Определение термина «реклама» в законодательстве России
В 1995 году вместе с вступлением в силу Федерального Закона «О рекламе» в российской юридической терминологии впервые появилось законодательное определение рекламы и принципов её регулирования. За прошедшее время в России сложилась определённая судебная и административная практика применения Закона, которая выявила целый ряд проблем, в том числе связанных с определением рекламы. И хотя в тексты двух статей Закона уже были внесены изменения, многие проблемы остаются. Как известно, в настоящее время продолжается обсуждение других, более фундаментальных, изменений, цель которых улучшить Закон и устранить имеющиеся недостатки. Некоторые проблемы, возникающие при применении Закона, являются результатом противоречия смыслового значения ряда ключевых терминов целям Закона и сущности регулируемых правоотношений. Одна из целей, обозначить некоторые из этих проблем и предложить пути их разрешения.
Квалификация «рекламы» через термин «информация».
Во 2-ой статье Закона даётся следующее определение: «Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация (курсив автора) о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». В тексте Новой Редакции Закона «О рекламе» определение также даётся через слово «информация»: «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование, или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».
Дефиниция «рекламы» является отправной точкой при применении Закона. Для того чтобы установить факт нарушения законодательства о рекламе и применить закон, необходимо понять, а относится ли данный случай распространения рекламного утверждения (сведений, сообщения и т.д.) к тому виду правоотношений, который законодатель предусмотрел в правовой норме.
Согласно статье 2 Закона подлежит выяснению: может ли рассматриваемое утверждение быть квалифицировано как информация. В самом Законе определение «информации» не даётся. Для того чтобы решить эту проблему представляется необходимым: 1) исследовать то, как даётся определение «рекламы» и выявить смысловой объём этого термина; 2) исследовать существующие специально-юридические и общеупотребительные определения термина «информация»; 3) проанализировать существующие научные подходы и критику попыток определения «информации».
Для установления смысла, вкладываемого законодателем в термин «информация» в контексте данного нормативного акта, прежде всего, необходим комплексный анализ всех вариантов смысловых значений, вкладываемых в термин «реклама» в тексте Закона. «Толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с этой нормой её создатель». Проведённый анализ позволяет сформулировать следующее определение (в скобках указана статья Закона, в которой используется цитируемый текст): Реклама - это распространяемая информация, в том числе: все объявления (за исключением объявлений физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности) (ст. 1); сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц (ст. 6); высказывания, образы (ст. 6); общий проект, текст, рекламные формулы, изображения, музыкальные или звуковые эффекты (ст. 6); сведения в отношении характеристик товара (ст. 7); сведения (ст. 8); демонстрация процессов курения и потребления алкогольных напитков (ст. 16); документы (ст. 24).
Полученное таким образом содержание термина «реклама» не является окончательным, а представляет собой лишь первый промежуточный этап анализа.
Необходим также анализ смыслового значения термина «информация», который позволяет сделать формулировки Закона. Исходной точкой такого анализа остаётся ключевое определение ст. 2 Закона, которое формально и семантически ставит знак равенства в сущностном плане между понятиями «реклама» и «информация». Соответственно, можно установить содержание понятия информация, используя определение рекламы, полученное ранее в результате использования приёма - толкование посредством параллельных мест.
Слово «информация», как и многие слова в русском языке, многопонятийно. Анализ значений термина «информация» должен быть комплексным и включать анализ не только юридических, но и общепринятых (бытовых) значений этого слова.
«Информация» представляет собой, в том числе», распространяемые в любой форме: объявления; сравнения; высказывания, образы; общий проект, текст, словесные формулы, изображения, музыкальные или звуковые эффекты; сведения; демонстрации чего-либо; документы; устные или письменные объяснения.
Представляет интерес анализ некоторых определений, данных в российских законах: «информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления». «Массовая информация - предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудиосообщения, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы». « под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы». Рассмотрим некоторые общеупотребительные определения, зафиксированные в академических словарях русского языка, для того, чтобы иметь основу для сравнения и дальнейшего анализа. Словарями слово «Информация» определяется как сообщение о положении дел где-либо, о состоянии чего-либо, как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемые человеком или специальными устройствами, как обмен такими сведениями между людьми и специальными устройствами, также как и обмен сигналами в животном и растительном мире.
Глагол информировать имеет значение давать информацию, сообщать нужные сведения; осведомлять». При сравнении специально-юридических определений слова «информация» с общеупотребительными очевидна их многозначность, многопонятийность, для крайне точных формулировок текстов законов.
