Значение и место судебной практики в российском уголовном праве
Для уяснения значения и места судебной практики в российском уголовном праве представляется необходимым остановиться на рассмотрении соотношения понятий «судебная практика» и «судебный прецедент».
В отечественной юридической литературе понятия «судебная практика» и «судебный прецедент» часто употребляются как синонимичные, что, на наш взгляд, создаёт терминологическую путаницу, затрудняя разрешение и без того непростого вопроса. Так, С.С. Алексеев отмечает: «В строго юридической значимости, в частности, при рассмотрении судебной деятельности в соотношении с законом, судебная практика - это практика судебных прецедентов». И далее: «Судебная практика представляет собой живой опыт правосудия, выраженный в решениях по конкретным юридическим делам». Справедливости ради следует также отметить, что ранее С.С. Алексеев судебную практику делил на три формы: текущую, прецедентную, руководящую.
Ещё в советский период С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров определили судебную практику как «единство: а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации, и б) специфического результата, итога этой деятельности (самих правоположений)».
С.В. Бородин даёт более широкое по содержанию понятие судебной практики, «в целом судебная практика как юридическая категория включает все виды решений по конкретным делам и разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики».
О.С. Иоффе под судебной практикой понимал «обобщённое выражение единой линии судебных органов при отправлении правосудия. В свою очередь, последнее находит своё воплощение во вступивших в законную силу решениях и определениях судов первой и вышестоящих инстанции».
Справедливо заметил А.И. Рарог, «обоснованной может быть лишь постановка вопроса о прецеденте как судебном решении по конкретному делу». К.В. Ображиев отмечает: «Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу».
В отечественной правовой доктрине под судебным прецедентом принято понимать решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.
М.Н. Марченко под прецедентом понимает «решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел».
Таким образом, можно прийти к выводу, что понятия «судебная практика» и «судебный прецедент» являются частносовпадающими и, видимо, не совсем верно употребление указанных понятий в качестве синонимов.
Вопрос о судебной практике как источнике уголовного права является далеко не новым для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского уголовного права, а затем - постсоветского «российского уголовного права.
В конце двадцатого столетия ситуация по этому вопросу в правовой доктрине коренным образом изменилась. Появилось множество работ юристов из стран континентальной системы права, признающих, что правило поведения, носящее общий и обязательный характер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Таким образом, в теории права практически большую всеобъемлющую поддержку получила позиция, относящая к источникам уголовного права судебную практику.
По этому вопросу в науке высказывались разные точки зрения: 1) судебная практика - источник уголовного права в полном объёме, включая результаты деятельности нижестоящих судов; 2) судебная практика независимо от форм её выражения не является источником уголовного права.
В науке преобладала точка зрения о том, что судебная практика не может рассматриваться в качестве источника уголовного права. В силу причин «идеологического порядка» судебную практику объявляли «чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права». В настоящее время этот вопрос вновь стал дискуссионным, и ряд учёных положительно отвечают на него.
Примечательно, что концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебное решение по конкретному делу не рассматривается в качестве источника уголовного права, так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций.
И.Б. Новицкий отмечал: «В советском государстве не может быть места для судебной практики. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и, прежде всего - самим судом». Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы.
Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учёта в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР (РСФСР, РФ), которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм».
Отнесение судебной практики к числу формальных источников уголовного права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».
В свою очередь, великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Так, Б.А. Кистяковский признавал: «Необходимо смотреть на то право, которое живёт в народе и выражается в его поведении, в поступках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи».
С.Е. Десницкий утверждал, что «...всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперёд невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решать и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно, тяжбенные дела должны решаться по правам,...если прав не будет доставать, по справедливости и истине».
Справедливо по этому поводу отмечает В.М. Жуйков, «судебная практика всегда признавалась источником уголовного права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Не будучи признанной, официально, она, тем не менее, фактически учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нём».
