17.10.2011 7653

Пробелы в регулировании правового статуса гражданских служащих: направления и способы их восполнения

 

В законодательстве любой отрасли права, а законодательство о гражданской службе не составляет исключение из общего правила, возникает необходимость восполнения пробелов. Основным направлением восполнения пробелов в законодательстве о гражданской службе является привлечение к регулированию правового статуса гражданских служащих (гражданской службы) норм иных отраслей права (конституционного, административного, трудового, гражданского, финансового права).

В связи с тем, что правовой статус (служба) гражданских служащих по общим требованиям во многом аналогичен правовому положению работников наемного труда, восполнение пробелов в гражданской службе в основном осуществляется на основе трудового законодательства.

Возможность применения норм трудового права в регулировании правового положения гражданских служащих непосредственно предусмотрена федеральным и региональным законодательством о гражданской службе. Согласно ст. 73 Федерального закона о гражданской службе законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной Федеральным законом.

Понятие пробелов в праве и причины их возникновения, достаточно всесторонне исследованы в общей теории права. Не существенные расхождения связны с понятийным аппаратом (понятиями, категориями, определениями). В одних случаях говорится о пробелах в законодательстве, в других о пробелах в праве. Терминологические расхождения обусловлены различными подходами к определению понятия законодательства и права. Но во всех случаях речь идет об отсутствии необходимых для правоприменительной практики нормативных правовых положений.

Более обоснованным, по нашему мнению, является применение понятия «пробелы в законодательстве», т. к., во-первых, речь идет о не самодостаточности именно законов и иных нормативных правовых актов (законодательства); во-вторых, восполнение пробелов в праве требует уточнения в определении самого понятия права, которое трактуется различным образом; в-третьих, (и это главное) утверждение о пробелах в праве ориентирует, предполагает и дает возможность выхода за пределы нормативно-правового регулирования общественных отношений, выйти вообще за пределы права, беспредельно расширить понятие и сферу применения права.

При рассмотрении причин возникновения пробелов в законодательстве имеют место незначительные расхождения. Так Шабуров А.С. считает, что «пробелы в законодательстве возникают в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона».

С таким выводом полностью трудно согласиться, так как, во-первых, вновь принятые нормативные правовые акты (законы) учитывают «новые общественные отношения»; во-вторых, законодательство должно строится таким образом, чтобы учитывать возможность возникновения новых общественных отношений.

Более обстоятельно причины возникновения пробелов в праве дает А.Б. Венгеров. По его мнению, пробелы в праве возникают по объективным и субъективным причинам. Объективные причины состоят в неготовности законодателя принять полноценный закон, способный урегулировать круг определенных общественных отношений в силу столкновения интересов различных социальных групп, политических партий, а также разногласий в законодательном органе, отсутствия четкой позиции по целям и направленности правого регулирования определенного вида общественных отношений. К субъективным причинам указанный автор относит «ускоренное» принятие закона, несовершенство и отсутствие надлежащей законодательной техники, недостаточную «проработку» закона и слабую связь с правоприменительной практикой.

Общепринято, что пробелы в праве преодолеваются двумя способами: путем применения аналогии права и применения аналогии закона.

В общей теории права, за незначительными уточнениями, под аналогией права понимается применение права, исходя из общего смысла и общих начал права. Источником могут быть, наряду с общими положениями национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права, общие нормы Конституции. Аналогия закона - это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права. Несколько иное утверждение сводится к тому, что пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. При этом считается, что аналогия закона - это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения, а аналогия права - «это применение к неурегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства». Применение аналогии права обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробелов в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможность использовать аналогию закона.

Однако общетеоретические исследования и выявление причин появления пробелов, а также признание общей возможности применения аналогии права или аналогии закона для восполнения пробелов в законодательстве оставляет открытыми и нерешенными главный вопрос - насколько допустимы границы (пределы) восполнения пробелов. В частности, такой вопрос возникает при выявлении пробелов в законодательстве о гражданской службе.

Другим вопросом является обоснованность применения норм именно данной, а не иной отрасли права, а также установление пределов использования норм определенной «смежной» отрасли законодательства. Особенно обостряется возможность применения аналогии права закона и аналогии закона, когда отрасли права имеют различные нередко противоположные методы правового регулирования (например, конституционное, административное, трудовое, гражданское или иная отрасль права).