Проведённое сравнение даёт также основание для вывода, о том, что существующие специально-юридические определения информации, зафиксированные в законах, базируются исключительно на концепции «информация - сведения». По смыслу Закона «информация» является объектом правоотношений, что отражает статичный характер рассматриваемой правовой категории. В этом же значении используется термин «информация» и в действующем Гражданском Кодексе: статья 128 ГК РФ относит информацию к объектам гражданских прав.
Вместе с тем информацией принято называть и просто сведения, и процессы информирования, то есть процессы отправки, донесения и получения этих сведений адресатом. Существо информации как процесса выделяется рядом юристов-исследователей этого феномена. Так, например, В.А. Дозорцев считал, что «информация представляет собой передачу каких-либо сведений одним лицом другому».
В единственной диссертации на соискание степени кандидата юридических наук советского периода, посвященной вопросам рекламы, исследователь В.И. Иванов дал определение торгово-промышленной рекламы через понятие «информирование». Он определил такую рекламу как « популяризирующие какой-либо объект способы, информирования неопределённого круга лиц с целью побудить их вступить в правоотношения, прямо или косвенно связанные с отчуждением товаров (продукции) или услуг». Предложенный подход к определению термина «реклама», принимающий во внимание сущность рекламы как процесса, не был воспринят российским законодателем.
Определение информации, использованное в действующем Законе о рекламе, безусловно, следует выявленной тенденции российской права, понимающей под информацией только сведения. Такой вывод можно сделать, используя методы грамматического и семантического толкования ст. 2 Закона. Эта статья гласит: «Реклама - распространяемая информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена и призвана». Речь идёт о понятии информации как сообщений, сведений, и т.д., то есть как статического объекта процесса коммуникации. Иначе, термин «информация» не был бы квалифицирован таким прилагательным как «распространяемая». Кроме того, выведенное ранее из Закона промежуточное определение «информации» также подтверждает этот вывод.
Определение Закона является результатом ограничительного толкования термина «реклама», принятого ещё в советский период. Хотя, надо отметить, что даже в то время под рекламой в общеупотребительном значении понимался, в том числе, и сам процесс распространения рекламы: «РЕКЛАМА (француз. Relcame, от лат. Reclamo - выкрикиваю), 1) информация о потребительских свойствах товаров и различных видах услуг с целью их реализации, создания спроса на них. 2) Распространение сведений о лице, организации, произведении литературы искусства и т.п. с целью создания им популярности».
Будет уместным рассмотреть общеупотребительные определения, данные в современных словарях, с точки зрения перспективы формулирования нового определения специального юридического термина «реклама». О необходимости такого подхода говорится в Рекомендациях по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, подготовленных Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: «При использовании понятий следует исходить из общепринятых определений, содержащихся в словарях». Такой подход подтверждается и подходом законодателя, определившего в ст. 431 ГК РФ порядок толкования договора, установив, что судом должно приниматься во внимание значение слов и выражений.
Отличие общеупотребительных определений «рекламы» сегодняшнего дня в использовании при раскрытии значения термина таких слов как «оповещение», «распространение сведений» вместо слова «информация». А также, признание рекламой материальных носителей как средств оповещения. В силу интенсивного развития коммерческой рекламы, значение термина реклама со временем трансформировалось. Этот факт порождает необходимость переосмыслить смысловой объём термина «реклама», прежде всего в юридической науке, с позиций новой объективной действительности.
Современный словарь русского языка раскрывает смысл слова «реклама» как широкое оповещение о чём-либо потребителей, покупателей, зрителей и т.п. с целью привлечения их внимания, объявление, плакат, текст с таким оповещением как средство привлечения внимания потребителей, распространение сведений о ком-либо, чём-либо с целью создания известности, популярности». Понятийная многозначность в разговорном и литературном языке зачастую с неизбежностью проявляется в языке закона, в котором оно используется.
Таким образом, ограничительное толкование термина «информация» становится основой некоторых противоречий, возникающих при применении Закона о рекламе.
Согласно статье 1 Закона: «Целями настоящего Федерального закона являются защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение (курсив автора) ненадлежащей рекламы».
Поскольку, информация а, следовательно, и реклама является статическим объектом процесса коммуникации то её невозможно предотвращать и пресекать, как того требуют цели Закона. Нельзя предотвратить информацию о товаре, поскольку информация, как объект, реализованный в материальной форме (рекламный ролик, записанный на плёнку; рекламная страница в газете; устное заявление продавца покупателям), или сведения, воспринятые потребителем и зафиксированные в его сознании, существуют независимо от регулирующих органов, независимо от судей. Предотвратить и пресечь можно процесс, но не сведения или носитель, которые содержат информацию. Объект или носитель рекламы можно уничтожить, но не это является целью Закона. Налицо технико-юридическая неточность, допущенная при формулировании Закона. Проведённый анализ позволяет констатировать неточное отражение законодательной воли в определении термина «реклама».
