Договорное регулирование условий прохождения государственной гражданской службы на основе служебного контракта
Договорное регулирование условий прохождения государственной гражданской службы основывается на принятии служебного контракта, понятие которого дает ст. 23 Федерального закона о государственной гражданской службе.
Служебный контракт пришел на смену трудовому договору, ранее заключаемого с государственными служащими в соответствии с Федеральным законом «Об основах государственной службы в Российской Федерации» от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ. Между служебным контрактом гражданского служащего и трудовым договором работником наемного труда много общих признаков, но есть и существенные отличия.
Заключение служебного контракта, в отличие от трудового договора, регулируемого законодательством о труде, предусматривается не только при поступлении на гражданскую службу (с гражданином, поступающим на гражданскую службу), но и с гражданским служащим о прохождении гражданской службы и при замещении должности гражданской службы.
Служебный контракт определяется как «соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон».
По нашему мнению, служебный контракт обладает рядом специфических признаков и особенностей:
- во-первых, заключение служебного контракта при поступлении на гражданскую службу является обязательным как для представителя нанимателя, так и для каждого гражданина, поступающего на гражданскую службу. Организационные меры по обеспечению процедуры заключения служебного контракта и юридическая ответственность за правильность его заключения или его отсутствие лежит на руководителе государственного органа (представителе нанимателя);
- во-вторых, служебный контракт является актом применения законодательства о гражданской службе, который устанавливает юридический факт поступления на гражданскую службу - регламентирует права и обязанности представителя нанимателя (руководителя государственного органа) и гражданского служащего;
- в-третьих, служебный контракт подтверждает добровольное поступление на гражданскую службу и ее последующее осуществление. Исключение из этого общего правила составляют два случая. Первый - принятие на гражданскую службу выпускника Вуза, который в соответствии со специальным договором должен пройти гражданскую службу в течение определенного срока, установленного соглашением сторон (п. 3 ч. 4 ст. 24 Закона). Можно предположить, что добровольность поступления на гражданскую службу определяется заключением договора о профессиональной подготовке молодого специалиста в учебном заведении. Второй случай - перевод гражданского служащего на другую должность по служебной (производственной) необходимости, в частности, для замещения временно отсутствующего гражданского служащего (ст. 30 Федерального закона);
- в-четвертых, служебный контракт является разновидностью (формой) договорных отношений, т. е. предусматривает договорное установление основных условий гражданской службы на основе добровольного соглашения, в котором стороны являются равноправными субъектами реализации законодательства о гражданской службе. Разумеется, определяющее значение в этом договорном процессе имеет мнение и реальные возможности руководителя государственного органа, а также императивные нормы законодательства о гражданской службе;
- в-пятых, на основе служебного контракта решается достаточно сложная проблема «перевода» общих нормативных положений законодательства о гражданской службе в плоскость индивидуально-конкретных служебных отношений. При этом может возникнуть и, как показывает практика, возникает сложнейшая коллизия соотношения централизованного нормативного регулирования гражданской службы и конкретных персонифицированных условий гражданской службы;
- в-шестых, содержанием служебного контракта являются конкретные права и обязанности сторон (руководителя государственного органа и гражданина или гражданского служащего), которые в основном определяются замещаемой должностью и должностным регламентом;
- в-седьмых, одно из требований, предъявляемых к служебному контракту, состоит в том, что при его заключении и на его основе нельзя ухудшать условия прохождения гражданской службы или ущемлять права гражданского служащего, установленные Федеральным законом о гражданской службе, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. п. 5 ч. 4 ст. 24 Федерального закона).
Требование, запрещающее ухудшать условия прохождения гражданской службы, является общим, не достаточно определенным как по форме, так и по содержанию. Относительно доступно можно выявить соотношение служебного контракта и нормативных условий гражданской службы, предусмотренных Федеральным законом о гражданской службе. Но достаточно сложно, а чаще почти невозможно это сделать в отношении условий службы, регулируемых другими федеральными законами, в частности, Трудовым кодексом РФ.
Возникает закономерный вопрос о пределах и критериях указанного запрещения. Означает ли запрещение ухудшения правового положения гражданского служащего, предусмотренное ст. 24 Закона о гражданской службе, что оно охватывает все федеральное законодательство, регулирующее труд (службу) гражданских служащих, в том числе нормативные положения ТК РФ, или имеется в виду только служебное (административное) законодательство о гражданской службе)?