Возможность применения норм трудового права в регулировании гражданской службы, непосредственно предусмотрена Федеральным законом о гражданской службе (ст. 73). В то же время остается проблема о пределах и способах восполнения пробелов, связанных с необходимостью конкретизации правовых возможностей гражданских служащих, что обусловлено особенностями законодательства о гражданской службе. С одной стороны, Федеральный закон о гражданской службе именуется «трудовым кодексом чиновников», а с другой его относят к сфере административного права (называют административно-правовым актом).

При решении вопроса о возможности применения трудового права в регулировании гражданской службы остаются проблемными:

- во-первых, сфера правовых отношений гражданских служащих и их правовой статус, которой носит межотраслевой характер и подпадает под регулирование нескольких отраслей права. На гражданской службе имеют место конституционные, административные, служебные, трудовые и иные правоотношения, именуемые нередко интегрированными понятием «государственно-служебные отношения» или «служебные отношения»;

- во-вторых, пределы применения трудового права в регулировании гражданской службы обусловлены спецификой правового положения (статуса) гражданских служащих, как лиц, наделенных, с одной стороны, властно-управленческими функциями, а с другой являющихся лицами наемного труда;

- в-третьих, установление объема («границ») пробелов в законодательстве о гражданской службе связано с отсылочными нормами служебного права, которые предусматривают принятие специальных подзаконных нормативных актах (указы Президента РФ и постановления Правительства РФ), а также принятие локальных актов федеральных и республиканских государственных органов.

Термин «не урегулированный», применяемый в ст. 73 Федерального закона и дающий возможность применять нормы трудового права, можно трактовать в широком и узком смысле слова. При этом в широком смысле отсутствие соответствующих норм означает возможность применения любых норм трудового законодательства, если соответствующее нормативное требование не урегулировано законодательством о гражданской службе.

При узком понимании названного термина (неурегулированность) следует учитывать специфику правового положения гражданских служащих, определяемого федеральными и региональными законами. Совершенно оправданным, по нашему мнению, будет являться применение нормативных положений трудового права, регулирующих служебное время и время отдыха, исчисление средней заработной платы при предоставлении гражданскому служащему ежегодного оплачиваемого отпуска и оплаты листка нетрудоспособности (больничного), установления размера удержаний из заработной платы, порядка привлечения к сверхурочным работам и работам в выходные и нерабочие праздничные дни, оснований привлечения к материальной ответственности представителя нанимателя или гражданского служащего и др. В то же время вызывает сомнение возможность использования на гражданской службе норм трудового права, регулирующих работу по совместительству (особенно внутреннее совместительство), правил рассмотрения коллективных служебных споров, проведения забастовок и некоторых других.

Сложность реализации трудового права в регулировании гражданской службы (восполнении пробелов) связана также с тем, что многие нормы Федерального закона о гражданской службе содержат отсылки на указы Президента и постановления Правительства Российской Федерации, принятие которых должно конкретизировать правовой статус гражданских служащих и восполнять пробелы в регулировании гражданской службы. Вместе с тем, отсылочные нормы не всегда сопровождаются своевременным принятием программных нормативных правовых актов, призванных восполнять пробелы в служебном законодательстве. Нередко устанавливается только сфера действия служебного законодательства, очерчивается круг правоотношений, которые подлежат регулированию на основе правовых норм гражданской службы, но сами нормы длительное время не принимаются.

Программно-отсылочные нормы, на которые делаются ссылки в федеральном законодательстве о гражданской службе, несвоевременное их принятие, делает необходимым применение соответствующих норм иных отраслей права, восполнять пробелы на основе аналогии закона, в частности, применять нормы трудового права.

Нормы трудового права по связи с нормами законодательства о гражданской службе, а также возможности применения в регулировании правоотношений гражданских служащих можно, по нашему мнению, дифференцировать на три группы:

- первую составляют нормы трудового права, которые в бесспорном порядке могут и должны применяться в регулировании условий осуществления гражданской службы (например, порядок расчета средней заработной платы);

- вторую образуют нормы трудового права, применение которых в регулировании гражданской службы вызывает определенные сложности, требует определенной «корректировки» и привязки к законодательству о гражданской службе (например, регулирование социального партнерства, принятие коллективных договоров, работа по совместительству и др.);

- к третьей группе относятся нормы трудового права, применение которых в регулирования гражданской службы является дискуссионным, спорным, носит узкий характер и возможно не всегда правомерно (например, регулирование коллективных служебных споров, могущих возникнуть на государственной гражданской службе.