На практике в процессе правоприменения Закона имеет место вынужденное расширительное толкование. И судьи, и регулирующие органы, и все другие заинтересованные лица толкуют термин реклама в одних случаях как сведения, а в других как процесс распространения сведений. Такая двойственность интерпретации, хотя и выходит за рамки смыслового объёма термина «рекламы», сформулированного в Законе, но все же позволяет его применять. В ином случае Закон практически бездействовал бы. Очевидно, что в данном случае многозначность термина «реклама» становится источником противоречивой судебной и административной практики.
Для разрешения вскрытого противоречия представляется целесообразным учесть в законодательном определении рекламы её особенность как процесса.
Толкование определений «реклама», «цели закона» и связанные с этим проблемы.
Информация и, соответственно, реклама имеют ряд существенных свойств и качеств, которые имеют особенное значение в свете выполнения одной из целей Закона: предотвращение и пресечение вводящей в заблуждение рекламы, как разновидности ненадлежащей рекламы.
Информация возникает в результате интеллектуальной деятельности обладающего сознанием субъекта и является результатом такой деятельности. Многие исследователи указывали на эту особенность и даже шли дальше. Так, например, говоря о рекламе, известный исследователь феномена конкуренции Израэль Кирцнер отрицает «существование чёткой границы, отличающей информацию от убеждения»«. Таким образом, ещё до момента размещения рекламодателем заказа у рекламопроизводителя имеет место субъективный процесс обработки информации, осуществляемый сотрудниками рекламодателя, в ходе которого реализуется воля последнего как лица, намеренного вступить в правоотношения, связанные с распространением рекламы. В ходе этого процесса создаётся рекламное сообщение, которое может оказаться вводящим в заблуждение в силу разных причин: ошибка при расчётах качественных характеристик рекламируемого товара, умолчание информации материально значимой для потребителей и т.д.
Носителем рекламной информации, которую создал рекламодатель, всегда является сообщение. Сообщение - это форма представления информации в виде речи, текстов, жестов, взглядов, изображений, цифровых данных, графиков, таблиц и т.п. При включении в оборот информация всегда овеществляется в виде символов, знаков, звуков и т.д., вследствие этого, обособляется от ее производителя (создателя) и существует отдельно и независимо от него. «Само понятие информации предполагает наличие, по крайней мере, трёх объектов: источника информации, передающей среды, потребителя информации». Обособление рекламного сообщения от рекламодателя даёт возможность предупредить появление вводящей в заблуждение рекламы. Например, путём возложения обязанности на рекламораспространителей проверять достоверность рекламы, размещаемой для распространения.
Информация в виде рекламного сообщения передаётся потребителям. Восприятие такого сообщения потребителями носит субъективный характер. «Восприятие у человека тесно связано с его мышлением, поскольку перцептивные образы нередко имеют разное смысловое значение». Одно и то же рекламное сообщение может содержать разное количество информации для разных людей - в зависимости от их предшествующих знаний, от уровня понимания этого сообщения и интереса к нему. Кроме того, каждое сообщение может быть по-разному понято потребителями в силу индивидуальных особенностей той или иной группы. «В качестве средств понимания выступает профессиональный и (или) житейский опыт и знания, чтобы понимать отображаемую в сознании действительность, необходимо осмыслить её содержание, опираясь на прошлый опыт». Как следствие, одно и то же рекламное сообщение может быть воспринято разными потребителями по-разному. Вывод - одно и то же рекламное сообщение может иметь два или более коммуницируемых значений.
Практическое значение факта субъективности восприятия можно проиллюстрировать случаем из практики. Общественная организация «Еврейский мир» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском против рекламодателя и рекламопроизводителя по поводу рекламы, на которой был изображен религиозный еврей и надпись ««Центр «Москва» работает и по субботам». «Эта реклама слишком очевидно и акцентировано призывает покупателей, и в первую очередь евреев, совершать покупки именно в субботу, - считает глава ассоциации «Еврейский мир» Семен Августович». Истец просил суд прекратить рекламу как неэтичную, как оскорбляющую религиозные чувства. Презюмируя добросовестность рекламодателя и рекламопроизводителя, невозможно предположить наличие намерения оскорбить религиозные чувства определённой группы населения. Очевидно, что различное понимание момента, когда имеет место оскорбление религиозных чувств, у разных групп потребителей стало основанием для появления, по крайней мере, двух вариантов восприятия рассматриваемого в суде рекламного утверждения. Восприятие одной из групп потребителей стало основанием для иска. Данный спор был разрешён во внесудебном порядке, спорная реклама была снята. Тем не менее, такие споры возникают постоянно.