В данном случае возможны два подхода, которые существенно влияют на правовой статус гражданского служащего и особенности заключения служебного контракта. Если на поставленный вопрос ответить утвердительно (узкое понимание указанного требования), т. е. иметь в виду только законодательство о государственной гражданской службе, то это противоречит ст. 73 Закона о гражданской службе, который предусматривает возможность применения трудового законодательства. Если придать рассматриваемому нормативному положению широкое понимание этого требования, в соответствии с которым условия служебного контракта не должны противоречить любому, в том числе трудовому законодательству, то возникает вопрос о пределах его применения. Особенно остро этот вопрос возникает при наличии пробелов в законодательстве о государственной гражданской службе.
Представитель нанимателя обязуется предоставить гражданину, поступающему на гражданскую службу, возможность прохождения гражданской службы, а также предоставить указанному гражданину или гражданскому служащему возможность замещения определенной должности гражданской службы, обеспечить прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с законодательством о гражданской службе, своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание и предоставить ему государственные социальные гарантии.
Гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы (гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы) обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа.
Законодатель запрещает одностороннее изменение условия служебного контракта. Реально условия служебного контракта может изменить только одна сторона - представитель нанимателя. Однако это изменение может осуществляться только с согласия гражданского служащего, выраженного в письменной форме (ч. 5 ст. 24 Федерального закона).
Заключение служебного контракта об условиях прохождения гражданской службы осуществляется двумя субъектами служебного права. Одной стороной - лицом, принимающим на гражданскую службу и обеспечивающим ее надлежащее осуществление, является представитель нанимателя, понятие которого дает ст. 1 Закона о гражданской службе.
В связи с тем, что новое законодательство о гражданской службе усиливает договорное регулирование условий труда (службы) гражданских служащих, возникает ряд нерешенных вопросов. Несогласованность, в частности, относится к порядку заключения служебного контракта.
Статья 23 Федерального закона говорит о том, что служебный контракт заключается: а) с гражданином, поступающим на гражданскую службу о прохождении гражданской службы и замещении должности и гражданской службы (заметим, что прохождение гражданской службы невозможно, по общему правилу без замещения определенной должности) и б) с гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. В обоих случаях прохождению и замещению должности гражданской службы должно предшествовать заключение служебного контракта, который является правовым основанием для возникновения служебных отношений и началом осуществления гражданской службы.
Однако, ч. 1 ст. 26 Федерального закона предусматривает, что «служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы». Из этого неизбежно следует, что акт государственного органа о назначении на должность гражданской службы предшествует заключению служебного контракта. Отсюда возникает закономерная возможность заключения служебного контракта после издания приказа (распоряжения, постановления) о назначении на гражданскую должность гражданской службы, т. е. после принятия на государственную гражданскую службу. Возникает нормативно-правовая коллизия между заключением служебного контракта и принятием, поступлением или назначение на должность гражданской службы.
По нашему мнению, следует руководствоваться определением служебного контракта, данного в части 1 ст. 23 Федерального закона о государственной гражданской службе, а не части 1 ст. 26 указанного закона, согласно которой акт государственного органа (очевидно приказ руководителя государственного органа) о назначении на должность гражданской службы предшествует заключению служебного контракта.
В случае первичного издания правового акта (приказа) о принятии на гражданскую службу устанавливается главное условие гражданской службы -должность гражданской службы, которая, в свою очередь, обуславливает все иные условия гражданской службы: правовые возможности сторон служебного контракта, оплату труда, права и обязанности гражданского служащего и представителя нанимателя.
Служебный контракт, при указанной очередности его заключения, т. е. после приказа о зачислении на гражданскую службу, становится либо ни к чему не обязывающей формальностью, либо не имеет существенной роли в регулировании гражданской службы. Он становится совершенно формальным и нередко, что подтверждается практикой приема на гражданскую службу, служебный контракт вообще не будет заключаться, как ранее это имело место при заключении трудового договора.
Следует, по нашему мнению, устранить несогласованность и противоречия между статьями 23 и ст.26 указанного Закона, взяв за основу ст. 23. Таким образом придать служебному контракту его прямое предназначение - установление индивидуально-правовой основы и конкретных условий прохождения гражданской службы. Служебный контракт должен предшествовать изданию правоприменительного акта о зачислении на гражданскую службу, поскольку главным и определяющим является замещение должности гражданской службы (назначение на определенную должность гражданской службы). Для этого следует изменить очередность принятия двух основополагающих актов (служебного контракта и акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы).
В целях устранения противоречий в Федеральном законе о государственной гражданской службе, т. е. между статьями 23 и 26 Федерального закона, повышения роли служебного контракта, необходимо, по нашему мнению, изменить очередность издания акта о приеме на гражданскую службу и заключения служебного контракта.
Для этого ч. 1 ст. 26 Закона необходимо изложить в следующей редакции: «На основе служебного контракта издается акт государственного органа о назначении на должность гражданской службы» (вариант 1). «Акт государственного органа о приеме на гражданскую службу издается на основе заключенного служебного контракта» (вариант 2).
