным источником права наряду с другими;
3. может противостоять закону в качестве живого права.
Обычаи исторически относятся к первоначальным видам социальной нормативности. В древних государствах, систематизированные и закрепленные в письменной форме обычаи, возводились в ранг государственных законов. В нормативных системах современных обществ такого перехода обычаев в юридические нормы уже практически нет.
Современные исследователи говорят лишь о взаимодействии права и обычаев, которое рассматривается как отношение юридических норм к существующим в обществе обычаям. Такое «отношение» сводится к трем основным вариантам:
1. юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения государства и общества, создают условия для их реализации.
2. юридические нормы могут служить для вытеснения вредных с точки зрения государства и общества обычаев.
3. юридические нормы безразличны к действующим в обществе обычаям. Таких обычаев большинство и связаны они в основном с бытовым поведением людей, межличностными отношениями.
«При взаимодействии права и обычая значимы действия, совершенные при реализации требований самой обычной нормы, сама же норма юридического значения не имеет. В правовом обычае юридическое значение придается именно обычной норме путем ее санкционирования».
Однако, С.И. Вильнянский, вообще считает, что обычаи - это не вид норм, а «форма, в которой могут быть выражены нормы различного содержания. Они могут содержать в себе и нормы права (обычное право), и нормы морали, и нравы».
Вместе с тем, под общим термином «обычай» нередко объединяется весьма разветвленная система норм, и толкуется он неоднозначно. По этому поводу в отечественной научной литературе можно выделить две господствующие точки зрения.
Такие авторы как И.С. Зыкин, О.Э. Лейст, Н.И. Матузов и др., склонны считать, что нельзя объединять под понятием «обычай», различного рода традиции, нравы, ритуалы, обыкновения и т.д. Другого мнения придерживаются В.И. Гойман, М.А. Супатаев и др., которые считают необходимым относить к обычаям все, вышеперечисленные нормативы.
Вторая позиция представляется более обоснованной. Поскольку, все основные признаки обычаев присутствуют и в традициях, и в нравах, и в других нормах, выделяемых приверженцами данного подхода. В связи с этим в литературе обычаи рассматриваются в узком и широком смысле.
Обычаем, в узком, собственном смысле, является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования.
Однако данные стереотипы могут складываться и на основе моральных норм, которые лежат в основе нравов, под которыми понимаются обычаи, имеющие моральное значение. К обычаям, кроме того, можно отнести и традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения, они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом.
В научной литературе довольно распространенной является точка зрения, согласно которой в качестве самостоятельного явления, а не в качестве одного из разновидностей обычаев рассматривается ритуал. В частности, Ю.А. Шрейдер полагает, что ритуальному поведению присущ специфический род целесообразности, основу которой составляет механизм «косвенного целеполагания». Данный механизм, по его мнению, обусловливает несовпадение в ритуале непосредственной, осознаваемой субъектом цели поведения с фактической целью, которая может и не осознаваться самим субъектом, но может быть выявлена исследователем.
Аналогичной точки зрения в плане соотношения обычая и ритуала, придерживается и С.А. Арутюнов, отмечая, что «под обычаем следует иметь в виду такие стереотипизированные формы поведения, которые связаны с деятельностью, имеющей практическое значение. Ритуал же объемлет только те формы поведения, которые являются чисто знаковыми, хотя и могут опосредовано быть использованы в практических целях». Применительно к ритуалу субъект действует со знаками и осмысливает эти свои действия так, как если бы они совершались с самими замещаемыми данными знаками объектами. Символические знаки материализуются, получают физическое воплощение в вещных и вербальных символах самого различного порядка, однако такого рода оперирование знаками и составляет суть всех явлений, объединяемых понятием ритуал.
От ритуалов и традиций отличаются обыкновения, или обычаи делового оборота, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а так же в быту. Деловой обычай, придающий регулятивное значение повторяющимся фактическим отношениям, играет значительную роль в хозяйственных процессах, протекающих внутри страны и в межгосударственных отношениях.
При противоречивом действии некоторых регуляторов в разных отраслях общественного производства, при образующемся в других областях «регулятивном вакууме» возникают деловые обычаи, соблюдение которых обеспечивается силой общественного мнения, пониманием эффективности их последствий и т.п. Российское законодательство прямо указывает на деловой обычай, как способ регулирования общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Согласно совместному постановлению Верховного Суда РФ № 6 и Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996 года: «Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.)». Поэтому, можно считать, что грань между деловым обыкновением и собственно обычаем весьма условна.
О современном функционировании правовых обычаев в научной литературе существуют две противоположные точки зрения. Первая точка зрения основывается на том, что правовые обычаи существовали только на ранних этапах существования правовых систем, а в настоящее время, особенно в России они практически не существуют (Л.И. Зивс, С.А. Комаров и др.
Представители другого направления - Н.С. Барабашева, В.М. Баранов, А.Б. Венгеров и др., считают, что правовой обычай не отмирает, а развивается в современных условиях. Действительно, вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки.