Субъективный характер восприятия рекламы её потребителями не учитывается действующим Законом. На практике это приводит к противоречивой правоприменительной практике. Например, статья 7 Закона устанавливает, что «Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения (курсив автора) в отношении.
Такая формулировка закона создаёт основу для целого ряда альтернативных интерпретаций и, соответственно, совершенно различных подходов при правоприменении. Возможны несколько вариантов толкования термина «сведения» в данном контексте: а) сведения, которые в действительности стали или могли стать результатом восприятия рассматриваемой рекламы её конечными потребителями. И если, в силу действия фактора субъективности, разные группы потребителей восприняли её по-разному, то количество вариантов восприятия равно количеству групп, б) сведения, которые с точки зрения правоприменителя воспринимает потребитель рекламы, в) сведения, которые с точки зрения рекламодателя воспринимает потребитель рекламы, г) сведения, которые с точки зрения независимых экспертов воспринимает потребитель рекламы.
Сложность поставленной проблемы можно рассмотреть на конкретном примере. Так, в ходе одного из дел, рассмотренных комиссией Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее: МАП), встал вопрос, что означает утверждение в рекламе средства для мытья посуды: «Ничто не справляется с жиром лучше, чем Fairy». МАП принял постановление (далее: Постановление), в котором содержалась следующая формулировка: «Как следует из заключения Института русского языка им. Виноградова в рекламной формуле «Ничто не справляется с жиром лучше, чем Fairy» содержится следующее утверждение: Fairy обладает самой высокой степенью признака («смывать жир»), то есть является не одним из лучших, а самым лучшим средством, справляющимся с жиром».
Направляя запрос сторонней организации, МАП, как правоприменитель, признал, что возможны, по крайней мере, два толкования рассматриваемого утверждения. И, как следует из Постановления, правоприменитель решил, что утверждение воспринимается всеми потребителями как имеющее одно единственное значение. Было решено, что невозможно существование второй группы потребителей, которая воспринимает это утверждение иначе, например, так: «Fairy - одно из лучших средств».
Для того чтобы определить, а имеет ли место введение в заблуждение должно быть сначала установлено, а какое суждение или суждения сложились у потребителей рекламы в результате её воздействия. Правоприменитель решил, что экспертным учреждением должен быть именно Институт русского языка. Решение об установлении истинного содержания рекламного утверждения было поручено экспертам в области лингвистики для проведения анализа «сухого» текста в отрыве от визуального и иного контекста рекламы, которая распространялась по телевидению. Таким образом, правоприменитель отказался признать субъективный характер восприятия рекламы потребителями.
В то же время в других решениях, где рассматривается соответствие рекламы алкогольных напитков требованиям статьи 16 Закона, правоприменитель признает вариативность, субъективность восприятия рекламы разными группами потребителей, а также тот факт, что реклама может иметь два и более значений. Например, в деле, касающемся рекламы товаров под товарным знаком Nemiroff было «установлено, что реклама товарного знака Nemiroff ассоциируется потребителями с рядом различных товарных групп». В решении МАП было зафиксировано, что 21 % потребителей рекламы ассоциировали её с водкой, горилкой, перцовкой, спиртными напитками; 8 % ассоциировали её с продуктами, острым соусом, специями; и т.д. Очевидно, что в этом случае основой для решения МАП стала противоположная точка зрения, а именно то, что реклама может иметь два и более коммуницируемых и воспринимаемых сообщений.
Сущность рекламы, как субъективного процесса восприятия, признаётся специалистами МАП в их комментариях к статье 16 Закона: «В ходе рассмотрения дела Комиссия антимонопольного органа исходила из того, что понятие «образ» подразумевает «вид, облик, живое, наглядное представление о ком или о чем-либо», то есть результат отражения предметов и явлений материального мира в сознании человека».
Определение термина «реклама» в Законе противоречит цели Закона «предотвращение и пресечение (курсив автора) ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение» и не отражает законодательной воли, поскольку не указывает на обязанность правоприменителя установить содержание рекламного сообщения в действительности воспринятого потребителями.
Для разрешения этого противоречия, представляется необходимым закрепить в российском законодательстве положение о том, что восприятие рекламы потребителями является субъективным процессом, в результате чего рекламное сообщение может быть многозначным.
Автор: Кислицын А.А.