Предлагаемый подход применяется в трудовом законодательстве. В частности, если исходить из положений Трудового кодекса, то не возникнут какие-либо противоречия или несогласованность между изданием приказа о приеме на работу и заключением трудового договора. Согласно ст. 68 ТК РФ, прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.
В указанном требовании трудового законодательства установлено, что первоначально заключается трудовой договор, а затем на его основе издается приказ (распоряжение) о приеме на работу. При этом приказ (распоряжение) объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). Кроме этого при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, коллективным договором.
Эти положения трудового законодательства не отражены в законодательстве о гражданской службе. Они не противоречат требованиям Закона о гражданской службе. Поэтому их применение, по нашему мненшо, вполне допустимо при приеме на государственную гражданскую службу. Таким образом, акт государственного орган (приказ, распоряжение или постановление) о приеме на гражданскую службу должен издаваться после заключения служебного контракта, а не на оборот.
Нередко на практике руководители государственных органов (представители нанимателя) нарушают это требование и неправомерно при принятии на гражданскую службу ограничиваются заявлением гражданина, поступающего на гражданскую службу, и приказом о назначении на должность гражданской службы. Однако заявление не является основанием приема на работу или службу. Его следует рассматривать как начало переговоров об условиях гражданской службы и основанием для заключения служебного контракта, а приказ как акт применения права, подтверждающий факт заключения служебного контракта и принятия на гражданскую службу, назначения на определенную должность и в штат государственного органа.
Нормативным положением трудового законодательства является требование ст. 68 ТК РФ об обязанности работодателя ознакомить в трехдневный срок работника под расписку с приказом (распоряжением) о приеме на работу. Очевидно такое же требование следует применять и при назначении на должность гражданской службы.
В приказе (распоряжении, постановлении) о приеме на гражданскую службу обычно закрепляются или должны быть закреплены все существенные условия заключенного служебного контракта.
Одной стороной служебного контракта, в соответствии со ст. 23 Закона, является представитель нанимателя, как правило, руководитель государственного органа, который согласно ст. 1 Закона «осуществляет полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации».
Общепринято, что в договорных отношениях договор заключает непосредственно наниматель (работодатель), а представитель нанимателя выступает лишь в интересах и (или) от имени нанимателя. Нанимателем на гражданской службе является государство, т. е. Российская Федерация или субъект Российской Федерации. В связи с этим в понятии служебного контракта следует указать самого нанимателя, а не его представителя. Необходимость такого подхода обусловлено тем, что все как позитивные, так негативные последствия государственной гражданской службы для гражданского служащего несет государство (Российская Федерация или субъект Российской Федерации). Представитель нанимателя (руководитель государственного органа) является лишь проводником (или как совершенно верно говорится в законе - «представителем» государства). Никакой личной, прежде всего имущественной, ответственности перед гражданским служащим представитель нанимателя не несет. Такую ответственность (организационную, дисциплинарную, материальную или уголовную) руководитель государственного руководителя несет перед государством, которое, в свою очередь, защищает гражданских служащих.
Разумеется, государство (соответствующие государственные структуры) в лице контролирующих и право-обеспечивающих органов может привлечь представителя нанимателя к дисциплинарной, административной, материальной или уголовной ответственности в соответствии с действующим законодательством. Однако это не означает, что за все негативные последствия гражданской службы ответственность несет руководитель государственного органа (представитель нанимателя).
В литературе обращается внимание на это противоречие. При этом обосновано утверждается, что права и обязанности в соответствии с заключенным служебным контрактом должны возникать не у представителя нанимателя (руководителя государственного органа), а у представляемого, т. е. у Российской Федерации либо субъекта Российской Федерации. В связи с этим, по нашему мнению, совершенно верно отмечается не соответствующей практике применения законодательства о гражданской службе, что «ответственность за неисполнение соответствующих обязанностей также должен нести не наниматель, а его представитель, что на практике приводит к совершенно абсурдным выводам. Например, при незаконном увольнении согласно буквальному толкованию Закона ответственность должен нести не наниматель, а представитель нанимателя. Получается, что последний должен будет оплатить время вынужденного прогула за счет своих собственных средств».
В связи с изложенным представляется возможным в понятии служебного контракта указать не на представителя нанимателя, (что усложняет понятие государственной стороны служебного контракта и гражданской службы), а непосредственно на государство, как сторону служебного контракта.