Признается обычай и в современном международном праве. Например, в Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. Что же касается отечественного законодательства, то и оно допускает использование в юридической практике обычаев. На сегодняшний день, по мнению М.И. Кулагина, «обычай сохраняет свое значение в качестве источника права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают в таких случаях, как «предвосхищение установленного законом права». Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов, например, договора лизинга, некоторых банковских и страховых операций.
Сфера действия правовых обычаев многопланова, вместе с тем, нельзя согласиться с точкой зрения С.И. Вильнянского и Ю.В Ячменева, которые считают, что правовой обычай в современной отечественной правовой системе должен применяться не только когда зафиксирован в нормах действующего законодательства, но и даже когда на него нет ссылки в законе.
Во-первых, когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативно-правовой акт. Современные правовые обычаи, в отличие от варварских правд, текстуально не закрепляются в законе, который лишь ссылается на обычные нормы. Во-вторых, если на обычай нет указания в законе, то он перестает быть правовым и, поэтому, необязателен для правоприменителя. Государство санкционирует, признает путем отсылки не все, а лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.
Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
По этому поводу отечественный правовед М.П. Кулажников писал: « во-первых, - право активно поддерживает прогрессивные традиции и обычаи прошлого, способствует восприятию и утверждению в жизни общества лучших народных традиций и обычаев. Во-вторых, право служит верным средством борьбы в преодолении старых традиций и обычаев - вредных пережитков прошлого, оставшихся от прежних формаций, препятствует возникновению таких традиций и обычаев, которые не отвечают общим интересам и прогрессивному развитию нашего общества. В-третьих, право всячески способствует возникновению и формированию новых, традиций и обычаев, их распространению и утверждению в повседневной и личной жизни людей».
Согласно Повести временных лет «умычка» была одним из способов заключения брака у населения Древней Руси. Установление официально-церковного оформления брачных отношений фактически превращало прежние «обычные» нормы в незаконные. В настоящее время обычай «умычки» вытеснен действующим законодательством, однако, практикуется до настоящего времени некоторыми народами Кавказа.
Наиболее восприимчиво к правовым обычаям гражданское законодательство современной России. Оно прямо указывает на существование правового обычая, например: ст. 5 ГК РФ, закрепляющая понятие обычая делового оборота; ст. 309 ГК РФ, указывающая, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; п. 3 ст. 889 ГК РФ, закрепляющий, что «если срок хранения определен моментом востребования вещи поклажедателем, хранитель вправе по истечении обычного при данных обстоятельствах срока хранения вещи потребовать от поклажедателя взять обратно вещь, предоставив ему для этого разумный срок»; п. 1 ст. 1186 ГК РФ, указывающий, что «право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации».
Сохранилась фиксация правовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ. В частности, в ст. 127 этого нормативного акта установлено, что «в случае, если фрахтователем указано место, непригодное для погрузки груза, или несколькими фрахтователями указаны разные места погрузки груза, перевозчик может подать судно в место погрузки груза, «обычно используемое в данном порту».
В Таможенном кодексе РФ: пп. 29 п. 1 ст. 11 «коммерческие документы - счет-фактура (инвойс), отгрузочные и упаковочные листы и иные документы, которые используются в соответствии с международными договорами Российской Федерации, законодательством Российской Федерации или обычаями делового оборота при осуществлении внешнеторговой и иной деятельности».
Громоздкая процедура российского правотворчества, не позволяет в достаточной мере быть законодательству более мобильным в условиях развивающихся правоотношений. Гипотетически целесообразным является применение правового обычая в тех областях общественной жизни, где это возможно. Сфера гражданских правоотношений наглядно это демонстрирует, а приведенные примеры в достаточной мере свидетельствуют в пользу тесного взаимодействия правовых и обычных норм. Например, до введения в действие Гражданского Кодекса Российской Федерации при регулировании отношений по банковской гарантии большая роль отводилась обычаям делового оборота, так как Основы гражданского законодательства 1991 года упразднили институт банковской гарантии, но сохранили само понятие «гарантия» для обозначения договора поручительства.
Проанализировав большинство сопутствующих термину обычай явлений, можно заметить следующее: все они основаны на сложившейся повторяемости процессов и явлений, разница заключается только в периоде, за который они сложились. Закрепляются эти нормы привычками и стремлением к подражанию.
В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным - на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям.
С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права. Тем не менее, тотальное освобождение современного российского законодательства от обычаев представляется нецелесообразным, так как каждый вид соционормативного регулятора обладает своей спецификой и подвержен определенному взаимопроникновению и трансформации, что также порождает большую специфику в их воздействии на общественные отношения.
В условиях формирования социальной организации общества, гармоничное взаимодействие права и обычаев является необходимым элементом регулятивной функции социальных норм и социальной системы в целом. Антагонизм правовых и обычных норм действует разрушительно на общественные отношения, что порождает дезинтеграционные процессы и не приносит пользы законности и правовому порядку.
Автор: Шальмин М.С.