Плюрализм цивилизаций и разнообразие форм права

 

Использование философско-антропологического подхода как методологического синтеза разнообразных методов, где основой является антропологический метод, позволило нам обосновать взгляд на право как на. социокультурное явление. Основное содержание так понимаемого права отражено в правовых идеях, которые выступают неотъемлемой частью духовной культуры общества. Философский культурно-антропологический анализ права, его генезиса, функционирования и развития показал, что право отражает и закрепляет все многообразие социокультурной деятельности человека, обладающего трансгрессивностью. Именно трансгрессивность и лежит в основе различных вариаций человеческого существования. Именно социальное творчество обусловливает неповторимое, вариативное, характерное лишь для культуры данного сообщества, что и позволило Ф. Боасу утверждать: «Человеческий род один, цивилизаций же много». Понятия справедливого и несправедливого, доброго и злого, хорошего и плохого относительны. В каждой культуре они имеют свое специфическое содержание и своеобразный смысл. Именно поэтому всякие обычаи, манеры поведения, взгляды на жизнь имеют истинность и силу лишь в рамках ограниченного культурного ареала; за его же пределами они нередко выглядят для представителей других культур непонятными, одиозными, экзотическими и даже вызывают раздражение.

Все это в полной мере относится и к праву. Оно, и это мы пытались обосновать теоретически, различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. И в основе этих различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и к тому, как им лучше организовать свою экономику, культуру, семейные отношения, свой образ жизни в целом. Причем эти базовые ценностные постулаты не всегда могут восприниматься другими народами в силу несоответствия или противоречия их миропониманию.

Признание и понимание цивилизационного плюрализма дает возможность исследователю обосновать существующее разнообразие форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов права социокультурной действительностью. Считаем, что исходя из принципа цивилизационного плюрализма можно понять, почему при изучении того или иного народа, его культуры и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, языка, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание», на что обращают внимание культурологи, различные «парадоксы чуждой» эпохи и культуры, коренное отличие изучаемых представлений от так называемых естественных, общепринятых. Именно признание при изучении проблемы взаимосвязи цивилизации и права цивилизационного плюрализма, как справедливо считает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, позволяет выделить наиболее фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации, то есть центральный принцип ее социально - правовой организации.

С учетом вышесказанного попытаемся обосновать и проиллюстрировать зависимость множественности проявлений права от многообразия культур и цивилизаций.

Можно с уверенностью говорить, и это подтверждается историческими данными, о том, что для западной цивилизации основным принципом социально-правовой организации общества является позитивное право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. В китайской, индийской, японской или африканской культурах центральная роль долгое время принадлежала, да и сейчас еще принадлежит, особенно в частном праве, другой форме права - обычному, которое непосредственно не связано с государством.

Прежде чем приступить к анализу взаимосвязи цивилизации, культуры и права сделаем некоторое уточнение. С силу разных и объективных, и субъективных обстоятельств центр научной мысли особенно в Новое время переместился в Европу. Поскольку здесь важное место в общественной жизни принадлежало позитивному праву, то вполне естественно, что западноевропейские мыслители более углубленно занимались изучением природы позитивного права и сравнением его с естественного правом. Именно этим объясняется тот факт, что большинство теорий позитивного права, хотя и не все, появились на почве западной культуры.

Кроме этого, официальная, политизированная юридическая наука в Западной Европе не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве официального социального контроля, который осуществлялся государством, и поэтому системы норм негосударственного происхождения, если даже существовали доказательства, что они выполняют правовые функции в своих культурах или субкультурах, не рассматривались как нормы права и не принимались во внимание при историческом анализе правовых институтов.

Более того, историю западного права принято вести не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание «романо-германской правовой семьи» к XII - XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать лишь элементы, из которых создаются правовые системы. Говорить тогда было еще рано не только о системе, но, может быть, даже о праве\ Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе в XI-XII вв. Но в отличие от Р. Давида он считал, что основы права закладывались не государством, а католической церковью. Базовой европейской: системой права выступило каноническое право как итог папской революции XI века. В качестве основного корпоративного юридического образования утвердилась политически независимая римская церковь под эгидой папства. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но также оставляет за рамками анализа процессов формирования западной традиции правовое регулирование более ранних обществ и культур, в основе которого лежало обычное право.

В то же время в странах так называемых не западных цивилизаций проблемы правового регулирования рассматривались лишь в рамках теории морали или религии, и, следовательно, создавались не сугубо правовые, а философско-правовые концепции.

Но достаточно высокий уровень развития правовой науки на Западе не свидетельствует о том, что наличие позитивного права означает какое-либо превосходство Запада в области духовных или интеллектуальных достижений по сравнению с другими цивилизациями или что существует некое его культурное превосходство, как утверждают ряд ученых, например Г.С. Мэйн.

Мы уже смогли убедиться, что позитивное право переживает серьезные трудности с точки зрения его возможностей обеспечивать социальную стабильность и правопорядок в обществе информационной цивилизации, в то время как в странах Востока преобладание обычного права в системе социального регулирования позволяет им эффективно развиваться. Однако потенциал позитивного права еще не исчерпан, да и зависимость права от государственной власти сохранится, особенно в области правоохранительной деятельности: охраны природы, правопорядка и т.п., по всей видимости, в течение долгого времени. Поэтому понять, почему позитивное право приоритетно на Западе, также актуально, как и ответить на вопрос, в результате каких причин обычное право во многих странах современного мира играет немаловажную роль в системе социального регулирования.

