Договор коммерческой концессии: проблемы и противоречия законодательного регулирования

 

Как было отмечено выше, специальное законодательство о коммерческой концессии в России состоит, по большей части, из норм главы 54 Гражданского кодекса РФ, которая регулирует договор коммерческой концессии.

Понятие и характеристика договора коммерческой концессии.

В соответствии с определением договора коммерческой концессии, данным законодателем в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Из приведенного определения следует, что договор коммерческой концессии является:

- возмездным (правообладатель получает вознаграждение за исполнение своих обязательств - ст. 1030 ГК РФ);

- консенсуальным (для заключения договора достаточно соглашения сторон по всем существенным условиям);

- взаимным (у каждой стороны есть права и обязанности - ст. 1031, 1032, 1033, 1035 ГК РФ).

Каждый договор характеризуется и индивидуализируется совокупностью присущих ему элементов. В российской цивилистике к элементам договора традиционно относят его стороны, предмет, цену (в возмездных договорах), срок, форму и содержание, т.е. права и обязанности сторон.

Стороны договора коммерческой концессии именуются как правообладатель и пользователь. Правообладатель - это лицо, которому принадлежат тс исключительные права, использование которых он разрешает пользователю; пользователь - лицо, получающее возможность использовать исключительные права.

Законодатель предъявляет особые требования к сторонам договора коммерческой концессии - в качестве таковых могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Под коммерческими организациями в соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ понимаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. П. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (абз. 2п.2 ст. 50 ГК).

Специальные требования к сторонам договора коммерческой концессии в первую очередь обусловлены сферой применения данного договора и назначением передаваемого по договору комплекса исключительных прав - использование в процессе профессионального осуществления предпринимательской деятельности. Понятие предпринимательской деятельности сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следует остановиться на возможном статусе правообладателя по договору коммерческой концессии. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, основываясь на том, что обладателем прав на фирменное наименование может быть только юридическое лицо - коммерческая организация, а предприниматели без образования юридического лица не могут иметь собственного фирменного наименования, делают вывод о том, что «в настоящее время в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, который предоставляет право использования принадлежащего ему комплекса исключительных прав пользователю, может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации». Однако, такое утверждение представляется не вполне обоснованным, С формальной точки зрения, предприниматель без образования юридического лица может являться обладателем прав на коммерческое обозначение и передавать эти права наряду с правами на охраняемую коммерческую информацию по договору коммерческой концессии, выступая в качестве правообладателя по договору.

Пожалуй, одним из наиболее важных для исследования вопросов, представляет собой вопрос о предмете и объекте договора коммерческой концессии.

Предмет договора в соответствии с абз. 2 п. 432 ГК РФ является существенным условием для всех видов договоров.

Предметом договора коммерческой концессии, по мнению А.А. Иванова, являются исключительные права, принадлежащие правообладателю: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК) и, прежде всего, о тех из них, которые направлены па индивидуализацию продукции (работ, услуг). Какие-либо иные исключительные права, принадлежащие предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности, не известны ни законодательству, ни практике.

Вышеозначенный комплекс исключительных прав также называется в качестве предмета договора коммерческой концессии Л.Ю. Василевской.

Д. Дьяченко пишет по поводу предмета договора коммерческой концессии следующее: «Таким образом, договор коммерческой концессии имеет комплексный предмет, позволяющий пользователю с помощью средств индивидуализации сразу же включиться в хозяйственную деятельность и полноценно действовать на рынке. Это подтверждается как самой сутью коммерческой концессии, так и рядом статей Гражданского кодекса (1028, 1029, 1031 - 1033, 1038-1040). В противном случае было бы сложно отличить коммерческую концессию от иных договоров, где предметом выступают исключительные права, например, авторского или лицензионного».

По мнению автора настоящей работы, необходимо различать такие категории, как предмет и объект договора коммерческой концессии. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности, рассматривают как объект договора коммерческой концессии.

В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается. Вместе с тем предмет договора, во всяком случае, должен позволять без труда отличать один тип обязательства от другого. Под предметом всякого гражданско-правового договора следует понимать предусмотренные им действия, которые должна совершить обязанная сторона (или обязанные стороны).

Подход к предмету договора как к определенному набору действий (и, соответственно, как право стороны договора на определенные действия со стороны ее контрагента в договоре) традиционен для российской цивилистики. Так, Д.И. Мейер писал: «Подобно тому, как и предметом обязательства вообще, предметом договора всегда предоставляется право на чужое действие Далее, в общем учении о договорах относительно их предмета важно еще сказать, что право на чужое действие, составляющее предмет договора, сопровождается обыкновенно известной обстановкой, подвергается точнейшим, подробнейшим определениям, которые в совокупности составляют содержание договора и известны под именем его условии.

С учетом приведенного подхода к предмету гражданско-правового договора можно прийти к выводу о том, что предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать его исключительные права, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения. В предмет договора коммерческой концессии входят также действия правообладателя по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии (иное может быть предусмотрено договором).

В конечном итоге представляется, что предмет договора коммерческой концессии - это набор действий, которые должны совершить стороны договора коммерческой концессии, а объект договора - комплекс исключительных прав, права на использование которых передаются по договору.

А.А. Иванов применительно к объекту договора коммерческой концессии пишет следующее: «В п.п. 1 и 2 ст. 1027 ГК речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, законом не установлен. В принципе, возможна и такая ситуация, когда передается только одно право. Впрочем, определенное значение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а для достижения цели договора коммерческой концессии».

С данным выводом трудно согласиться. Из самой диспозиции ст. 1027 ГК РФ при се грамматическом и логическом толковании следует противоположное - в ней идет речь о передаче комплекса исключительных прав, состоящего из обязательных и факультативных объектов: «правообладатель обязуется предоставить... право использовать... комплекс исключительных прав..., в том числе право на фирменное наименование и (или коммерческое обозначение правообладатсляд на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав». Комплекс - совокупность, сочетание чего-нибудь. Следовательно, термин «комплекс», употребленный законодателем в легальном определении договора коммерческой концессии указывает на то, что по договору коммерческой концессии всегда передается право на использование некой совокупность (комплекса) объектов исключительных прав. В связи с изложенным, объект договора коммерческой концессии можно условно выразить следующей формулой: комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии = право на фирменное наименование + (или) право па коммерческое обозначение + право на охраняемую коммерческую информацию + (возможно) прочие факультативные (необязательные) объекты.

Комплексный характер объекта договора коммерческой концессии подчеркивается также М.И. Брагинским и В.В. Витрянским: «Вместе с тем отдельные исключительные права, входящие в комплекс исключительных прав, применительно к договору коммерческой концессии имеют различное правовое значение, В этом смысле исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две категории: первую категорию составляют исключительные права, предоставление права пользования которыми пользователю составляет существо обязательства правообладателя по договору коммерческой концессии, без чего договор коммерческой концессии не может считаться заключенным (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию); ко второй категории исключительных прав могут быть отнесены те исключительные права, использование которых пользователем может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор считается заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении пользователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.). Первую категорию исключительных прав можно условно обозначить как обязательные объекты, а вторую - как факультативные объекты договора коммерческой концессии».

Таким образом, договор может быть признан договором коммерческой концессии лишь в том случае, если по нему передаются права на использование как минимум следующих сочетаний объектов исключительных прав (для целей настоящей работы обозначенные как «обязательные объекты»):

- фирменное наименование + охраняемая коммерческая информация,

- коммерческое обозначение + охраняемая коммерческая информация,

- фирменное наименование + коммерческое обозначение + охраняемая коммерческая информация,

В частности, подтверждением того, что обязательными объектами договора коммерческой концессии выступают фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение является то, что в соответствии с п. 3 ст. 1037 ГК РФ одним из оснований прекращения договора коммерческой концессии является прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

Далее рассмотрим более подробно обязательные и факультативные объекты исключительных прав, права на использование которых передаются по договору коммерческой концессии.

Обязательные объекты:

Право на фирменное наименование. Под фирменным наименованием понимается то наименование, под которым предприниматель выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует его среди других участников гражданского оборота.

Несмотря на то, что в обиходе понятие фирмы ассоциируется с хозяйствующим субъектом, производящим товары, выполняющим работы или оказывающим услуги, в строго юридическом, частноправовом смысле под фирменным наименованием (фирмой) понимается имя (наименование), служащее средством индивидуализации участника делового оборота, под которым он совершает сделки, выступает в суде и т.д. Термины «фирменное наименование и «фирма» являются равнозначными.

Нормативной базой для фирменных наименований в российском законодательстве в настоящее время служат Гражданский кодекс РФ (главным образом ст. 54 ГК РФ) и Положение о фирме, утвержденное постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22 июня 1927 года (далее по тексту «Положение о фирме»). Мнение о том, что оно фактически утратило силу, поскольку его содержание перекрыто нормами ГК, некорректно, ибо данное Положение включает нормы, не отмененные Кодексом, но имеющие важное значение. В целом же можно сказать, что Положение действует в части, не противоречащей новому законодательству.