Сравнение законодательства о гражданской службе и трудового законодательства можно рассматривать с двух позиций - административного и трудового права. Первоначальная оценка, которая была дана Федеральному закону о гражданской службе, состояла в том, что он определялся как административный акт, т.е. отнесен к сфере административного права. Однако по своему содержанию Закон о гражданской службе направлен на регулирование условий труда гражданских служащих. В законе эти условия (служебная деятельность) гражданских служащих получили название «правовое положение (статус) гражданских служащих». Очевидно поэтому помощник Президента РФ В. Иванов, с одной стороны, обоснованно назвал Федеральный закон о гражданской службе «трудовым кодексом» чиновников, а с другой отнес его к сфере административного права. Предложенный, по нашему мнению, упрощенный подход существенно осложняет оценку отраслевой принадлежности федерального законодательства о гражданской службе.

Теоретически можно согласиться, что по форме Закон о гражданской службе относится к административному акту. Это обусловлено главным образом применением специфической служебно-правовой терминологии, использованием понятий, терминов, определений, применяемых в административном (служебном) праве. Но по своему содержанию большинство анализируемых норм о гражданской службе являются нормативными положениями, регулирующими сферу труда специфической категории работников - государственных гражданских служащих.

Особенно ярко проявляется применение норм трудового законодательства в гл. 6. «Основные последствия прекращения служебного контракта», нормы которой почти дословно воспроизводят содержание ст. 77 ТК РФ. Расторжение служебного контракта по соглашению сторон (ст. 34) соответствует ст. 78 ТК РФ, расторжение срочного служебного контракта (ст. 35) соответствует ст. 58 ТК РФ, расторжение контракта по инициативе гражданского служащего (ст. 36) соответствует ст. 80 ТК РФ, расторжение контракта по инициативе представителя нанимателя (ст. 37) воспроизводит содержание - ст. 81 ТК РФ. Приостановление и прекращение служебного контракта по обстоятельствам, независящим от воли сторон (ст.39) полностью соответствует ст. 83 ТК РФ.

Нормы гл. 8.»Служебное время и время отдыха» соответствуют статьям 91-105 («Рабочее время») и ст. 106-127 ТК РФ (« Время отдыха») Трудового кодекса. Гл. 11. «Государственные гарантии на гражданской службе» соответствует Разделу 7 Трудового кодекса (ст. 164-188).

Наряду с указанным почти дословным воспроизведением норм Трудового кодекса, имеют место множество других нормативных положений, повторяющих трудовое законодательство. В связи с этим возникает неизбежный вопрос о том, насколько целесообразно включать или повторять нормы трудового права (общие трудовые права и обязанности), в комплексные (межотраслевые) правовые акты, регулирующие специфику труда отдельных категорий работников (врачей, преподавателей, гражданских служащих, научных работников и т. д.). Это полностью относится к законодательству о гражданской службе.

В связи с отраслевым строением Российского законодательства нормы Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предлагается дифференцировать на три относительно самостоятельные группы: административно-правые (служебные), служебно-трудовые и нормы трудового права. Критерием такой классификации является направленность, содержание, предмет, метод регулирования служебных отношений и особенности правового статуса гражданских служащих.

К нормам административного (служебного) права, по нашему мнению, следует отнести: нормы гл. 2, устанавливающей должности гражданской службы (понятие, классификацию, реестры, классные чины, квалификационные требования к должностям гражданской службы); нормы гл. 7 «Персональные данные гражданского служащего. Кадровая служба государственного органа»; нормы гл. 13 «Формирование кадрового состава гражданской службы»; нормы гл. 14 Финансирование и программы развития гражданской службы.