Ответ на поставленный вопрос, как мы считаем, надо искать в специфическе исторического процесса развития конкретной цивилизации, отличающегося от путей развития других цивилизаций, в том фундаментальном принципе, который составляет основу всей жизнедеятельности общества и его социально-правовой организации.

Итак, известно, что в древнегреческой истории наиболее важной политической организацией было территориальное государство в качестве города-государства, или полиса. Он доминировал над всеми другими формами ассоциации людей. Организация полисной жизни повлияла на все аспекты социокультурной реальности древней Греции. Обычно полис был небольших размеров, а его население - немногочисленным. Поэтому каждый гражданин полиса как свободный собственник участвовал в управлении и регулировании общественной жизнью своего государства непосредственно, что вело к формированию у людей представления о значимости собственного «голоса» в общественных и государственных делах.

Полис, как правило, успешно осуществлял управление делами своих граждан. И это позволяло грекам отвергать богов как правящую силу универсума и доверять разуму человека. Они начали использовать для объяснения различных явлений естественные законы - законы природы. Любопытный ум греков жаждал знаний. Используя питающий воображение разум, греки для выражения своего мировоззрения начали пользоваться такими понятиями, как «логос», «арете», «метрон». «Логос» обозначал для греков инструмент поиска истины и справедливости путем обдумывания и обсуждения соответствующих проблем. Понятие «арете» концептуализировало специфическое достоинство человека как мыслящего существа. Дефиниция «метрон» означала меру и пропорцию, позволяющих избегать «убрис» («излишества»), которые противоречат разумности.

Человек, как разумное, мыслящее существо, наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли индивиду иметь не только свободу выбора, но и самое главное - действительную возможность ее реализовать. Логико-рациональный принцип организации общественной жизни позволял человеку жить для самого себя, подчиняясь здравому смыслу, а не служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Граждане полиса обладали общими для, всех юридическими правами, которые были зафиксированы сначала в разных формах обычного права, а затем в законах. Именно под этим углом зрения следует рассматривать оценку деятельности афинского законодателя Солона, сделанную К. Марксом: «...Солон только превратил в положительное право обычное». В такой ситуации для полисного сообщества было чуждо противоречие между правом и законом, между законом и справедливостью. Поскольку над законодателем не существовало более высокого источника чем право, то абстрактная идея права и конкретное содержание права воспринимались как одно явление. Так, принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации., В указанных обстоятельствах неизбежно происходит появление и широкое распространение индивидуализма, который юридически закрепляется как принцип незыблемости прав автономной личности.

Вскоре в качестве могучей державы выступает Рим. В результате длительной борьбы между двумя группами свободных членов римского родоплеменного общества, в ходе которой плебеи вырывали у патрициев одну уступку за другой, общественная организация Рима стала обладать значительной демократичностью, что привело к господству представлений, будто правительство возникло на основе рационального добровольного соглашения граждан и закон является главенствующим методом и средством функционирования правительства. Это в свою очередь повлияло на формировние римского права, утвердившего равноправие всех свободных граждан и закрепившего принцип, согласно которому всякий гражданин есть индивидуальный собственник. Так начало оформляться римское правовое мышление, которое пережило на многие века тот народ, что его создал, и не потеряло значение в настоящее время. Именно в его рамках получило юридически законченную форму рациональное понимание «истины», которое господствует в западном правовом мышлении и считается единственно верным. Сошлемся на авторитет немецкого правоведа Ф. фон Халема, который следующим образом охарактеризовал понимание истины в Западном мире. Во-первых, оно может быть выражено фразой: истинно то, что доказуемо. Это означает, что право можно доказать, как доказывается математическое правило, например, ссылкой на закон или на решение верховного суда. Справедливость (нравственность) же чувствуется, ее доказать нельзя, следовательно, должно быть четкое разделение понятий «право» и «справедливость» («нравственность»). В результате утверждается «отдифференцированное» право. Вторым важнейшим признаком западного понимания истины является, по мнению Ф. фон Халемя, то, что истина исключительна. Это положение обосновывается следующим образом: установленная, доказанная истина исключает любую другую противоположную ей истину. Последствием такого тезиса является утверждение, что только «отдифференцированное» право может признаваться правом. И третьим значимым признаком рационального понятия истины является независимость истины от места, времени и лица. Истина, согласно римскому правовому мышлению, не заслуживает этого названия, если можно допустить, что в далеком прошлом она была недействительна или не будет иметь нынешней силы в менее отдаленном будущем, или если ее значимость будет ограничена для определенного места или для определенных лиц. Это предполагает, что если утверждение однажды уже было признано истинным, то оно везде и всегда им остается, что на практике означает: западноевропейское понимание прав человека, его свободы, достоинства должно быть установлено повсеместно, вне зависимости от религии, обычаев, традиций тех или иных народов.