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. В настоящий момент фирменное наименование коммерческой организации регистрируется вместе с самой организацией в составе ее учредительных документов (п. 2 ст. 52 и п. 3 ст. 54 ГК РФ), как и у прочих, некоммерческих юридических лиц. Данный подход согласовывается с положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., ст. 8 которой гласит, что «фирменное наименование охраняется во всех странах Парижского Союза без обязательной подачи заявки и независимо оттого, является ли оно частью товарного знака». А.П. Сергеев выделяет следующие принципы фирмы:

- принцип истинности фирмы. Фирменное наименование должно содержать соответствующее действительности указание па организационно-правовую форму организации (казенное предприятие, общество с ограниченной ответственностью и т.д.), ее тип (государственное, муниципальное предприятие, частная организация), профиль деятельности (производственная, научная, коммерческая и т.д., личность владельца и т.п.). Положение о фирме (п. 7) запрещает включать в фирменное наименование обозначения, способные ввести в заблуждение. Так, владелец частного предприятия не может избрать в качестве фирменного наименования такое обозначение, которое ассоциируется у третьих лиц с государственной принадлежностью предприятия;

- принцип исключительности фирмы, в соответствии с которым фирменное наименование должно быть новым и отличным от уже используемых наименований;

- принцип постоянства фирмы, в соответствии с которым не допускается произвольное и не обусловленное переменой правового статуса изменение фирменного наименования. Право на фирму не ограничено каким-либо сроком и действует в течение всего времени, пока существует данная организация.

Рассмотренные выше принципы определяют структуру фирменного наименования. В теории принято выделять две части фирмы - основную, которая именуется корпусом фирмы, и вспомогательную, которая именуется добавлениями. Корпус фирмы, являющийся обязательной частью всякого фирменного наименования, содержит указание на организационно-правовую форму организации, ее тип и предмет деятельности, а в некоторых случаях -и на другие ее характеристики. Так, фирменное наименование акционерного общества обязательно должно содержать указание на то, что общество является акционерным (п. 2 ст. 96 ГК РФ).

К корпусу фирмы добавляется вспомогательная часть, элементы которой подразделяются на обязательные и факультативные. Обязательным добавлением является специальное наименование организации, т.е. ее обозначение, необходимое для отличия одних организаций от других. Роль таких наименований чаще всего выполняют различные обозначения в виде оригинальных слов (завод «Калибр»), имен собственных (объединение «Светлана»), географических названий (фабрика «Нева») и т.д. Другие добавления, типа указаний «универсальный», «специализированный», «центральный» и т.п., в том числе сокращенное наименование фирмы (ЗИЛ, ЛОМО, КамАЗ и т.д.), относятся к числу факультативных добавлений, которые могут включаться в фирму по усмотрению ее владельца. Однако эти добавления, как и элементы корпуса фирмы, должны соответствовать действительности и не вводить в заблуждение потребителей и других участников гражданского оборота. Отдельные слова и словосочетания могут включаться в состав фирменных наименований только при соблюдении определенных условий. Так, в соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 14 февраля 1992 г_ «О порядке использования наименований «Россия», «Российская Федерация» и образованных на их основе слов и словосочетаний» предприятия, учреждения и организации, намеренные использовать эти наименования, слова и словосочетания в своих названиях как имя собственное, должны получить на это предварительное согласие Правительства РФ.

Использовать в своем фирменном наименовании слово «банк» и производные от него слова и словосочетания имеют право только те организации, которые обладают лицензией на осуществление банковской деятельности - абз. 4 ст. 7 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Аналогичное правило содержит ст. 5 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» (с изменениями от 24 июня 1992 г, и от 30 апреля 1993 г., 19 июня 1995 г., 21 марта 2002 г.) относительно условия использования н наименований «биржа», товарная биржа» и образованных на их основе слов и словосочетаний.

Институт фирменного наименования вызывает достаточно противоречивые мнения ввиду его особой правовой природы: до сих пор среди специалистов нет единого мнения о том, что индивидуализируется им - его носитель или деятельность последнего, его предприятие (или предприятия).

Также дискуссионным является вопрос о возможности передачи права на фирменное наименование, несмотря на то, что действующим законодательством такая передача предусмотрена. Это возможно, например, при передаче в аренду предприятия как имущественного комплекса (см. ст. 656 ГК РФ). Наконец, как уже было сказано выше, передача права на фирменное наименование возможна по договору коммерческой концессии.

Однако, например, В.О. Кал яти н считает, что фактически единственным случаем перехода права на фирменное наименование является реорганизация правообладателя в различных ее вариациях.

Обоснованность предоставления возможности передачи прав на фирменное наименование по договору коммерческой концессии ставит под сомнение И. Рыкова в своей статье «Коммерческая концессия ™ франчайзинг?»: «Следует исключить право на фирменное наименование, подлежащее передаче по договору. При этом необходимо учесть, что оно является правом неотчуждаемым и фактически «именем» юридического лица, заключающим в себе несколько составляющих: вид организационно-правовой формы (обязательно), тип организации (например, муниципальное); направление деятельности (в установленных законом случаях)».

Анализ современного российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что оно не отказалось от концепции фирмы как репутации юридического лица. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно сравнить состав имущества предприятия (п. 2 ст. 132 ГК РФ) с перечнем нематериальных активов коммерческой организации (разделы I, VI Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 142000, утв. приказом Министерства финансов РФ от 16 октября 2000 года № 91н)_ Таким образом, с фирмой в современном гражданском праве связан один из важнейших элементов актива коммерческой организации - ее деловая репутация. Она имеет вполне определенную имущественную ценность и поэтому в принципе отчуждаема.

Фирменное наименование, безусловно, в первую очередь предназначено для индивидуализации субъекта предпринимательской деятельности. Данная функция проявляется особенно ярко при регистрации коммерческой организации, а также в процессе ее последующей деятельности, когда организация выступает в гражданском обороте от своего имени» в т.ч. в судебных инстанциях. Однако следует отметить, что со временем фирменное наименование субъекта приобретает и новое значение - оно начинает ассоциироваться у потребителей и прочих контрагентов с предприятием данного субъекта, с совокупностью приемов и методов осуществления им определенного вида предпринимательской деятельности, уровнем обслуживания, деловой репутацией и как следствие - приобретает новую специфическую ценность. Именно данная ценность, которая, по сути, является имущественной, т.к. позволяет в конечном итоге получать материальную выгоду, стимулирует оборотоспособность права на фирменное наименования и возможность не только использовать фирменное наименование для индивидуализации конкретного субъекта предпринимательской деятельности, но и распоряжаться правом на него как объектом гражданских прав и извлекать из такого распоряжения выгоду.

Имущественная ценность, которая воплощена в фирме, служит объяснением того непонятного на первый взгляд явления, писал А.И. Камннка, что законодательство, в частности германское, признавая фирму названием собственника предприятия, в то же время допускает возможность отчуждения фирмы. Жизненные интересы ни в коем случае не должны быть приносимы в жертву интересам стройности юридического построения.

Таким образом» можно сделать вывод о том, что фирменное наименование коммерческой организации выступает в ипостасях: и как средство индивидуализации субъекта, и как средство индивидуализации предприятия субъекта, как средство воплощения его деловой репутации.

Дискуссии по поводу возможности отчуждения фирменного наименования вызваны, в частности тем, что, к сожалению, между понятиями «фирма» и «право на фирму» в юридической литературе далеко не всегда проводится различие. Фирменное наименование (фирма) действительно не входит в состав предприятия и не может отчуждаться по договору купли-продажи, ни по каким-либо иным основаниям, так как оно является атрибутом коммерческой организации как субъекта права. Без фирменного наименования, последняя просто не сможет обрести правосубъектность. Однако право па фирму, являясь составной частью имущества организации, может быть предметом сделок, хотя и в ограниченных пределах. Таким образом, «фирма» и «право на фирму» - понятия не тождественные. И надо сказать, в новом российском законодательстве это разграничение проводится достаточно четко. В соответствующих статьях практически всегда речь идет о передаче именно права на фирму. Если обратиться к классике российской цивилистики, разделение между фирмой и правом на фирму демонстрирует также Г. Шершеневич в учебнике гражданского права: «Фирма есть название торгового предприятия, а право на фирму есть исключительное право производства или сбыта известных товаров от имени данного предприятия, под данной фирмой».

Таким образом, фирма, как средство индивидуализации коммерческой организации - субъекта является неотчуждаемой. Однако право на фирму как средство индивидуализации предприятия может передаваться по гражданско-правовым сделкам как на временной (по договору аренды предприятия как имущественного комплекса, либо по договору коммерческой концессии), так и на постоянной (по договору купли-продажи предприятия) основе».

Что же подразумевается под передачей права на фирму по договору коммерческой концессии?

Обычно предметом договора является не все фирменное наименование со всеми его необходимыми атрибутами, а лишь то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы и индивидуализирует предпринимателя среди других участников гражданского оборота. Как правило, пользователю предоставляется право на использование данного специального наименования вместе с его собственным фирменным наименованием. Этого бывает достаточно, чтобы оповестить потенциальных клиентов и партнеров по бизнесу о том, что пользователь включен в соответствующую сеть фирменных магазинов, отелей, ресторанов, мастерских и т.п., которые выступают в обороте под единым фирменным наименованием и гарантируют определенный уровень качества, ассортимента, цен и т.п. товаров и услуг.