По мнению Л. Алексеева, данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей. И дело при этом заключается, как представляется, не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают судебную практику источником уголовного права, или же в причинах политического характера, согласно которым она не рассматривалась в качестве источника советского уголовного права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти».
По мнению М.Н. Марченко, причины не признания судебной практики источником уголовного права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьёзнее, чем кажутся на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко противоречивой материи, именуемой судебной практикой.
Произошедшие в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Учёные стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику, как реализацию гуманистических и справедливых начал, можно было бы отнести к источникам уголовного права.
Подчеркивалось, что судебное правотворчество существовало всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами». Относя Россию к континентальной системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.
Так, например, К. Цвайгерт, X. Кетц, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества.
Судебная практика, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, всё более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российском уголовном праве». И несмотря на то, что вопрос о ней как в теоретическом, так и в практическом отношении остаётся дискуссионным, «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным.
С принятием Конституции Российской Федерации 1993 года в правовой системе Российской Федерации сложилась очень противоречивая и сложная ситуация. С одной стороны, сама Конституция Российской Федерации принята не в качестве декларативного документа, а в качестве акта высшей юридической силы, имеющего прямое действие и подлежащего непосредственному применению на всей территории Российской Федерации; положения Конституции Российской Федерации, составляющие основы конституционного строя России и правового статуса личности в Российской Федерации, - это без сомнения положения правовой Конституции, в частности, положения о том, что Российская Федерация - правовое государство, что в России не допускается издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина, а их некоторое ограничение допускается федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
С другой стороны, в российском уголовном законодательстве большое количество пробелов и оценочных понятий. Суд не может дожидаться, когда законодатель примет в строгом соответствии с Конституцией Российской Федерации все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и противоречия в праве. В противном случае суд просто не может выполнить свои конституционные обязанности в полном объёме.
Здесь следует отметить, что пробелы и противоречия в уголовном праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В таких ситуациях роль судебной практики в целом, и как источника уголовного права в частности, значительно возрастает.
Правовой основой для признания судебной практики источником уголовного права России является, прежде всего, положение Конституции Российской Федерации о том, что Россия - правовое государство. Оно обязывает законодателя издавать только правовые законы (это же относится и к другим управомоченным на издание нормативных актов органам и должностным лицам), а суды - разграничивать право и закон, обеспечивать верховенство права и исключение возможности применения нормативных актов, противоречащих праву.
Согласно ст. 125 Конституции Российской Федерации, Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии федеральных законов Конституции Российской Федерации; федеральный закон или его отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.
Признание судом нормативного акта недействительным и лишение его, таким образом, юридической силы, по сути, равнозначно принятию другого нормативного акта, которым отменяется первый. Решения судов по таким делам, как и оспариваемые по ним нормативные акты, имеют общее значение и обязательны, к исполнению всеми органами государственной власти и должностными лицами. Очень важно, что суды, рассматривая другие дела индивидуального значения (о защите субъективных прав), отказывая в применении такого нормативного акта, должны будут ссылаться на решение суда о признании его недействительным.
Так, в 1995 г. Конституционный Суд Российской Федерации признал, что положение ст. 64 УК РСФСР о том, что бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы является одной из форм измены Родине противоречит как нормам самой Конституции о правах и свободах человека и гражданина, так и общепризнанным принципам и нормам международного права. В соответствии с положениями ст. 125 Конституции Российской Федерации и статьями 79, 87 Федерального Конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», суды обязаны были в соответствующих случаях выносить оправдательные приговоры, ссылаясь именно на решение Конституционного Суда Российской Федерации.
Также правовой основой признания судебной практики источником уголовного права является и новая функция правосудия, возникшая в связи с принятием Конституции Российской Федерации 1993 года и призванная обеспечить действие её положений, а также норм международного права на всей территории Российской Федерации, - функция оценки федеральных законов и других нормативных актов.