Такое понимание истины соответствовала христианству, которое стремилось подчинить другие народы своему миропорядку, что еще больше способствовало укреплению и распространению римского правового мышления. В то же время христианство, несмотря на стремление подчинить индивида религиозно-коллективному миропониманию и утвердить главным принципом жизни - подчинение власти, не стало уничтожать принцип индивидуализма как основной принцип правопорядка в западном обществе. Индивидуализм в тот период истории Запада утверждал себя четырьмя способами: во-первых, утверждением протестантизма, по которому человек самостоятельно, без посредников может общаться с Богом; во- вторых, отрицанием централизованной политической власти (децентрализацией); в-третьих, легитимизацией политических целей местных правителей и, наконец, внедрением капитализма в экономической области в виде рыночной экономики, основанной на предпринимательстве и конкуренции.

Таким: образом, для западной цивилизации наиболее характерен индивидуалистический тип общества, который воспринимается как единственно истинный. Именно позитивное право (а не только закон как один из видов формы позитивного права), основные принципы которого - формальное равенство всех граждан, автономность прав человека и др., является тем инструментом, который необходим для организации любого общества.

И вот на этой индивидуалистической основе в ходе эволюции позитивного права формируется «право», в котором действует, как справедливо указывает С.С. Алексеев, своя логика. Эта логика «ведет» позитивное право, как явление рационального порядка, к достижению смысла западной цивилизации - обеспечить свободу человека, раскрыть его созидательную индивидуальность.

Учитывая юридическую суть правовой эволюции, можно с уверенностью сказать, что в основе этой логики лежат два основных начала - Опыт и Разум. Опыт решения жизненных ситуаций фиксирует те из них, которые нуждаются в правовой, а именно твердой, строго фиксированной и гарантированной основе. Разум как явление мироздания в разных своих проявлениях включается для обеспечения решения жизненных ситуаций на основе ценностей и идеалов цивилизации.

В свою очередь в соответствии с указанными основаниями формируются два главных слоя. Первый - непосредственно регулятивный, прагматический когда на основе практики и опыта преимущественно с помощью прецедентов отрабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения с целью упорядочения, типизации, обобщений и, в конечном счете, - возведения указанных элементов правовой действительности в нормы, нередко приобретающих ранг «закона». Второй слой - юридико-интеллектуалъный, когда в системе юридических средств, юридических конструкций, структурных построений дают о себе знать правовые идеи, которые, в отличие от конкретизированных юридических норм, воспринимаются, главным образом, в качестве принципов права.

Функционирование этих двух слоев обнаруживает важнейшую особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В позитивном праве по мере его развития вырисовывается приоритетность опытного начала, несмотря на всю значимость Разума. Объясняется это, на наш взгляд, тем, что деятельность Интеллекта проявляются в праве спонтанно, как, бы исподволь формируя и выкристаллизовывая правовые идеи. Считаем необходимым напомнить, что позитивное право отождествляется, как правило, с нормами права, и поэтому юридико-интеллектуальный слой права как бы «скрывается» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкциях, структурных построениях, «выращивая» «внутри» их в процессе правового развития правовые идеи и принципы. Логика такого рассуждения убеждает нас в том, что правовые идеи и принципы, выражающие Рациональное начало в праве, формируются, «кристаллизируются» в процессе «естественного», спонтанного развития правовой действительности и воспринимаются как «естественное право». Позитивное же право и естественное право, как показывает эволюция правовой западной мысли, квалифицируются как разные явления, а не как части одного целого. Это означает, что происходит дальнейшая прагматизация позитивного права, его «отдифференциация» от цивилизационных ценностей и принципов и превращение в его «законничество».

Здесь необходимо сразу же сделать существенное уточнение. Юридико-интеллектуальные компоненты позитивного права могут и прямо, непосредственно формулироваться законодателем, и таким путем через законы включаться в ткань позитивного права либо в виде положений обобщающего характера, либо в виде принципов-идей. Тем самым искусный законодатель усиливает, обогащает юридико-интеллектуальное, цивилизационное содержание права.

Но эти «интеллектуальные усиления», содержащиеся в текстах законов, могут также представлять собой некие идейные или сугубо политические позиции, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы, которые могут сказаться на содержании позитивного права двояко: или положительно, или отрицательно.

Итак, исследуя особенности становления и развития позитивного права, считаем необходимым обратить внимание на тот факт, что позитивное право может иметь различные формы функционирования даже в рамках одной цивилизации. В зависимости от конкретно-исторических условий, от особенностей социокультурной реальности конкретных стран и регионов в позитивном праве могут по разному сочетаться основные его элементы. Все это указывает на плюрализм даже той цивилизации, которая характеризуется общими историческими корнями.

В качестве примера сравним две системы права одной англосаксонской правовой системы. Это английское и американское право. Итак, английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Постепенно в ходе многолетней деятельности королевских судов складывалась сумма решений, которыми в последующем и руководствовались эти суды. Так сложилось английское общее право как классическая система прецедентного права, которую можно охарактеризовать известным афоризмом политического деятеля Англии Б. Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип» \

Поскольку основная трудность долгое время заключалась не в том, как будет рассмотрено дело в суде, а в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, то появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания. И поэтому для современного англичанина право - это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. Эта особенность правопонимания англичан, как было только что показано, обусловлена преобладанием в праве опытного начала.

Оно же предопределило и другую особенность английского правопонимания, которая связана с ответом на вопрос, что означает на практике «хорошо» или «правильно» судить, В Англии вплоть до XIX в. даже судьи высших судов необязательно должны были иметь юридическое университетское образование, они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей. Однако и поныне в глазах англичан - «хорошо судить» - это соблюдать основные принципы судопроизводства и быть «хорошим» человеком.