Здесь следует отметить, что при защите права субъекта на исключительное использование фирменного наименования в судебной практике под фирменным наименованием подразумевается совокупность корпуса фирмы (организационно-правовой формы) и вспомогательной части. Однако по договору коммерческой концессии возможна и передача прав на отдельные элементы фирменного наименования, в т.ч. на обязательное добавление к корпусу фирмы, что признается судом правомерным.

Конкретные правомочия по использованию фирменного наименования, которые могут быть переданы пользователю по договору коммерческой концессии, закреплены в п. 8 Положения о фирме: право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т.п.

Особую оговорку хотелось бы сделать о возможности использования фирменного наименования, право на использование которого приобретено на основании договора коммерческой концессии, в качестве своего собственного (либо части собственного фирменного наименования) в процессе деятельности юридического лица в гражданском обороте.

Ряд московских и петербургских гостиниц, продолжающих пользоваться своим собственными фирменными наименованиями, одновременно указывают в своих названиях наименования тех мировых гостиничных сетей, в которые они вошли («Марко Поло», «Кемпински», «Чойз хотелз Интернэшнл» и др.). Закон не запрещает и того, чтобы пользователь с согласия правообладателя использовал фирменное наименование последнего в качестве своего собственного фирменного наименования. Однако для этого соответствующее фирменное наименование должно бить внесено в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Следует отметить, что, по мнению автора, в последнем случае основанием для использования фирменного наименования в предпринимательской деятельности пользователя в конечном итоге выступает уже не договор коммерческой концессии, а факт регистрации фирменного наименования в качестве своего собственного.

Право на коммерческое обозначение. Не менее сложным (а, скорее, даже более сложным) является вопрос о возможности передачи по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав права на коммерческое обозначение.

Вернемся к формуле, закрепленной законодателем в определении объекта договора коммерческой концессии (комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии = право на фирменное наименование + (или) право на коммерческое обозначение + право на охраняемую коммерческую информацию + прочие факультативные объекты). Таким образом, право на коммерческое обозначение в совокупности с правом на охраняемую коммерческую информацию может передаваться по договору коммерческой концессии как наряду с правом на фирменное наименование, так и самостоятельно.

Следует отметить, что понятие «коммерческое обозначение в российском гражданском законодательстве содержится только в гл. 54 ГК РФ, однако при этом не дастся его определение, или какая-либо иная расшифровка. Отсюда вытекают мнения отдельных авторов, что охрана коммерческих обозначений не регламентируется российским законодательством. Даже более радикальной представляется позиция И. Рыковой, которая предлагает «исключить из текста статьи (вероятно, 1027 ГК РФ, и как следствие - из всей главы 54 ГК РФ - авт.) коммерческое обозначение, тж. оно не определено терминологически и в соответствии с существующим законодательством не подлежит защите, в противном случае велика вероятность умышленного или неумышленного введения в заблуждение пользователей (франчайзи)». Достаточно противоречивые мнения по поводу правового статуса коммерческого обозначения содержатся в работе Н.В, Месяшной, С одной стороны, данной автор пишет: «По законодательству России на обозначение, которое не зарегистрировано и не имеет статуса общеизвестного, исключительное право не возникает, следовательно, не представляется возможным говорить о передаче прав па такой объект в составе комплекса исключительных прав». С другой стороны, в этой же работе автор утверждает, что «правообладатель - юридическое лицо в комплекс исключительных прав, передаваемых пользователю по договору коммерческой концессии, должен обязательно включить право на фирменное наименование, а правообладатель - индивидуальный предприниматель - право на коммерческое обозначение» и «можно констатировать, что коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие физического или юридического лица и является словесным обозначением».

Таким образом, в рамках изучения института договора коммерческой концессии теоретический и практический интерес представляет изучение понятия «коммерческое обозначение».

Общие положения, касающиеся исключительных прав (интеллектуальной собственности) приведены в ст. 138 ГК РФ, которая гласит: в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

Диспозиция ст. 1027 ГК РФ содержит указание на то, что коммерческое обозначение признается российским законодательством в качестве объекта исключительных прав, что наглядно демонстрируется выдержкой из указанной статьи: «комплекс исключительных прав, в том числе право на коммерческое обозначение... и другие объекты исключительных прав».

Также упоминание о коммерческом обозначении как о самостоятельном объекте интеллектуальной собственности наряду с товарными знаками, знаками обслуживания и фирменными наименованиями содержится в статье 2 («Определения») Конвенции, учреждающей Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.) - а, как известно, в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ, международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Итак, в российском законодательстве содержится указание па коммерческое обозначение как на самостоятельный объект исключительных прав. Однако из приведенного выше материала все-таки остается непонятным определение данного объекта и его правовой режим.

С целью определения смыслового содержания понятия «коммерческое обозначение» попробуем провести его лексический анализ.

Обозначение - это знак, которым что-нибудь обозначено. В свою очередь знак (в одном из значений) - это пометка, изображение, предмет, которыми отмечается, обозначается что-нибудь. Представляется, что в качестве знака (отличительного признака) могут выступать как словесные, так и графические, а также комбинированные обозначения.

Коммерция - торговля, торговые операции; коммерческий - имеющий отношение к коммерции.

Таким образом, исходя из лексического анализа термина «коммерческое обозначение» вытекает, что коммерческое обозначение - это знак (отличительный признак), используемый субъектом коммерции (предпринимательской деятельности) с целью индивидуализации себя, своего дела (бизнеса), а также производимых (выполняемых, оказываемых) им товаров (работ, услуг).

Действительно, вполне можно предположить, что определенный субъект предпринимательской деятельности (предприниматель без образования юридического лица, либо коммерческая организация) использует в своей деятельности некое обозначение, не являющееся его фирменным наименованием (его частью), либо зарегистрированным товарным знаком - например, размещает его на вывеске своего предприятия, иными словами - вводит его в хозяйственный оборот. Такая ситуация тем более возможна, если данное обозначение не является фирменным наименованием, либо товарш.1М знаком третьих лиц и как следствие - не является нарушением их законных прав и интересов.

Показательно при этом Постановление Президиума ВАС РФ № 419301 от 05 марта 2002 г., в котором фактически констатировано право предпринимателя без образования юридического лица, выступающего в гражданском обороте под своим именем, использовать в своей деятельности определенное незарегистрированное обозначение, если такое использование при этом не является нарушением прав третьих лиц на исключительное использование фирменного наименование (прочих объектов исключительных прав) и не является актом недобросовестной конкуренции.

В частности, по указанному выше делу ВАС РФ указал, что использование предпринимателем обозначений «Нью-Йорк Пицца», «New York Pizza» и «NYP» не является нарушением исключительного права истца общества с ограниченной ответственностью «Нью-Йорк Пицца», поскольку предприниматель при этом не использовал обязательную часть фирменного наименования истца - «общество с ограниченной ответственностью», либо «ООО»- Из вышеозначенного Постановления также следует, что использование предпринимателем фирменного наименования истца в качестве своего обозначения могло быть признано неправомерным лишь при одновременном наличии нескольких условий: совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные последствия действий предпринимателя в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо оказывает им услуги.

Здесь следует привести позицию В.Ю. Бузанова, касающуюся правового режима коммерческого обозначения, который пишет: «Если попытаться определить место коммерческого обозначения среди родственных ему объектов исключительных прав, то его наиболее близкими соседями окажутся фирменные наименования и товарные знаки». В.Ю. Бузанов приводит следующую классификацию коммерческих обозначений:

- названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц и т.д.);

- эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающие под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов и т.д.); к этому же классу можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков;

- наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов).

Итак, в соответствии с позицией данного автора, коммерческим обозначением может являться не только незарегистрированное наименование, но и иное обозначение (графическое изображение и т.п.).

Учитывая приведенный выше лексический анализ понятия «коммерческое обозначение», данную позицию можно считать обоснованной. Однако, приходится констатировать, что приведенная позиция не подтверждена ссылками на какие-либо нормативно-правовые акты, устанавливающие правовой режим коммерческого обозначения.

Таким образом, открытым остался вопрос о нормативно-правовых актах, регламентирующих правовой режим коммерческого обозначения. Данному вопросу посвящены теоретические исследования многих известных ученых-правоведов.

Так, по мнению Е.А. Суханова содержание термина «коммерческое обозначение» можно вывести из ст. б-bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности. Коммерческое обозначение - это незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя. При этом А.А. Иванов к указанному мнению добавляет, что коммерческое обозначение - такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущим.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский ограничительно толкуют положения статьи б-bis Парижской Конвенции, считая, что в настоящее время в РФ в качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находящийся в стране - участнице Парижской конвенции- Данный вывод основывается на том, что, по мнению указанных авторов, в названной статье речь идет о знаках, общеизвестных в качестве знака определенного лица, защита которых приравнивается к защите зарегистрированного товарного знака, а правовой защите в РФ подлежат лишь те незарегистрированные общеизвестные знаки, которые принадлежат иностранным субъектам и охраняются в силу принятых Россией международных обязательств.

Следует отметить, что в соответствии с главой 2.1. «Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана» Закона РФ о товарных знаках, знак может быть признан общеизвестным по заявлению любого физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, либо юридического лица, вне зависимости от их места регистрации (государственной принадлежности). Общеизвестному товарному знаку предоставляется охрана, предусмотренная для товарного знака (п. 2 ст. 19.1 Закона РФ о товарных знаках). То есть после признания знака общеизвестным речь уже идет фактически о товарном знаке, а не о коммерческом обозначении.