Ранее суд своё отношение к закону выражал лишь в его толковании - уясняя смысл закона, волю законодателя, чтобы обеспечить его реализацию. Теперь для выполнения конституционных обязанностей суда этого становится недостаточно: суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответствия Конституции Российской Федерации, общепризнанным принципам и нормам международного права, которые имеют приоритет, чтобы в тех случаях, когда законодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятствовать реализации его, отказав в применении такого закона.
Обусловленность судебной практики как источника уголовного права России проистекает также из конституционного предписания единообразного применения на всей территории Российской Федерации Уголовного закона (п. «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации). Необходимость реализации этой конституционной нормы порождает наличие в системе источников российского уголовного права судебного толкования, обладающего обязательностью для последующего применения.
Выполняя свои обязанности, основываясь на изложенных выше положениях, восполняя пробелы и разрешая противоречия в уголовном законодательстве, суд в настоящее время зачастую вынужден создавать (творить) право, иначе его деятельность станет не просто неэффективной, а приведёт к результатам, противоположным тем, которых от него вправе ожидать общество: он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям.
Опасения, что при таком подходе к роли судебной практики другие ветви власти посчитают себя вправе присвоить полномочия суда (по принципу, «Если суд может творить право, то они - вершить правосудие») лишены оснований, поскольку на это имеется прямой запрет в ч. 1 ст. 118 Конституции Российской Федерации, согласно которой «правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом».
Судебная практика Российской Федерации последних лет даёт немало подтверждений того, что она является источником уголовного права, что суд не только применяет право, но и творит его, и это служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы им во вред.
Судебная власть, как одна из ветвей государственной власти, не может существовать без возможности правового воздействия на действительность. Властное воздействие на общественные отношения всегда имеет нормативное и ненормативное выражение. Применительно к проявлениям судебной власти их можно определить как судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица. В судебном решении получает урегулирование конкретная ситуация. В судебной практике формулируется общее правило для решения множества подобных ситуаций.
Свободное человеческое поведение влечёт настолько быстрое изменение общественных систем и структур, что адекватное законодательное регулирование этих изменений чаще всего невозможно. Более того, оперативное урегулирование законом правовой лакуны зачастую опасно: отсутствие ясных знаний о появившемся явлении может привести к выработке дефектной законодательной нормы - слишком расплывчатой, неточной, неполной и т.д. Такая норма уже сама по себе вызовет необходимость появления судебного правотворчества.
Роль судебной практики зависит не от того, допускается ли этот источник законодателем, но от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства и направленной на правовое регулирование общественных отношений.
Исходя из вышесказанного, следует признать, что в российском уголовном праве в той или иной форме судебная практика как источник права существовала всегда. Более того, опосредованно она неизменно таковым и признаётся, но при этом в научных работах понятие «источник права» к результатам судебной деятельности не применялась.
Неспособность законодателя вовремя реагировать на меняющуюся действительность, служит движущей силой развития судейского нормотворчества. Этот процесс проявляется не только в странах с вековыми традициями следования судебной практике как источнику уголовного права (принадлежащих семье общего права), но и в странах, где по-прежнему отрицается роль судебной практики как источника уголовного права, либо лишь признается рост её значения, либо ей отводится роль косвенного (вторичного) источника уголовного права (в странах романо-германской правовой семьи).
Нельзя не заметить наметившейся тенденции к сближению этих правовых семей, выразившейся в усилении роли парламентского нормотворчества в одних странах и судебного правотворчества в других. Это обстоятельство, в частности, свидетельствует о стремлении к заимствованию и приспособлению к действующим правовым системам стран романо-германской правовой семьи норм и институтов общего права. Очевидно, в этом процессе первым этапом является унификация как правовых понятий, лежащих в основе различных правовых систем, так и, прежде всего, основы каждого из них - источника права.
В заключение следует сказать, что, отмечая усиливающуюся тенденцию признания за судебной практикой источника уголовного права, в науке делаются выводы о том, что такое признание, несомненно, способствует обогащению, как теории источников, так и, безусловно, создаёт благоприятные условия и предпосылки для дальнейшего развития и совершенствования уголовного права.
Автор: Волосюк П.В.