Еще одна особенность английского права, возникшая в XIV-XV вв., также вызвана прагматизмом английского образа жизни. Когда в Англии в связи с большими социально-экономическими изменениями возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов, сформировалось «право справедливости» (Law of Equity). Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь создаются иным путем (создаются королевским канцлером в виде приказа) и охватывают те отношения, которые не рассматриваются общим правом.

С появлением парламента в английском обществе (XIII в.) возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей была ограничена тем, что изменения в праве могли происходить только с согласия короля и парламента. Но, установив право судей интерпретировать статуты, законодательство как источник права было поставлено в менее выгодное положение, чем прецедент, ибо акт парламента требовал судейских толкований, которые становились судебными прецедентами. Кроме того, в силу консерватизма английского общества и приверженности традициям закон формировался только исходя их потребностей юридической практики, которая диктовала определенную структуру и характер изложения норм. Отсюда - казуистический стиль законодательной техники, преобладание процессуального права и отсутствие кодификации.

Традиционализм англичан проявляется ив том, что при отсутствии писаной Конституции действуют как конституционные обычаи-атрибуты монархического государства: министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы.

Обобщая вышесказанное, следует подчеркнуть, что хотя английское право обрело тройную структуру: общее право, право справедливости, статутное право, оно продолжает оставаться судебным правом. В связи с этим уместно вспомнить слова, принадлежащие известному английскому профессору права А.Л. Гудхарту, отражающие особенность английского права: «Английский судья-раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать».

Приступая к рассмотрению особенностей американского права, считаем, что следует начать с констатации факта его происхождения: американские юристы настаивают, что основным источником американского права является английское право, хотя американское право и претерпело существенные изменения. По-прежнему в американском праве сохранилась самая существенная черта английского права - непосредственно регулятивное, прагматическое начало.

Существенные отличия социально-экономических условий и политических порядков в колониях от ситуации в монополии (отсутствие средневековых наслоений и централизованной судебной власти, утверждение демократических политических институтов республиканской формы правления, наличие «нецивилизованных», «враждебных» обычаев, традиций местного населения и проблем рабства, формирование федеративного устройства государства и т.д.) способствовали модификации английского права и утверждению собственного права.

Прагматическое начало английского права в сочетании с демократизмом американского общества наложили существенный отпечаток на содержание и структуру американского права.

Во-первых, в американском праве существенное место отводится писанному кодифицированному законодательству, в котором основная роль принадлежит Конституции, предоставляющей субъектам федерации полномочия самостоятельно создавать правовые системы. Это обстоятельство указывает также еще на одну особенность американского права.

Во-вторых, американское право характеризуется исторически сложившимся множеством изолированных по юрисдикции отдельных штатов. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несходные, а иногда прямо противоположные решения. Не меньше, а, пожалуй, даже больше различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов, которое во многих отношениях различно в разных штатах. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других - раздельности; неодинаковы основания развода, различны меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. В итоге в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

В-третьих, это возможность американских судов обращаться к рассмотрению важных конституционных вопросов. Американские суды обладают правом (что не известно английским судам) осуществлять контроль над конституционностью законов. Они являются проводниками Конституции и именно поэтому обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявления их недействительными и не имеющими силы. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем.

В-четвертых, более свободное действие правила прецедента (здесь он называется «stare decisis»): английское право применять «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип «дела Кальвина»). Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США не связаны своими собственными прецедентами. Отсутствуют формальные запреты на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам. В результате суды обладают большой свободой и маневренностью в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени. Следовать или отходить от предшествующих решений - вопрос, который оставлен на свободное усмотрение суда.

И последнее. Американское право представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление социальной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Так, например, американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты. Постоянное усложнение и расширение круга социально- экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более конкретно урегулированы современные общественные отношения.

Все вышеперечисленное дает нам основание согласиться с утверждением российского правоведа О. А. Жидкова о том, что законодательная система США-убедительное подтверждение того, что законодательство любой страны, как и ее правовая система в целом, подобно > зеркалу отражает основные вехи ее истории, ее реальное общественное бытие, ее идейные ценности и традиции.

И все же завершая анализ американского права, считаем возможным констатировать, что специфические социокультурные условия функционирования и развития американского общества сказались на содержании американской правовой системы, но не смогли коренным образом изменить прецедентное права. И это, как справедливо замечает А.Х. Саидов, вполне закономерно, так как прецедент имеет более чем тысячелетнюю историю. Юридические механизмы, которые складывались веками, радикальным образом изменить очень сложно и практически невозможно.

Еще одним примером зависимости права от специфики цивилизации и его многообразия может быть, с нашей точки зрения, правовая система Скандинавских стран. Вот как охарактеризовали особенности скандинавского права немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц: «Чем больше право Скандинавских стран участвовало в развитии права континентальной Европы, тем больше оно сохраняло свой специфический региональный характер».

Кратко рассмотрим, в чем проявляется его отличие. Основной своеобразной чертой скандинавского права является его двойственность. Эта особенность обусловлена, на наш взгляд, противоречивостью самих исторических условий развития этих стран. Это, с одной стороны, относительная неразвитость управленческой иерархии, с другой стороны, демократические формы учета социально-экономических интересов различных слоев населения. С одной стороны, стремление к компромиссным средствам решения возникающих конфликтов, с другой стороны, жесткость устоев патриархального общества. Все это и многое другое сказалось на двойственности, противоречивости скандинавского права.