Таким образом, положения статьи б-brs Парижской конвенции об охране промышленной собственности, по мнению автора, не подходят в качестве нормативной базы для коммерческого обозначения.

Отдельные авторы в качестве нормативной базы для коммерческого обозначения предлагали использовать ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Такая позиция, в частности, ранее была изложена Л,А. Трахтенгерц: «Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основе ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации, В силу п. 1 ст. 15 Конституции РФ, конкретизированного в ст. 7 ГК РФ, предписания международных договоров имеют приоритет перед нормами других актов, в т.ч. гражданского законодательства». Однако впоследствии данный автор изменил приведенную выше точку зрения: «Коммерческие обозначения не включены действующим российским законодательством в число объектов исключительных прав. И, следовательно, в соответствии со ст. 138 ГК не охраняются в России. Важно также подчеркнуть, что коммерческие обозначения (в отличие от фирменных наименований и других средств индивидуализации) не входят и в круг объектов интеллектуальной собственности, подлежащих обязательной охране в силу Парижской конвенции и других международных договоров в этой сфере, в которых участвует Российская Федерация».

Действительно, приходится констатировать, что в российском законодательстве (в т.ч. в международных договорах, в которых участвует РФ) не содержится расшифровка понятия коммерческое обозначение» и не определен его правовой режим. Отсюда, учитывая положения абз. 1 ст. 138 ГК РФ о том, что исключительные права граждан и юридических лиц на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ и услуг признаются в случае и в порядке, установленных Гражданским кодексом и другими законами, напрашивается вывод, что действующее в настоящий момент российское законодательство прямо не предусматривает охрану коммерческого обозначения как самостоятельного объекта исключительных прав наряду с фирменным наименованием и товарным знаком (знаком обслуживания).

Данный вывод подтверждается и сложившейся судебной практикой: ЗАО «Московская строительная компания» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об установлении юридического факта, под которым заявитель понимает коммерческое обозначение «Ресторан Львиное сердце». Заявление об установлении юридического факта основано на использовании заявителем с 10,09.1997 в своей деятельности словосочетания «ресторан Львиное сердце» и возникшей в ходе такой деятельности необходимости заключить с определенным контрагентом договор коммерческой концессии.

Первая и апелляционная инстанции отказала заявителю в установлении юридического факта. Дело рассматривалось в кассационной инстанции Федеральным арбитражным судом Московского округа, который отказал заявителю в удовлетворении кассационной жалобы, сославшись при этом на то, что в российским законодательстве отсутствует норма, регулирующая отношении, возникающие в результате использования коммерческих обозначений. Суд также указал следующее: «При этом следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона РФ от 23.09.1992 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Согласно ст. 2 указанного Закона правовая охрана товарного знака в РФ предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном данным Законом, или в силу международных договоров РФ, путем подачи заявки в Государственное Патентное Ведомство РФ».

Автор считает, что данное судебное решение можно рассматривать как отказ суда трактовать понятие «коммерческое обозначение» при отсутствии его четкой правовой регламентации, а также явно выраженное судом предпочтение традиционному объекту интеллектуальной собственности - товарному знаку (знаку обслуживания), правовой режим которого достаточно подробно описан в российском законодательстве.

Однако, если вернуться к приведенному выше лексическому анализу термина «коммерческое обозначение», выдвинуть тезис о том, что коммерческое обозначение - это знак (словесное, графическое, либо комбинированное обозначение), используемый субъектом коммерции (предпринимательской деятельности) с целью индивидуализации себя, своего дела (бизнеса), а также производимых (выполняемых, оказываемых) им товаров (работ, услуг), который при этом не зарегистрирован в качестве фирменного наименования, товарного знака (знака обслуживания) и поставить вопрос иначе: а могут ли в соответствии с российским законодательством быть защищены исключительные права на такой (описанный в настоящем абзаце) знак, ответ окажется не таким уж и очевидным.

Во-первых, рассмотрим вариант, когда фактически используемое, но незарегистрированное обозначение является словесным. В случае, если такое обозначение не зарегистрировано, то оно не является ни фирменным наименованием в понятии, данном российским законодателем, т.к. в силу абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо приобретает исключительные права на фирменное наименование после его регистрации, ни товарным знаком, т.к. на основании п, 1 ст. 2 Закона РФ о товарных знаках правовая охрана товарному знаку предоставляется на основании его государственной регистрации.

Однако, по мнению автора, права на незарегистрированное словесное обозначение (наименование), индивидуализирующее субъекта предпринимательской деятельности, его бизнес (а такое обозначение, учитывая приведенный выше лексический анализ термина «коммерческое обозначение», попадает под понятие коммерческого обозначения) могут быть защищены на основе норм ст. 8 Парижской конвенции об охране промышленной собственности и Положения о фирме 1927 г.

В силу ст. 8 Парижской конвенции фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

При этом п. 10 Положения о фирме предусмотрено, что право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмою, при условии соответствия ее требованиям настоящего постановления. Фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации организации. При этом порядок защиты прав на незарегистрированное фирменное наименование (коммерческое обозначение) указан в п. 11 Положения о фирме, который предоставляет обладателю прав на фирму «требовать в судебном порядке прекращения пользования тождественной или сходной фирмой со стороны других лиц, а равно возмещения убытков, причиненных таким пользованием, поскольку у него право на фирму возникло раньше других и поскольку вследствие тождества или сходства фирм возникает возможность их смешения».

Во-вторых, рассмотрим вариант, когда фактически используемое, но незарегистрированное обозначение является изобразительным, объемным, либо комбинированным обозначением. Исключительные права на изобразительные, объемные и комбинированные обозначения как на товарный знак (знак обслуживания), действительно, возникают только после государственной регистрации такого обозначения в качестве товарного знака.

По мнению автора, здесь следует обратить внимание на такой важный момент: изобразительные, объемные и комбинированные обозначения в первую очередь являются объектами изобразительного искусства, т.е. объектами, охраняемыми нормами авторского права. Скептицизм по данному поводу может быть легко развеян упоминанием о том, что одним из наиболее известных и дорогих признанных произведений изобразительного искусства в мире является работа К. Малевича «Черный квадрат». Таким образом, права на изобразительные, объемные и комбинированные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарного знака, могут быть защищены как на объекты изобразительного искусства на основе норм авторского права (т.к. в соответствии с законодательством РФ права на произведения искусства охраняются без какой-либо специальной регистрации, в силу самого факта их создания). При этом данные обозначения теоретически могут использоваться субъектами предпринимательской деятельности - обладателями исключительных прав на них таким же образом, каким обычно фактически используются товарные знаки - путем нанесения их на товар, упаковку, витрину, указания их в рекламных объявлениях и т.п. Обладатели исключительных прав на такой объект также вправе распоряжаться правами на данный объект - например, путем уступки прав на него по авторскому договору.

Следует упомянуть о термине, достаточно часто встречающемся в сфере предпринимательской деятельности - логотипе. Логотип - специально разработанное, оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (или группы товаров данной фирмы). Многие организации разрабатывают специальное начертание фирменного наименования, либо его части и помещают его на своей вывеске, фирменных бланках и т.п. Логотип сам по себе уже не является фирменным наименованием, это качественно другой объект, т.к. в нем присутствует изобразительный элемент - способ начертания, дополнительные графические элементы и т.п. С правовой точки зрения логотип может являться товарным знаком (знаком обслуживания), но только после его регистрации в Патентном ведомстве. Однако чаще всего логотипы не регистрируются. Незарегистрированный в качестве товарного знака логотип -типичный пример коммерческого обозначения.

Итак, принимая во внимание лексический (смысловой) анализ термина «коммерческое обозначение», а также приведенные выше доводы, касающиеся возможности возникновения и защиты исключительных прав на незарегистрированные в качестве фирменных наименований и товарных знаков обозначений, под понятие «коммерческое обозначение» возможно подвести теоретическую (в т.ч. нормативно-правовую) базу. Однако немаловажно учитывать и практический аспект использования данного объекта исключительных прав и защиты прав на него, в том числе судебную практику, складывающуюся по данному вопросу.

Из проведенного исследования понятия коммерческого обозначения вытекают следующие основные выводы:

а) Действующее законодательство РФ содержит указание на коммерческое обозначение как на самостоятельный объект исключительных прав,

б) Определение и правовой режим коммерческого обозначения как самостоятельного объекта исключительных прав в действующем законодательстве РФ прямо не сформулированы, однако они теоретически могут быть выведены исходя из комплексного анализа: лексического анализа понятия «коммерческое обозначение» и анализа общих норм об объектах интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ), а также норм ст. 1027 ГК РФ, ст. 8 Парижской конвенции об охране промышленной собственности, Положения о фирме 1927 г. и Закона РФ об авторских и смежных правах.