К служебно-трудовым нормам следует отнести: ст. 4, закрепившей принципы гражданской службы; нормы гл. 3 устанавливающей правовое положение (статус) гражданского служащего (основные права и обязанности, ограничения и запреты, связанные с гражданской службой, требования к служебному поведению, регулирование конфликта интересов, представление сведений о доходах); нормы гл. 4 «Поступление на гражданскую службу»; нормы гл. 9 «Прохождение гражданской службы».

К нормам трудового права, по нашему мнению, относятся: нормы гл. 5 «Служебный контракт»; нормы гл. 6 «Основания и последствия прекращения служебного контракта»; нормы гл. 8 «Служебное время и время отдыха»; нормы гл. 10 «Оплата труда гражданских служащих», При этом в самом названии данной главы прямо говорится, что оплачивается труд гражданских служащих. К трудовому праву относятся также нормы гл. 11 «Государственные гарантии на гражданской службе»; нормы гл. 12 «Поощрение и награждения. Служебная дисциплина на гражданской службе»; нормы гл. 16 ««Рассмотрение индивидуальных служебных споров».

Предложенная дифференциация норм Закона о гражданской службе, разумеется, является условной. Каждая из названных групп нормативных положений обладает как элементами административного (служебного) права, поскольку влияет на условия труда гражданских служащих, на их правовой статус, так и нормами трудового права, закрепленными в административно-нормативном акте.

Общий вывод, который можно сделать состоит в том, что Федеральный закон о государственной гражданской службе в большинстве своем ориентирован на нормы трудового права, с применением терминологии служебного права. Большинство правовых норм по своему содержанию полностью и нередко почти дословно воспроизводят соответствующие нормы Трудового кодекса РФ. Незначительное различие состоит лишь в том, что правовое положение гражданских служащих формулируется с использованием специальной «служебной» терминологией. Это, с одной стороны, значительно усложняет и увеличивает объем Федерального закона о гражданской службе, а с другой - дифференцирует правовое регулирование труда (служебной деятельности) гражданских служащих, которое объективно выдвигает необходимость формирования комплексной подотрасли на стыке государственного, административного и трудового права.

Другой вывод, который можно сделать на основе сравнительного анализа Федерального закона о гражданской службе и трудового законодательства состоит в том, что не следует отождествлять административные (служебные) и трудовые правоотношения гражданских служащих. Если первые (административные) правоотношения призваны выполнять функции государственного управления и определяются правовым положением и направлениями деятельности государственных органов, то вторые (трудовые) являются общими для гражданского служащего, независимо от занимаемой должности гражданской службы.

При рассмотрении способов, направлений и пределов восполнения пробелов в служебном законодательстве на основе применения норм трудового права возникает имеющий существенное значение теоретический и практический вопрос: имеет ли законодательство о гражданской службе приоритет в отношении трудового законодательства, как соотносятся комплексный нормативно-правовой акт и кодифицированный закон (Кодекс)?

В литературе предлагаются различные ответы на этот вопрос. Большинство авторов утверждает, что законодательство о труде может применяться к государственно-служебным отношениям лишь в тех случаях, когда они не урегулированы специальными административно - правовым нормами. Это подтверждается ст. 73 Федерального закона о гражданской службе. Вместе с тем, есть противоположные суждения. В частности, А.Ф. Ноздрачев утверждал, что «закон о государственной службы устанавливает приоритет законодательства о государственной службе перед трудовым, законодательством, а лишь упоминает об особенностях трудовых отношений в государственной службе».

Новый Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», как справедливо отмечается в литературе, устанавливает однозначный приоритет специального законодательства о государственной службе над нормами трудового права, определяя, что последние могут применяться и применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, лишь в части, не урегулированной Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Отсюда делается вывод, с которым следует согласиться: «если один и тот же аспект организации труда гражданских служащих урегулирован и в трудовом, и в административном законодательстве, должны применяться нормы последнего; нормы же трудового прав применяются, только если законодательство о государственной службе вообще не регулирует данный вопрос».

Попытку отстоять приоритет норм трудового права по отношению к отраслевым и комплексным федеральным законам, в том числе к законодательству о гражданской службе, в настоящее время предпринимает проф. Ю.П. Орловский. Достаточно известный ученый в области трудового права обосновано утверждает, что одной из проблем дальнейшего совершенствования трудового законодательства является проблема единства законодательства. При этом его доводы о приоритете норм трудового права над законодательством о гражданской службе (нормами служебного права) сводятся к следующему.