К его противоречивым чертам, во-первых, следует отнести рассмотрение закона в качестве основного источника, с одной стороны, и стремление избегать использования норм с высоким уровнем обобщения, распространение практики включения в законы неопределенных норм, получивших в Швеции название «общих оговорок» и оцениваемых как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам», с другой стороны.

Во-вторых, скандинавскому праву свойственно, с одной стороны, применение принципа верховенства закона, а с другой - весьма значительная роль суда в процессе приспособления законов к новым условиям общественной жизни. Функции судьи здесь никогда не сводились исключительно к применению норм законодательства. Судья всегда обладал большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.

И, наконец, в скандинавском праве, с одной стороны, используются общие юридические концепции романо-германского права, с другой стороны, отсутствует кодификация и применяется лишь унификация и гармонизация законодательства скандинавских стран.

Двойственность, противоречивость скандинавского права нашли отражение в весьма оживленной дискуссии о его месте среди основных правовых семей современности, которая до настоящего времени ведется в компаративистской литературе. Не вдаваясь подробно в содержание полемики, полагаем, что поскольку в скандинавском праве присутствуют черты и континентального и англо-саксонского права, то более близки к истине те ученые, которые настаивают на его «промежуточном» положении и помещают между романо-германской правовой семьей и общим правом, например шведский юрист А. Мальмстрём. Причем наличие в скандинавском праве некоторого догматизма, европейско-континентального права и определенного прагматизма англо-американского права дало возможность некоторым ученым рассматривать право Скандинавских стран как модель для правового сотрудничества на общеевропейском уровне.

Но в рассматриваемом социокультурном аспекте важно не сколько то, к какой семье следует отнести скандинавское право, сколько то, что его содержание обусловлено социально-культурными особенностями исторического развития правовых систем этих стран. Подтверждена точка зрения, согласно которой право есть явление в первую очередь социокультурное, а затем юридическое.

Итак, анализ права в рамках западной цивилизации показал, насколько серьезно его содержание и структура зависят от специфики социокультурной реальности. Например, английский консерватизм не смогло преодолеть даже право информационного общества, основной чертой которого является плюрализм. В то же время демократизм американского общества как максимальное проявление автономности личности, ее индивидуализма и права выбора выразился в праве его мобильностью и динамизмом, а также практически неограниченной свободой судей в принятии решений. Или, например, с одной стороны, приверженность исторически сложившимся устоям (патриархальной семье, церковному приходу) выразилась в догматизации скандинавского права (приоритетности закона), с другой стороны, демократические формы учета интересов людей, компромиссность решений: привели к созданию достаточно гибкой судебной системы в Скандинвских странах.

Однако наиболее ярким свидетельством обусловленности права особенностями социокультурных и исторических условий является право восточных цивилизаций. Для них вне зависимости от этнической или религиозной принадлежности характерным является представление о мире людей, об их отношениях между собой как о неотъемлемой части естественного порядка, нарушение которого неизбежно ведет к хаосу, беспорядку* несчастьям. Будь то небо как высшая сила, следящая за справедливостью на земле (в конфуцианстве), будь то доа как первооснова, первоначало, как субстанция всех вещей, определяющая путь развития природы и общества (в даосизме) или будь то бхавачадра как «колесо жизни», лежащее в основе миропорядка (в буддизме). Во многом такое предопределение жизни, в том числе и общественной, выражается в утверждении основной цели человеческого существования - стремление к тому, чтобы мысли, чувства и действия человека находились в идеальной гармонии с космосом. И люди в соответствии с этой целью должны вести себя так, чтобы не нарушать естественного равновесия существующих между людьми отношений, а также отношений между человеком и природой.

Образцы «правильного» поведения, как правило, фиксировались в различных нравственно-религиозных сборниках. Духовные книги служили важнейшими путеводителями для людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести, долге. Важной особенностью этих сборников было то, что в них не проводилось четкого различия между требованиями религии, морали и права. «Послушание» человека как части целого формировалось изнутри, через так называемые «внутренние санкции». Именно поэтому законодательству, прецеденту, судебному разрешению» споров не придавали существенного значения, они не играли заметной роли в общественной жизни.

В этой связи основными источниками права становятся, как правило, сборники нравственно-религиозных положений, например, «Поучение Птахотепа» в Древнем Египте, Книги Ли (Ли Чи) в Китае, Драхмашастры (Законы Ману) в Индии, Коран в мусульманских странах и т.д.

В частности, самым существенным принципом китайской жизни является право в форме «ли», а не позитивное право. Возникновение «ли» относится к первой половине XII в. до н. э., но развернутое изложение принципа «ли» дается в Книге Ли (206 г. до н. э. - 8 гл. э.). В ней содержится 3300 правил поведения, конкретизируемых в обычаях, привычках и церемониях, большая часть из которых продолжает существовать в качестве общеобязательного регулятора общественных отношений и в настоящее время. В Книге Ли очень тщательно определено правило поведения для каждого конкретного случая, отдельно для пожилых и молодых, для титулованного и гражданина, для отца и сына, мужа и жены и т.д. «Ли» - это обычаи, имитирующие законы природы, это правила «правильного» поведения, следуя которым человек находится в гармонии с космосом и не нарушает естественного равновесия в природе и обществе.