в) При нынешнем состоянии российского законодательства и сложившейся правоприменительной практики с практической точки зрения представляется рациональной регистрация и последующее использование знаков, которые. в принципе могут быть использованы как незарегистрированное коммерческое обозначение, в качестве одного из детально регламентированных законодателем объектов интеллектуальной собственности - фирменного наименования, либо товарного знака (знака обслуживания). Основания для этого следующие:

- правовой режим данных объектов исключительных прав достаточно подробно и четко прописан в соответствующих нормативных правовых актах (чего, к сожалению, нельзя сказать о коммерческом обозначении). При этом сформировалась устойчивая судебная практика по защите прав на данные объекты интеллектуальной собственности. Кроме того, необходимо обратить внимание на произошедшее усиление юридической защиты прав и законных интересов владельцев прав на товарный знак, которое явилось следствием внесения соответствующих изменений в ст. 4 Закона РФ о товарных знаках. Упомянутые изменения расширили перечень деяний, которые признаются нарушением прав обладателя исключительных прав на товарный знак, В связи с этим представляется, что в случае возникновения конфликта между незарегистрированным коммерческим обозначением и фирменным наименованием (а в особенности - товарным знаком) судебные инстанции встанут на сторону обладателя нрав па фирменное наименование (товарный знак);

- регистрация объекта исключительных прав (а фирменные наименования и товарные знаки в соответствии с российским законодательством подлежат регистрации) позволяет закрепить приоритет на такие объекты, а также впоследствии легко доказать такой приоритет.

г) Учитывая то, что в российском законодательстве уже содержатся правовые нормы, направленные на защиту исключительных прав как на средства индивидуализации субъектов - юридических лиц (фирменные наименования), так и на средства индивидуализации продукции, выполняемых работ и услуг (товарные знаки и знаки обслуживания), а также то, что в международных конвенциях по вопросам защиты прав на интеллектуальную собственность, в которых участвует Российская Федерация, не содержатся нормы, обязывающие стран-участниц вводить правовую охрану коммерческих обозначений, представляется, что российский законодатель во избежание терминологической путаницы, конфликтов и судебных споров между субъектами гражданского оборота должен отказаться от категории коммерческого обозначения в пользу традиционных для российского права объектов интеллектуальной собственности - фирменных наименований и товарных знаков (знаков обслуживания) и внести соответствующие изменения в нормативно-правовые акты.

В свете изложенного выше, практические сложности могут возникнуть у предпринимателей без образования юридического лица (ПБОЮЛ), желающих выступать в договоре коммерческой концессии в качестве правообладателя. Обязательными элементами объекта договора коммерческой концессии, как было сказано выше, являются фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение. В силу действующего законодательства, ПБОЮЛ не могут иметь фирменного наименования. Т.о. ПБОЮЛ может заключить договор коммерческой концессии лишь передавая по нему права на использование коммерческого обозначения (весьма специфический объект, как становится видно из проведенного выше анализа, права на который практически невозможно защитить), В данном случае практически можно порекомендовать с целью усиления правовой защиты исключительных прав на обозначение зарегистрировать его в качестве товарного знака и передавать по договору коммерческой концессии и право на коммерческое обозначение, и право на использование товарного знака (того же, либо сходного обозначения, например, комбинированного), но уже зарегистрированного в патентном ведомстве в качестве товарного знака).

Право на охраняемую коммерческую информацию. Информация названа в ст. 128 ГК РФ как одна из разновидностей объектов гражданских прав. Как особый объект гражданских прав информация характеризуется следующими признаками. Прежде всего, информация является идеальным компонентом бытия, т.е. благом нематериальным, не сводимым к тем физическим объектам, которые выступают ее носителями (запись на бумаге, магнитная лента и т.п.). Далее, информация есть благо непотребляемое, которое подвергается лишь моральному, но не физическому старению. Важной особенностью информации является возможность ее практически неограниченного тиражирования, распространения и преобразования форм ее фиксации. Наконец, закон не закрепляет за кем-либо монополии на обладание и использование информации, за исключением той, которая является одновременно объектом интеллектуальной собственности или подпадает под понятие служебной и коммерческой тайны.

В п. 1 ст. 1027 ГК РФ речь идет о передаче правообладателем пользователю прав на охраняемую коммерческую информацию.

По мнению И.В. Рыковой, под коммерческой информацией понимается совокупность сведений, представляющих собой производственный опыт и знания по ведению бизнеса, принадлежащие правообладателю и не имеющие охранных документов.

Учитывая то, что права на охраняемую коммерческую информацию передаются по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав, представляется, что в терминологии главы 6 ГК РФ, закрепляющей положения об объектах гражданских прав, речь идет об информации, составляющей служебную или коммерческую тайну. Аналогичная позиция по указанному вопросу изложена и другими авторитетными исследователями, например, Л.А. Трахтенгерц.

Информация составляет служебную или коммерческую тайну (далее по тексту «коммерческая тайна) в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (п. I ст. 139 ГКРФ).

Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, закреплен в Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» (с изменениями от 3 октября 2002 г.) однако, следует отметить, что данный перечень не является закрытым.

Российское законодательство, как и законодательство большинства европейских стран, предъявляет к коммерческой тайне следующие три требования. Во-первых, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. В соответствии с данным критерием из числа сведений, составляющих коммерческую тайну, исключаются те из них, которые не могут быть использованы третьими лицами для достижения своих целей, которые бы никто не приобрел, если бы они были предложены к продаже. Кроме того, те сведения, которые обладают действительной или потенциальной ценностью, должны быть неизвестны третьим лицам (тем лицам, для которых эти сведения представляют коммерческий интерес: предприниматели, конкурирующие с обладателем коммерческой тайны, его контрагенты по хозяйственным договорам, потребители его продукции, работ, услуг и т.д.). Во-вторых, к информации, составляющей коммерческую тайну, не должно быть свободного доступа на законном основании. Если соответствующая информация может быть получена законным образом любым заинтересованным лицом, например, путем изучения открытых данных, анализа образцов выпускаемой продукции, знакомства с публикациями и т.п., она коммерческой тайной не признается. В-третьих, чтобы информация считалась коммерческой тайной, требуется, чтобы обладатель информации принимал меры к охране ее конфиденциальности Спектр этих мер весьма обширен, К ним могут быть отнесены разнообразные меры технического, организационного и юридического характера, которые направлены на то, чтобы оградить информацию от несанкционированного доступа третьих лиц.

Здесь также следует разграничить понятие коммерческой тайны и смежных с ней понятий. Помимо коммерческой тайны российское законодательство выделяет еще несколько видов сведений, которые должны сохраняться в тайне. Речь, в частности, идет о государственной, военной, медицинской, нотариальной, адвокатской, банковской тайнах, личной и семейной тайне, тайне усыновления, тайне следствия и т.д. Отношения, связанные с каждой из названных выше и некоторыми другими видами тайн, специально регламентируются соответствующим законодательством, устанавливающим как право на сохранение соответствующих сведений в тайне, так и ответственность лиц, разгласивших их без санкции правообладателя. Коммерческая тайна отличается от всех этих видов тайн тем, что сведения, ее составляющие, относятся к коммерческой деятельности предпринимателя и имеют коммерческую же ценность.

Личная информация охраняется в настоящее время на основе норм, содержащихся в ст. 150 ГК РФ, как разновидность нематериальных благ. Нарушение коммерческой тайны причиняет имущественный вред, а нарушение личной тайны - моральный вред (ст. 151, 1099-1101 ГК РФ).

Н.В. Месяшная в своей работе, основываясь на диспозиции ст. 128 ГК РФ, в которой информация и интеллектуальная собственность перечисляются в виде самостоятельных видов объектов гражданских прав, делает вывод о том, что «информация не отнесена Гражданским кодексом к интеллектуальной собственности». Данный вывод, однако, представляется ошибочным. Действительно, не всякая информация может являться объектом исключительных прав. Однако отдельные ее разновидности, в частности - коммерческая тайна, определенно являются объектами интеллектуальной собственности.

В этом смысле весьма убедительны приведенные ниже аргументы А.П. Сергеева.

Коммерческая тайна является особой разновидностью объектов интеллектуальной собственности, тж. обладает всеми признаками таких объектов (является нематериальным результатом интеллектуальной деятельности, на который за кем-либо закрепляется исключительное право) и обладает рядом специфических особенностей.

Во-первых, в ее основе лежит фактическая монополия определенного лица на некоторую совокупность знаний.

Во-вторых, важной особенностью коммерческой тайны является ее наибольшая универсальность среди других объектов интеллектуальной собственности. Если под изобретениями, промышленными образцами, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собствешюсти закон понимает вполне определенные результаты интеллектуальной деятельности, то под понятие коммерческой тайны могут быть подведены самые разнообразные сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением» финансами и другой деятельностью предпринимателя.

В третьих, специфической чертой коммерческой тайны, выделяющей ее среди других объектов интеллектуальной собственности, является неограниченность срока ее охраны. Право на коммерческую тайну действует до тех пор, пока сохраняется фактическая монополия лица на информацию, которая ее образует, а также имеются предусмотренные законом условия ее охраны.

И наконец, в четвертых, коммерческая тайна как объект интеллектуальной собственности не требует официального признания ее охраноспособности, государственной регистрации или выполнения каких-либо иных формальностей, а также уплаты государственных пошлин.

Сущность права на коммерческую тайну состоит в обеспеченной обладателю информации возможности засекречивать эту информацию от широкой публики и требовать, чтобы третьи лица воздерживались от использования незаконных методов получения данной информации. Представляется, что заключение договора коммерческой концессии с обладателем прав на коммерческую тайну (охраняемую коммерческую информацию) является одним из законных оснований для приобретения прав на использование такой информации.