Исходя из изложенного, представляется возможным дать следующее определение служебного контракта: Служебный контракт - это соглашение гражданина и государства (РФ или субъекта РФ) в лице, представителя нанимателя (руководителя государственного руководителя) о поступлении на гражданскую службу и условиях ее прохождении, которым устанавливаются права и обязанности сторон (государственного органа и гражданского служащего (вариант первый). Служебный контракт гражданского служащего можно определить также как соглашение между представителем (руководителем) государственного органа Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (нанимателем) и гражданином (гражданским служащим) о поступлении на должность гражданской службы и ее прохождении на условиях, установленных законодательством, локальными актами государственного органа и соглашением сторон (вариант второй).
Требование о том, что служебный контракт не может ухудшать условия прохождения гражданской службы и ущемлять права гражданского служащего, установленные Федеральным законом о гражданской службе, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, направлено на защиту гражданских служащих от возможного произвола со стороны представителя нанимателя. Но реализация этого требования потребует определенных усилий и улучшение организационно-этических оснований государственной гражданской службы.
В служебный контракт, включаются права и обязанности сторон, предусмотренные ст. 23 Федерального закона о государственной гражданской службе. В служебном контракте обычно выделяют существенные и дополнительные условия гражданской службы.
К существенным условиям служебного контракта относятся: наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа; дата начала исполнения должностных обязанностей; права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент; виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования; права и обязанности представителя нанимателя; условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; режим служебного времени и времени отдыха (в случае, если он для гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа); условия оплаты труда (размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, в том числе связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности), установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами; виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью.
Названные существенные условие служебного контракта имеют принципиальное значение для прохождения государственной гражданской службы. Их изменение, по общему правилу, может осуществляться только по соглашению сторон, что безусловно поднимает значимость и роль служебного контракта в регулировании гражданской службы.
Для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим служебный контракт на неопределенный срок или срочный служебный контракт. Срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет заключается, если это предусмотрено законодательством о гражданской службе. На определенный срок служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено федеральными законами. Основания заключения срочного контракта даются в ст. 25 Закона о гражданской службе.
В служебном контракте могут предусматриваться дополнительные условия гражданской службы, одни из которых непосредственно указаны в Законе (нормативные условия), другие могут вводиться по соглашению сторон (договорные условия). При этом второй вид условий не должен противоречить общим требованиям гражданской службы и должен иметь реальное финансово-материальное обеспечение.
Нормативными дополнительными условиям, предусмотренными законодательством, могут быть: испытание; неразглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений; обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета. Если перечисленные дополнительные условия являются общепринятыми, то условие служебного контракта об обязательности прохождения гражданской службы, предусмотренное ст. 23 Закона, по существу устанавливает принудительность ее прохождения.
Хотя это условие оговаривается только для определенной категории лиц, в частности, выпускников вузов, с которыми заключается специальный договор. Однако рассматриваемое дополнительное условие вызывает возражения. Это связано с тем, что могут иметь место обстоятельства, при которых выпускник Вуза по объективным или субъективным причинам считает невозможным прохождение гражданской службы (например, болезнь, смена места жительства, желание заняться иным видом деятельности). В связи с этим следует, по нашему мнению, изменить жесткое закрепление обязательности прохождения гражданской службы. Такое законодательное положение противоречит как международной Конвенции о запрещении принудительного труда, так и Конституции РФ, предоставляющей свободу выбора вида деятельности, включающего право свободного поступления на государственную службу.
Конституционными нормами не предусмотрена обязанность прохождения гражданской службы, даже в случае, если такая подготовка осуществляется на основе специального договора или за счет бюджета. Фактически введение этого требования означает «реанимацию» положения о молодом специалисте - выпускнике Вуза, в соответствии с которым осуществлялось принудительное распределение на работу.
Представляется возможным сформулировать противоречивое нормативно-правовое положение, предусмотренное п. 3 ч. 4 ст. 24 Закона о гражданской службе, в следующей редакции: «выпускник Вуза обязан проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором срока или должен возвратить затраченные на его обучение денежные средства».
В качестве дополнительного условия служебного контракта предусматривается возможность включения показателей результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда, что требует разработки критериев оценки служебной деятельности. В случае заключения срочного служебного контракта в нем указываются срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения такого вида служебного контракта.
Деление условий служебного контракта на существенные и иные (дополнительные) воспринято в из трудового права. Нам представляется, что такой подход является условным и допустим только на уровне законодательства. После включения в служебный контракт любого условия, в том числе дополнительного, все условия становятся существенными для гражданского служащего и для прохождения им государственной гражданской службы.
Примерная форма служебного контракта утверждена Указом Президента Российской Федерации, в соответствии с которым предписано обеспечить переоформление трудовых договоров, заключенных ранее с государственными служащими в соответствии со статьей 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации».
Автор: Валеев Х.А.