Для китайцев не только прошлых веков, но и современности закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом «фа», что и наказание за преступление) обозначает ту меру, которая может применяться только в отношении к преступникам. Примером могут служить древнейшие кодексы, например кодекс династии Тан (VII в.), который содержал в подавляющем большинстве нормы уголовного и административного права. Вопросы семейного и наследственного права затрагивались только в связи с уголовным или административным правом, например, для детализации принципов налогообложения.

Воспринимая законы как искусственно навязанние извне нормы, китайцы считали, что они истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Эта точка зрения нашла выражение в высказывании древнекитайского философа JIao-цзы (VI в. до н. э.): «Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников».

В обыденной жизни китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения.. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и ставящие в центр правопорядка Человека, а не Закон. В значительной степени они сохранились и в настоящее время.

Характеризуя современное право Китая, необходимо сказать, что это сложный по содержанию феномен, имеющий культурно-историческую обусловленность. Для него свойственны, во-первых, глубоко укоренившиеся в сознании народа традиционные представления о должном поведении, поддерживаемые силой моральной ответственности перед обществом. О том, насколько глубоко они проникли в сознание народа может свидетельствовать тот факт, что обращение в суд для китайца по-прежнему считается поступком грубого и невоспитанного человека, который лишен одного из главных добродетелей - готовности пойти на компромисс. Гражданин должен стремиться к беспристрастному разрешению конфликта посредством спокойного обсуждения, а не подчеркивать возникшие разногласия, настаивая на своих правах или апеллируя к судье. Добродетельный человек выигрывает в глазах общества, проявляя сдержанность в конфликте и примеряясь с причиненной несправедливостью. Тот, кто нарушил общественное спокойствие, пытаясь публично уличить сограждан в содеянном, не заслуживает уважения. Во-вторых, в систему китайского права входят общеобязательные формально определенные нормы, сосредоточенные прежде всего в области публичного права.

Нравственно-религиозные истоки китайского права оказались столь глубокими, столь устойчивыми, что даже его «европеизация» и «американизация», как считают специалисты, не смогли коренным образом изменить историческую природу китайского права.. В; частности Ю.А. Тихомиров, член-корреспондент Международной академии сравнительного права убежден, что «по-прежнему внутренние этические ценности и традиционная саморегуляция действуют... в оболочке правовых норм».

Другим выразительным примером права восточных цивилизации является индусское право. Индусская система права - одна из древнейших в мире. Его классическая форма, прежде всего, связана с драхмашастрами - обширными сводами правил поведения («драхмы»), которые рассматриваются как «дарованная» мудрость. Драхмашастры, по словам российского компаративиста О. А. Жидкова, представляют собой своеобразную ступень в развитии права. Здесь неписаные правовые обычаи сменяются не государственными установлениями (законами), а сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государством. В драхмашастрах впервые можно найти относительно упорядоченную систему правил, которые можно назвать юридическими.

Драхмашастры обычно называют кодексами или законами, например, дошедший до нас из II в. до н.э. Законы Ману - сборник правил, приписываемых царю Ману. Такое название, однако, не совсем удачно. Слово «драхма» далеко не соответствует слову «закон». Драхма - сложное, не имеющее никаких аналогий в европейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. В более же узком и распространенном значении драхма - это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса во всех его деталях. Исходя из того, что понятие «драхма» охватывает своим значением одновременно и правовые, и религиозные, и моральные феномены, драхмашастры могут быть определены как сборники действующих норм обычного права, имеющих духовно-религиозное значение.

Здесь содержатся довольно зрелые по содержанию логические правовые «институты», например, право наследования, раздел семейного имущества, правовой режим имущества отдельных членов нераздельной: семьи. Исходя из этого, считаем, что утверждение российского юриста А.Х. Саидова о довольно высоком уровне развития правовой культуры в древнеиндийском обществе в большей степени соответствует реальному положению дел, чем вывод французского компаративиста Р. Давида, согласно которому индусское право к моменту появления: английских колонизаторов не получило достаточного развития.

Но самым важным для нас является ответ на вопрос: как проявляется индусское право в современной правовой системе Индии? Поскольку религиозный компонент в жизни индийского общества всегда являлся сильным, то для эволюции индусского права характерным был не процесс секуляризации, как например в Древнем Риме, а изменение характера связи с религией, которое проходило под эгидой государства. Государственная власть выступает связующим звеном между правовым и религиозным аспектами общественной жизни, и: поэтому, несмотря на серьезные модификационные процессы в праве по пути «европеизации», сохраняется большой блок индусского права в современной правовой системе Индии. Эту особенность индийской правовой системы отмечали многие ученые, в частности Н.А. Крашенинникова.

Подтверждением значимости индусского права для правового регулирования общественных отношений в современной Индии является сохранение принципа социального неравенства, связанного с кастовой системой. Вот как объяснял живучесть такой организации общественной жизни известный французский индолог Л.Дюмонт. Он писал: «Можно сказать, что Индия институционализировала неравенство в той мере, в какой мы институционализировали равенство. Индия... делает упор на неравенство, поскольку пути, ведущие к равенству, завершаются, по мнению, индийцев, нестабильностью, конфликтами, для снятия которых необходимо установление социальных уровней».