Содержание охраняемой коммерческой информации, права на которую передаются правообладателем пользователю но договору коммерческой концессии, составляют определенные способы и методы осуществления предпринимательской деятельности (продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг), разработанные правообладателем и направленные на оптимизацию предпринимательской деятельности в определенной сфере, извлечение прибыли и достижения максимального эффекта от осуществления данного вида деятельности.

Следует отметить, что содержание информации, представляющей собой коммерческую тайну, могут составлять как непатентоспособные решения, такие как: методы организации и управления хозяйством; условные обозначения, расписания, правила; проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий; решения, касающиеся только внешнего вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей; так и вполне потенциально патентоспособные решения, которые правообладатель по каким-либо причинам не желает обнародовать и патентовать в установленном порядке.

Хотелось бы упомянуть о таком понятии, как ноу-хау, которое многие авторы упоминают в связи с рассмотрением договора коммерческой концессии - как синоним понятия «охраняемая коммерческая информация», которая в свою очередь является обязательным элементом объекта договора коммерческой концессии.

В.А. Дозорцев, однако, изложил вполне обоснованное мнение о том, что ноу-хау (данный автор в русскоязычной терминологии предложил именовать данный объект исключительных прав «секретом промысла») является самостоятельной разновидностью конфиденциальной информации: «Понятие секрета промысла заключается в том, что он представляет собой данные о решении в любых сферах практической деятельности (в технике, биологии, математике, экономике, организации и т.п.), допускающем практическое использование и пригодном для участия в экономическом обороте в силу неизвестности и недоступности неопределенному кругу лиц. Секрет промысла должен быть зафиксирован на материальном носителе так, чтобы его можно было идентифицировать. Коммерческая тайна значительно шире по содержании, чем секреты промысла... То же относится и к служебной информации... Для смешения секрета промысла, с одной стороны, и служебной и коммерческой тайны - с другой, нет оснований. Статья 139 ГК РФ никак не может считаться определяющей понятие секрета промысла, входящего в состав исключительных прав, которым посвящена отдельная норма статьи 138 ГК РФ, относящаяся именно к исключительным правам».

Действительно, следует разграничивать понятия секрета промысла (ноу-хау) и коммерческой тайны. Однако, исходя из определения секрета промысла, данного В.А. Дозорцевым в своей работе, критерием для такого разграничения является лишь содержание информации, представляющей собой, соответственно, ноу-хау и коммерческую тайну. По мнению автора, секрет промысла (ноу-хау) является все же одной из разновидностей коммерческой (служебной) тайны.

Таким образом, представляется, что под охраняемой коммерческой информацией, передаваемой по договору коммерческой концессии, подразумевается информация, составляющая коммерческую (служебную) тайну, одной из разновидностей которой являются секреты промысла (ноу-хау), которые в подавляющем большинстве случаев и передаются по договору коммерческой концессии.

Здесь также следует отметить весьма важную особенность коммерческой тайны как специфического объекта исключительных прав (интеллектуальной собственности). Как правильно отмечает Н.В. Месяшная, одним из основных отличий коммерческой тайны от других видов объектов исключительных прав, является отсутствие права правообладателя на запрет использования данного объекта третьими лицами. Законодатель лишь налагает запрет на получение коммерческой тайны незаконными методами и на разглашение данной информации под угрозой возмещения убытков, причиненных соответствующими деяниями.

С практической точки зрения весьма важно принимать во внимание указание в диспозиции п. 2 ст. 139 ГК РФ на то, что обязанность возместить убытки возникает лишь у лиц, незаконно получивших информацию, составляющую коммерческую тайну, а также у работников, разгласивших такую тайну вопреки трудовому договору и контрагентов, разгласивших ее вопреки гражданско-правовому договору. В связи с этим можно рекомендовать правообладателям, заключающим договор коммерческой концессии во избежание разглашения охраняемой коммерческой информации, а также для установления возможности взыскания причиненных убытков в случае ее разглашения, включать в договор коммерческой концессии обязательства пользователя не разглашать охраняемую коммерческую информацию, переданную ему правообладателем по договору, либо ставшую известной пользователю в процессе исполнения своих обязательств по договору коммерческой концессии, а также включать в договоры со всеми своими сотрудниками (с работниками по трудовым договорам и другими сотрудниками, в т.ч. с работающими по гражданско-правовым договорам) условия о неразглашении данными сотрудниками охраняемой коммерческой информации, переданной по договору коммерческой концессии.

Несмотря на то, что в соответствии с действующим в настоящее время трудовым законодательством, размер ущерба, который может быть взыскан с работника за разглашение коммерческой тайны, ограничивается его средним месячным заработком, условие о неразглашении коммерческой тайны, включенное в трудовой договор с работником, будет оказывать определенное положительное дисциплинирующее воздействие - ведь в соответствии с подпунктом «в» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ разглашение работником коммерческой (служебной) тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением трудовых обязанностей, является основанием для его увольнения.

В связи с проблематичностью установления размера ущерба, причиненного разглашением коммерческой тайны вопреки положениям гражданско-правового договора, можно рекомендовать включать в договор коммерческой концессии положение о конкретном размере неустойки (23 ГК РФ), которая подлежит уплате пользователем в случае разглашения им полученной охраняемой коммерческой информации. При этом в случае, если доказанный размер убытков будет превышать размер установленной договором неустойки, убытки могут быть взысканы в части, не покрытой неустойкой - ст. 394 ГК РФ.

Факультативные объекты. В качестве факультативных объектов по договору коммерческой концессии могут передаваться права на объекты исключительных прав как прямо названные в диспозиции ст. 1027 ГК РФ (права на товарный знак, знак обслуживания), так и не названные: патенты (в т.ч. на изобретения, промышленные образцы, полезные модели), объекты авторского права (в т.ч. авторские права на программные продукты, топологии интегральных микросхем). Так, в ряде случаев, при заключении договора коммерческой концессии передаются права на использование специализированных программных продуктов, предназначенных для учета товародвижения, автоматизации отдельных бизнес-процессов, в т.ч. на системы автоматизированного управления предприятием.

В число объектов интеллектуальной собственности входят также и наименования мест происхождения товаров, однако в силу специфики данного объекта, а также в связи с прямым указанием закона (п, 3 ст, 40 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров») права на данные объекты не могут передаваться их обладателем третьим лицам по каким-либо договорам, в т.ч. и по договорам коммерческой концессии»

Конкретный перечень объектов исключительных прав, права на использование которых передаются по договору коммерческой концессии, определяется спецификой конкретной ситуации, вида предпринимательской деятельности, в рамках которой заключается договор коммерческой концессии, а также теми конкретными целями и задачами, которые преследуют стороны договора при его заключении.

Так, например, первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России (Роспатенте) в июне 1996 года, стал договор между компанией «Кол гейт-Пал молив СШЛ (правообладатель) и АО «Кол гейт-Пал молив» РФ (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано право па использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое «ноу-хау».

Согласно п. 2 ст. 1027 ГК РФ, договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Необходимость согласования в договоре коммерческой концессии объема передаваемых прав обусловлена нематериальным характером объектов этих прав, возможностью их одновременного использования неограниченным кругом лиц. Сюда следует отнести территории, охватываемые концессией, виды деятельности, количество выпускаемых или продаваемых товаров, объемы работ, услуг и т.п. За пределами согласованной в договоре сферы деятельности пользователя правообладатель сохраняет возможность распоряжения этими объектами.

В пункте 2 ст. 1027 ГК РФ идет речь об использовании пользователем наряду с комплексом исключительных прав деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. А.А. Иванов по данному поводу утверждает, что «и деловая репутация, и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объекты исключительных прав, В связи с этим нет никакого смысла говорить о расширении предмета договора коммерческой концессии, К нему относятся исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности».

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, напротив, считают, что ни деловая репутация, ни коммерческий опыт правообладателя не относятся к объектам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

В силу ст. 150 ГК РФ деловая репутация относится к нематериальным благам. Такой объект исключительных прав, как коммерческий опыт, вообще не зафиксирован в действующем законодательстве РФ» Опыт - совокупность знаний и практически усвоенных навыков, умений.

Представляется, что коммерческий опыт, об ограничении использования которого идет речь в п. 2 ст- 1027 ГК РФ, фактически воплощается в охраняемой коммерческой информации, права на использование которой передаются по договору коммерческой концессии, а деловая репутация, как верно отмечают МИ. Брагинский и В.В. Витрянский, находит свое воплощение в фирменном наименовании (коммерческом обозначении) правообладателя и с передачей такового пользователю автоматически также переходит к нему.

Выделение законодателем таких понятий, как «деловая репутация» и «коммерческий опыт» обусловлено, по мнению автора, желанием подчеркнуть экономическую сущность договора коммерческой концессии, в соответствии с которой посредством передачи комплекса исключительных прав правообладатель, по сути, делится с пользователем своим коммерческим опытом и позволяет использовать свою деловую репутацию.

В связи с изложенными выше положениями об объектах исключительных прав, права на использования которых передаются по договору коммерческой концессии» автор считает необходимым пересмотреть нормы об объекте и предмете договора коммерческой концессии, а именно: о перечне обязательных объектов, при передаче прав на использование которых договор признается договором коммерческой концессии и на него распространяется соответствующий режим правового регулирования.