По мнению указанного автора, «Статья 5 ТК предусматривает, что нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать Трудовому кодексу, а в случае противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяются положения Кодекса. Если вновь принятый федеральный закон противоречит ТК, то это федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в Кодекс».

Сомневаясь в столь категоричном выводе, указанный автор пишет, что эти положения не бесспорны, если рассматривать особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников. В качестве примера приводится ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», согласно которой руководитель унитарного предприятия не вправе занимать должность или заниматься другой оплачиваемой деятельностью в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме преподавательской, научно и иной творческой деятельности. Отсюда делается заключение, что по существу, это запрет на совместительство. Статья 276 ТК устанавливает иное правило: руководитель организации может занимать оплачиваемые должности в других организациях, но только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа). Таким образом, если исходить из правила, установленного ст. 5 ТК, то ст. 21 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» применяться не должна.

Аналогичное соотношение законодательству о гражданской службе и трудового законодательства дает Ю.П. Орловский. Он, в частности, утверждает, что «небезупречна по тем соображениям и юридическая сила многих правовых норм, касающихся трудового законодательства, содержащихся в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», поскольку они устанавливают иные правила по сравнению с ТК. Так, в соответствии со ст. 27 указанного закона в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и служебном контракте сторонами может быть предусмотрено испытание гражданского служащего продолжительностью от трех месяцев до одного года. Максимальный срок испытания по ТК - шесть месяцев».

По мнению Ю.П. Орловского, если имеются не совпадающие по содержанию правовые нормы в ТК и иных федеральных законах, устанавливающие особенности правового регулирования отдельных категорий работников, то такие несовпадения нельзя считать коллизией. При решении данного вопроса следует учитывать ст. 11 ТК, которая предусматривает особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (руководителей организаций, лиц, работающих по совместительству, женщин, лиц с семейными обязанностями, молодежи государственных служащих и других) устанавливаются федеральными законами. В связи с этим можно говорить о равнозначной юридической силе ТК и иных федеральных законов, если предмет регулирования - особенности труда отдельных категорий работников совпдает1.

Безусловно, согласование отдельных федеральных законов требует более тщательной проработки с целью устранения противоречий и придания им объективной отраслевой системности. Однако с выводом о приоритете Трудового кодекса над другими федеральными законами, в частности, Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» согласиться достаточно трудно. Для такого вывода приводимых автором доводов недостаточно.

Во-первых, не учитывается, что нормы трудового права, при «переходе» в другую отрасль права, отраслевой или межотраслевой федеральный закон, изменяют свое содержание («окраску») настолько, что становятся служебными, т. е. нормами гражданского законодательства.

Во-вторых, по времени принятия действует более поздний (последний) федеральный закон, который вводится после введения в силу Трудового кодекса.

В-третьих, имеет место такая специфика труда отдельных категорий работников, которая с одной стороны, требует принятия специального ориентированного на конкретную категорию работников, нормативного правового акта, целью которого является отражение «профессионализма» труда этих работников.

В-четвертых, отраслевое деление норм права не дает преимущества какому-либо блоку (системе) законодательства. В-пятых, отсутствуют четкие процедуры внесения изменений (согласования) вновь принимаемых нормативных правовых актов с ранее принятыми актами. В связи с этим они «наслаиваются» другу на друга. Это относится и к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации.

Наконец, в-пятых, не учитывается прямое предписание ст. 74 Федерального закона о гражданской службе о порядке применения законов и иных нормативных правовых актов о государственной службе в связи с вступлением в силу Федерального закона о гражданской службе.

Как известно, указанная статья гласит: «Впредь до приведения федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации о государственной службе в соответствие с настоящим Федеральным законом федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации о государственной службе применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону» (выделено автором).

Реально не урегулированных положений в законодательстве о гражданской службе достаточно много. Они касаются почти всех разделов правового статуса гражданских служащих. Необходимость восполнения пробелов, в частности, возникает: в регулировании служебного времени и времени отдыха гражданских служащих; нормирования труда (службы); в регулировании гарантий и компенсаций на гражданской службе; в правовое регулирование материальной ответственности на гражданской службе.

 

Автор: Валеев Х.А.