По-прежнему социальный престиж «социальной личности» оценивается степенью ритуальной «чистоты» и «скверны» касты. Причем проблема престижно-ранговой оценки личности, по утверждению отечественного индолога А.Г. Володина, «вытесняет на второй план даже такие важные в условиях Индии проблемы, как проблемы безработицы, образования и пр.».

Высокий авторитет индусского права в сознании людей и в настоящее временя «заставил» индийское государство проделать большую работу по кодификации индусского права и приспособлению его к современному мировоззрению. Теперь под современной формой индусского права понимаются личное право индусов, которые были кодифицированы в так называемый «Индусский кодекс» (1955-1956 гг.), куда включены в значительной степени нормы, регулирующие отношения членов больших семей («нераздельных семей») между собой и их отношения с внешним миром.

Еще одним примером, когда государство, хотя и косвенно, но «узаконивает» нормы индусского права о кастовой организации общества, можно считать следующую двойственную ситуацию. Так, Законом о браке по степени родства был отменен запрет на брак между членами разных каст. Однако кастовые институты и кастовая автономия сохраняются ст. 26 Конституции Индии, в которой записано: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок и здравоохранение; имеют право: а) основывать и содержать заведения в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в вопросах религии...».

Поскольку Конституция обладает большей юридической силой, то, следовательно, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, то нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты только в том случае, если оно содержит вызов национальному правосудию, что бывает очень редко. В результате, констатирует известный отечественный индолог М.К. Кудрявцев, «браки, выходящие за пределы варн - маловероятны, а между «дважды рожденными» и «единожды рожденными» кастами - невозможны».

В современном индийском праве есть отрасли права, в которых для разрешения отдельных вопросов нормы индусского права используются непосредственно, например:

- в семейном праве, когда рассматриваются дела о законности детей, опекунстве, усыновлении, браке, о разделе имущества семьи из трех и более поколений, о наследовании имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками и т.п.;

- в семейно-общественных вопросах, связанных с религиозными и благотворительными пожертвованиями;

- для разрешения вопросов чисто общественного характера, регулирующих отношения, касающиеся преимущественного права на покупку, выполнения клятвенных обязательств и др.

Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.

Однако, даже несмотря на то, что суды руководствуются законами, содержащими непосредственно или косвенно индусское право, значительное число индийцев в поисках правосудия по-прежнему обращаются в неформальные панчаятные, кастовые, суды, которые, по мнению М.Н. Сриниваса, «ориентируются на традиционные идеалы справедливости (пауауа)», драхмы, моралистические и религиозные представления, «очень часто противоречащие законам».

Итак, мы можем утверждать, что сформировавшееся еще в древности и прошедшее длительный двухтысячелетний сложный путь стоического развития индусское право сохранило вплоть до настоящего времени, пусть и в ограниченных пределах, свое регулятивное значение и выступает ныне одним из важнейших компонентов правовой системы индийского общества. Основная причина «живучести» индусского права, как показывает проведенный анализ, таится в тесной связи его норм с традиционными индусскими социальными институтами, которые оказались чрезвычайно устойчивыми и способными к адаптации в самых различных социально- экономических и политических условиях.

Рассмотренное китайское и индусское право относится к традиционным правовым системам восточной цивилизации, которые не рассматриваются как правовые системы высокоразвитых стран. Поэтому мы считаем, что следует обратить внимание на японское право, которое, с нашей точки зрения, отражает не только специфику восточной цивилизации, но и принадлежит к развитой общественной системе.

Анализ особенностей японского права, видимо, необходимо начать с характеристики, которую дали ему К. Цвайгерт и X. Кётц: «Стремительное экономическое развитие Японии дает основание предположить, что было бы разумно причислить ее правовую систему к правовой семье, основанной на европейских источниках. С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континентального европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны. Лишь создается... впечатление, что в сегодняшней Японии начинает постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров...».

В современном праве Японии, действительно, переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались сперва по образцу французского и немецкого права, а после Второй мировой войны - американского права. Но нас интересует не то, с какого образца списан то или иной закон, а насколько в законодательстве используются особенности японской культуры, ее обычаев.

В этой связи заслуживает внимания интенсивное развитие законодательства об охране окружающей среды, где наиболее ярко проявилась специфика японской правовой системы. Именно здесь удалось разработать самобытный правовой механизм, не оглядываясь на иностранное право, а, напротив, подавая другим государствам пример законодательного решения возникающих проблем с учетом национальных традиций и обычаев. Известно, что в Японии исконно очень бережно относились к природе. Согласно религии японцев - синтоизму, человек рассматривался как часть природы, которая являлась для него материнским лоном, дарящим разнообразные блага. Жизнью и всем с нею связанным необходимо дорожить - таков основной постулат синто. Именно этот принцип был положен в основу таких законов, как Закон о предотвращении загрязнения атмосферы воздуха и об ограничении шума (1968 г.), Закон о наказаниях за преступления, состоящие в опасном для здоровья людей загрязнении окружающей среды (1970 г.), Закон о предотвращении зловония (1971 г.), Закон о возмещении за ущерб, причиненный отработанными маслами (1975 г.), Закон о регулировании вибрации (1976 г.). Ими предусмотрены лишение свободы для работника, нарушившего соответствующие правила производственной деятельности, и штраф для юридического лица, причинившего ущерб здоровью людей. Особенно большое внимание в Японии уделяется утилизации отходов и поддержанию чистоты в городских условиях.