В настоящее время обязательными объектами, передаваемыми в рамках договора коммерческой концессии, являются права на средства индивидуализации субъектов-предпринимателей - фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение. Однако средства индивидуализации субъектов гражданского оборота - фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, права на которые передаются по договору коммерческой концессии, выполняют роль индивидуализации предприятия данных субъектов и как следствие - ассоциируются в сознании потребителей с аналогичными предприятиями правообладателя, либо других пользователей, высоким качеством товаров (работ, услуг), реализуемых данными предприятиями и оказывают влияние на потребителей при выборе поставщика товаров (работ, услуг)» Вот что пишет по данному поводу И, Рыкова: «Уже почти всем стало понятно, что выбор потребителем товаров не всегда является рациональным, т.е. основанным на характеристиках самого товара или услуги, а определяется его ассоциативным восприятием именно символа, через который строятся представления о товаре или услуге. С этим связан перенос конкуренции из сферы самих товаров и услуг в сферу символов, которые индивидуализируют организации в рыночной среде.

Кроме того, в правоприменительной практике в связи с использованием коммерческих обозначений и фирменных наименований возникает ряд проблем:

Во-первых, правовой режим такого объекта исключительных прав как «коммерческое обозначение» не определен в действующем законодательстве РФ, При этом у предпринимателей без образования юридического лица при наличии желания выступить по договору коммерческой концессии в качестве правообладателя возникают проблемы - ведь ПБОЮЛ не могут являться обладателями прав на фирменное наименование. Вообще, как было указано выше, из норм, регулирующих коммерческую концессию, указание на коммерческое обозначение вообще должно быть исключено.

Во-вторых, регистрация оригинального наименования, придуманного предпринимателем, в качестве фирменного наименования (а именно - использование его в качестве добавления к корпусу фирмы) не может в должной степени обеспечить его защиту, поскольку при защите права субъекта на исключительное использование фирменного наименования в судебной практике под фирменным наименованием подразумевается совокупность корпуса фирмы (организационно-правовой формы) и вспомогательной части. Таким образом, к примеру, ООО «Ромашка», осуществляющее определенный вид предпринимательской деятельности (а возможно, и передающего права на ведение аналогичной деятельности под своим фирменным наименованием по договору коммерческой концессии), не застраховано от появления ЗАО «Ромашка», осуществляющего аналогичную деятельность и вследствие схожести фирменных наименований «переманивающего» определенную часть клиентов.

Представляется, что описанные выше проблемы, связанные с использованием и защитой прав на коммерческое обозначение и фирменное наименование применительно к коммерческой концессии можно решить следующим образом: с одной стороны, исключить из числа обязательных объектов, передаваемых по договору коммерческой концессии, коммерческое обозначение и, с другой стороны, включить в их число товарный знак (знак обслуживания) - и внести в законодательство соответствующие изменения, а именно: изложить п. 1 ст. 1027 ГК РФ в следующей редакции: «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение па срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) товарный знак (знак обслуживания) правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав».

Т.о. представляется необходимым распространить правовой режим договора коммерческой концессии на договоры, по которым передаются права на товарный знак (знак обслуживания) и охраняемую коммерческую информацию, т.к. данные договоры также соответствуют цели договора коммерческой концессии (передача бизнес-технологии и средств индивидуализации), а также рассматриваются в качестве договоров франчайзинга в иностранных государствах. Кроме того, товарный знак является объектом исключительных прав, которому в соответствии с российским законодательством предоставлены достаточно надежные правовые гарантии.

В юридической литературе дискуссионным является вопрос о месте договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров, т.е. вопрос о том, является ли договор коммерческой концессии самостоятельным видом договоров.

Так, договор коммерческой концессии (так же, как и его зарубежные аналоги: франчайзинг и франшиза) нередко относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот. Как известно, под лицензионным договором понимается такой договор, в соответствии с которым обладатель исключительного права (лицензиар) передает право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи. В связи с этим Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку в «отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект «интеллектуальной собственности», а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав».

Б.И. Пугинский указывает: «Франчайзинг означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров». Он видит недостаток гл. 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» как раз в том, что «в ней основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных отношений- Между тем вопросы лицензионных соглашений - это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара». Представляется, что приведенные здесь доводы относительно цели, значения и экономической сущности договора коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) убедительно свидетельствуют о том, что указанный договор никак не может относиться к лицензионному договору, как вид к роду. Напротив, лицензионные обязательства являются лишь одним из элементов предмета договора коммерческой концессии.

А.А. Иванов излагает точку зрения, в соответствии с которой договор коммерческой концессии является самостоятельным видом договоров. В обоснование данного тезиса А.А. Иванов проводит сравнительный анализ договора коммерческой концессии со сходными, по его мнению, видами договоров: арендой, договором на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, договором доверительного управления имуществом, договором простого товарищества, авторским и лицензионным договорами. Несмотря па то, что проведенные указанным автором сравнения не всегда удачны, они позволяют выявить определенную специфику договора коммерческой концессии.

Отмечающееся в юридической литературе стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими типами гражданско-правовых договорных обязательств объясняется тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств, сравнительно недавно, и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров. Поэтому в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата); договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, объективно способствующих удовлетворении интересов правообладателя) и некоторым иным гражданско-правовым договорам. Вместе с тем, как правильно отмечает Е.А. Суханов, «договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст, 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора. Данный вывод имеет то практическое последствие, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.

Пожалуй, наиболее убедительные доводы о том, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правовых договоров, приведены в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского. Так, данные авторы выделяют следующие характерные черты (признаки) договора коммерческой концессии, отличающие его от прочих договоров:

- в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность;

- необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;

- по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту;

- принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. С одной стороны, комплекс исключительных прав должен использоваться в предпринимательской деятельности пользователя, С другой стороны, правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует цель создания производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта;

- значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора;

- несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя;

- особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем, делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.

Нельзя не отметить, что в юридической науке в последние годы предпринимаются небезуспешные попытки выделить особый класс договоров, который предлагается именовать договорами об использовании исключительных прав и ноу-хау. В эту группу договоров предлагается включать, наряду с договорами об уступке патента, лицензионными договорами, договорами о передаче ноу-хау и некоторыми другими типами договоров, также и договор коммерческой концессии. Так, И.А. Зенин пишет: «Договоры об использовании исключительных прав и ноу-хау, взятые вместе, внешне напоминают договоры и купли-продажи, и найма (аренды), и подряда. Нередко они и именуются таковыми, а также договорами доверительного управления, коммерческой концессии и т.д. Иногда их квалифицируют и как договоры особого рода (sui generis). На самом деле эти договоры разделяются на ряд самостоятельных типов и видов, образуя сформировавшийся в последние десятилетия во всем мире особый класс договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау». Ни в коем случае не оценивая в целом обоснованность выделения нового класса договоров в рамках традиционной классификации гражданско-правовых договоров (видимо, это дело будущего), все же заметим, что предмет договора коммерческой концессии, а также совершенно определенные цели (выделено мной - авт.) участников этого договора далеко выходят за пределы использования исключительных прав и ноу-хау.

А.А. Иванов также подчеркивает, что особая цель договора коммерческой концессии (которая не указана легальном определении договора коммерческой концессии) является решающим фактором при выделении договора коммерческой концессии в самостоятельный вид договоров. Указанный автор считает, что цель договора коммерческой концессии - содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги).

Аналогичная цель договора коммерческой концессии выделяется и другими авторами, например JLK). Василевской: «Цель коммерческой концессии - содействовать продвижению на рынке определенных товаров (работ и услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п. 2 ст, 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ, Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ и услуг), которые уже хорошо разрекламированы».

Здесь, однако, следует отметить, что ГК РФ не предъявляет дополнительных требований к правообладателю (т.е. правообладатель не обязан быть производителем, продавцом товаров, работ, услуг) помимо того, что он должен являться коммерческой организацией, либо частным предпринимателем, а также быть обладателем определенного комплекса исключительных прав. Договор коммерческой концессии не всегда ориентирован на распространение товаров, работ и услуг, производителем или продавцом которых является именно правообладатель. Приведенная выше позиция, касающаяся цели договора коммерческой концессии, вероятно, обусловлена сопоставлением договора коммерческой концессии с франчайзингом первого поколения, т.е. товарным франчайзингом, в рамках которого франчайзер предоставлял франчайзи исключительное право на распространение товара франчайзера на определенной территории.

По мнению автора, цель договора коммерческой концессии (который является аналогом договора франчайзинга бизнес-формата) - предоставление пользователю разработанной правообладателем технологии ведения предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ, услуг), а также прав на использование принадлежащих правообладателю средств индивидуализации участников гражданского оборота и других объектов исключительных прав, в обмен на долю в доходах, получаемых пользователем от использования такой технологии.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя». Однако такая позиция оставляет без должного внимания другой весьма важный элемент договора коммерческой концессии - лицензионный, т.е. предоставление прав на использование объектов исключительных прав. Предоставление исключительных прав выходит за рамки оказания услуг (услуги - совершение определенных действий или осуществление деятельности - п. 1 ст. 779 ГК РФ). Если же рассматривать договор коммерческой концессии как договор, содержащий элементы и договора на оказание услуг, и лицензионного договора, напрашивается вывод о том, что договор коммерческой концессии является смешанным договором.

Однако в конечном итоге, учитывая тот факт, что такие элементы договора коммерческой концессии, как предмет, объект, цель и содержание, образуют собой такое специфическое сочетание, которое характерно только для договора коммерческой концессии, представляется, что договор коммерческой концессии является новым самостоятельным видом договоров в российском гражданском праве.

Определенной спецификой обладают требования законодателя к форме и регистрации договора коммерческой концессии.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора коммерческой концессии влечет его недействительность (ничтожность) - п. 1 ст. 1028 ГК РФ, Представляется, что такие требования связаны со сложностью данной сделки, многообразием ее условий, закрепить которые иначе как в письменной форме не представляется возможным.

Помимо письменной формы договора коммерческой концессии, законодатель также предъявляет требования по регистрации такого договора. Любой договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован в органе, осуществившем регистрацию правообладателя в качестве юридического лица, либо индивидуального предпринимателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем (п, 2 ст. 1028 ГК РФ).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в ред. Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ), а также в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 Министерство Российской Федерации по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц. Соответственно, в случае, если в качестве правообладателя выступает юридическое лицо, регистрацию договоров коммерческой концессии осуществляют налоговые органы. Порядок регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден Приказом МНС РФ от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субкопцессии) (далее но тексту «Порядок регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии»).

В связи с принятием Федерального закона от 23 июня 2003 г. 76-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц» (Законом № 76-ФЗ в новой редакции изложено название упомянутого закона - «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»), в соответствии с которым государственная регистрация предпринимателей без образования юридического лица возлагается на налоговые органы с 01 января 2004 года, с указанной даты регистрация договоров коммерческой концессии, в которых в качестве правообладателей выступают предприниматели без образования юридического лица, также осуществляется налоговыми органами.

Таким образом, любой договор коммерческой концессии в соответствии с действующим законодательством РФ подлежит регистрации в налоговых органах.

Кроме регистрации в органе, зарегистрировавшем правообладателя (либо в ряде случаев пользователя), согласно абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Учитывая то, что под «объектами, охраняемыми в соответствии с патентным законодательством» в данном случае подразумеваются не только объекты, охраняемые в соответствии с Патентным законом РФ, но также и товарные знаки и знаки обслуживания, использованная законодателем формулировка является не совсем удачной. Представляется, что в тексте ГК речь должна идти об «объектах, охраняемых в соответствии с патентным законодательством и законодательством о товарных знаках».

В настоящее время федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков является Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Регистрация в Роспатенте договоров коммерческой концессии, в соответствии с которыми передаются права на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, регламентируется Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г, № 64 «О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных» (далее по тексту «Правила регистрации договоров в Роспатенте»).

Последствия несоблюдения требований о регистрации договора коммерческой концессии в органе, зарегистрировавшем правообладателя, и о регистрации договора коммерческой концессии о передаче объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством и законодательством о средствах индивидуализации товаров (услуг) в федеральном органе в области патентов и товарных знаков различны: в первом случае стороны не вправе ссылаться на договор в отношениях с третьими лицами до момента его регистрации, во втором случае договор считается ничтожным. К сожалению, не всегда органы судебной власти проводят такое различие: так, например Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа признал на основании ст. 165 ГК РФ ничтожным договор коммерческой концессии, не прошедший регистрацию в органе, зарегистрировавшем правообладателя. Представляется, что такое решение вряд ли можно признать законным и обоснованным. Положения ст. 1028 ГК РФ можно считать специальной нормой по отношению к ст. 165 ГК РФ. При этом законодателем в ст. 1028 ГК РФ особо подчеркиваются различные правовые последствия несоблюдения формы договора коммерческой концессии, несоблюдения требования о регистрации договора коммерческой концессии в органе, зарегистрировавшем правообладателя и последствия несоблюдения требований о регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Кроме того, следует обратить внимание, что в то время как в ст. 165 ГК РФ речь идет о государственной регистрации сделок, в ст, 102S ГК РФ говорится о регистрации договора.

В связи с этим предлагается внести корректировку в содержание ст. 1028 ГК РФ, поясняющую правовые последствия отсутствия регистрации договора коммерческой концессии и изложить абзац 3 и. 2 ст- 1028 ГК РФ в следующей редакции: «Несоблюдение требования о регистрации договора в соответствии с абзацем первым настоящего пункта не влечет его недействительности, однако при этом в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Следует отметить, что на практике регистрация договоров коммерческой концессии вызывает нарекания у предпринимателей, которые считают данную процедуру бюрократической проволочкой, нарушающей их интересы. Такие высказывания основываются на чрезвычайно узком понимании смысла регистрации сделок.

Следует согласиться с позицией Н.В. Месяшной: «цель соответствующих требований (о регистрации договора коммерческой концессии - авт.) состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания. Введение норм о государственной регистрации придают акту фиксации сделки публичный характер. Тем самым обеспечивается государственный контроль, за содержанием сделки в интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в понимании правовых последствий совершаемых юридических действий, а также получение информации заинтересованными лицами о совершенных сделках».

Исходя из содержания нормативно-правовых актов, посвященных регистрации договоров коммерческой концессии, следует отметить, что налоговые органы при регистрации договоров коммерческой концессии контролируют лишь соответствие предмета договора действующему законодательству РФ, проверяют принадлежность правообладателю исключительных прав на объекты, передаваемые по договору - фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также проверяют правосубъектность сторон по договору (т.к. и правообладатель и пользователь должны быть либо коммерческими организациями, либо индивидуальными предпринимателями) - см. п. 1.3. Порядка регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии. Срок регистрации договора коммерческой концессии налоговыми органами не должен превышать пять рабочих дней, с даты, представления документов в регистрирующий орган - см. абз. 3 п. 1.2. Порядка регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии. При этом регистрация договоров коммерческой концессии (а также их изменения и расторжения) осуществляется без взимания за это каких-либо платежей, сборов и т.п.

Глава 5 Правил регистрации договоров в Роспатенте, посвященная особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) указывает, что Роспатент при регистрации проверяет: правосубъектность сторон договора, принадлежность правообладателю исключительных прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством и передаваемые по договору коммерческой концессии, наличие в договоре положений о соответствии качества товаров (работ, услуг) пользователя качеству товаров (работ, услуг), производимых (реализуемых) непосредственно правообладателем и о контроле правообладателя за качеством, В соответствующем официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикуются следующие сведения: дата и номер регистрации договора; определение сторон договора; предмет договора; объем передаваемых прав.

Следует отметить, что для российского законодательства традиционен подход, когда сделки с объектами исключительных прав, подлежащими обязательной регистрации, также подлежат регистрации под страхом их недействительности. Так, например, регистрации подлежит товарный знак и договоры о его уступке и передаче прав на его использование. Регистрации подлежат как изобретения, полезные модели и промышленные образцы, так и лицензионные договоры на их использование. Учитывая, что в соответствии с российским законодательством фирменное наименование как объект исключительных прав регистрируется органом, осуществляющим регистрацию юридических лиц, вполне естественно, что регистрация передачи прав на фирменное наименование по договору коммерческой концессии также осуществляется этим органом. Таким образом, требования о регистрации договора коммерческой концессии не являются проявлением особого подхода законодателя к специальному регулированию именно коммерческой концессии, а вполне согласуется с общими требованиями российского гражданского законодательства о регистрации сделок с объектами исключительных прав.

Учитывая изложенное, государственная регистрация договоров коммерческой концессии представляется необходимой процедурой. В рамках такой регистрации проверяется право сторон на заключение договора коммерческой концессии (в т.ч. их правосубъектность, принадлежность передаваемых исключительных прав правообладателю) и при положительном результате такое право официально подтверждается компетентными органами путем регистрации договора. Такая проверка в первую очередь соответствует интересам сторон, тж. позволяет многократно снизить вероятность возникновения конфликтных ситуаций (связанных, например, с отсутствием в действительности у правообладателя исключительных прав на передаваемый объект), возникновения серьезных убытков для сторон.

С точки зрения публичного интереса, регистрация договоров коммерческой концессии является превентивной мерой, направленной на недопущение заключения договоров коммерческой концессии ненадлежащими субъектами, договоров, условия которых противоречат императивным нормам законодательства РФ (например, договора, в соответствии с которым передаются права на использование товарного знака, однако в котором при этом отсутствуют положения о требованиях к качеству товаров -и о контроле правообладателя за качеством товара), а также на недопущение введения в заблуждение потребителей. Регистрация договоров коммерческой концессии, изменения и расторжения договоров коммерческой концессии способствует фиксации условий договоров (т. к. в регистрирующий орган направляется экземпляр договора, дополнительных соглашений к нему) и таким образом вносит некую положительную статику в соответствующие правоотношения - стороны не вправе «задним числом» расторгнуть, изменить договор коммерческой концессии, и, к примеру, таким образом дать возможность правообладателю избежать субсидиарной (солидарной) ответственности, по требованиям, предъявляемым к нему в соответствии со ст. 1034 ГК РФ.

Все это позволяет признать несостоятельными предложения отдельных авторов об отмене требований по регистрации договоров коммерческой концессии.

 

Автор: Бобков С.А.