Традиционные нормы поведения в японском обществе, как мы уже отмечали, принято называть «гири». Исторические факты свидетельствуют о том, что концепция позитивного права в Японии сложилась под влиянием китайской. В центре позитивного права ставилась «рицу»у то есть уголовный закон. Сама система этого права получила название «рицуре». Жестокость: «рицуре» привела к тому, что в народе к праву (точнее к позитивному праву) начало формироваться отрицательное отношение. Такая оценка жива в японском сознании и поныне, и слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой - символом жестокости. Именно поэтому сложилась традиция, согласно которой, о чем уже говорилось, отдается предпочтение примирению, а не судебному разбирательству.

Справедливости ради стоит отметить некоторое увеличение числа обращений японских граждан к судебным органам, в частности с исками, связанными с нарушениями основных прав человека (право на существование, на свободу слова, на объединение и др.), понятия о которых в японском обществе появились лишь во второй половине XX века. Также возросло количество судебных процессов, касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Несмотря на это, право в Японии, о чем свидетельствует правовая реальность, по- прежнему имеет двойной источник: исконные культурные традиции, во- первых, и государственную власть, во-вторых.

Итак, охарактеризовав особенности западного и восточного путей развития правовых систем, мы смогли убедиться в правильности вывода о том, что специфика права разных цивилизаций обусловлена тем, какой вид источников обязательств лежит в основе социокультурной действительности, в том числе и правовой. Там, где источником обязательств являются внешние факторы (принцип законности), как в западной системе правопорядка, возникает необходимость обоснования четких юридических прав и обязанностей индивида с помощью закона. Но там, где источник обязательств лежит внутри (принцип гармонии), как в восточной цивилизации, важной задачей становится не обоснование законов, а раскрытие обязательства и постижение его скрытых истоков. Образ жизни, основанный на выполнении долга (или нравственно-правового, или религиозно-правового), характеризуется внутренней согласованностью, которая или предопределена, как в «дхарме»,, или социально детерминирована, как в «ли». Такое понимание права в определенной степени несовместимо с государственной институционализацией права, что характеризует западные цивилизации.

Среди многообразных и разноликих проявлений права особое место занимает иудейское право, которое рассматривается не просто как составная часть, а как подсистема общей системы израильского права.

Характеризуя особенности иудейского права, считаем важным обратить внимание на то, что основными его источниками являются христианско-религиозные традиции и обычаи, касающиеся, прежде всего бытовых и семейных отношений, публичной сферы жизни религиозного и светского сообществ. Сложившись в течение многих столетий, они продолжают и в настоящее время оказывать значительное влияние на иудейское права, а через него и на израильское светское право. Это воздействие на жизнь иудейского общества и государства осуществляется как непосредственно, так и опосредовано, через соответствующие нормы светского права.

В качестве примера воздействия древних иудейских традиций и обычаев на регулирование современных общественных отношений можно сослаться на институт права собственности на землю в современном Израиле. Согласно Закону о земле (1969 г.), право собственности на землю в этом государстве ограничивается не только такими свойственными законодательству других стран принципами, как не причинение вреда или недопущение разрушения имущества, принадлежащего другим собственникам (раздел 4 Закона о земле), но и весьма своеобразным принципом, именуемым «принципом благопристойности», или «приличия».

Названный принцип, с одной стороны, ограничивает право собственности на землю, а с другой - выделяет это право и подчеркивает его особый характер. Его содержание указывает, и об этом можно с уверенностью говорить, на то, что в процессе разработки и принятия законодательства о земле в значительной мере сказалось влияние старых иудейских традиций и обычаев, радикально ограничивавших право частной собственности на землю и куплю-продажу земли и даже запрещавших такую куплю-продажу.

Ограничение права собственности на землю Законом о земле вызвано тем, что по иудейскому преданию и древнему теократическому принципу единым и непосредственным собственником земли является только сам Бог.

 «Землю не должно продавать навсегда, - назидательно говорит Бог иудеям, - ибо Моя земля; вы пришельцы и поселенцы у Меня».

Что же касается имеющих прямое отношение к земле «богоизбранных» иудеев, то они лишь временные собственники земли - «пришельцы и поселенцы», и уже в силу этого право свободного распоряжения землей им не предоставлялось.

Любая купля-продажа земли юридически рассматривалась как временная сделка и очень походила на аренду, поскольку договор о заключении такой купли-продажи оставался в силе лишь до очередного юбилейного года, отмечавшегося > иудеями каждые пятьдесят лет. Причем если до указанного срока выкуп земли бывшим ее собственником оказывался невозможным, то в год юбилея она полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа.

Данное правило вместе с всеобщим правом выкупа земли и ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока («известного числа лет жатв») было направлено на предотвращение полного отчуждения земельных участков от их обедневших владельцев, на избежание их совершенного обезземеливания и еще большего обеднения. Иными словами, право собственности на землю, равно как и различные формы распоряжения ею преследовали не только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь современным языком, сколько общесоциальные и общегуманные. Помимо всего прочего общесоциальное назначение проявлялось и в том, что под всякую сделку с землей, включая ее куплю-продажу, подводился помимо коммерческой, прагматической основы нравственный аспект. Суть последней сводилась к соблюдению наряду с коммерческими правилами также и нравственных норм, содержавших в себе требования «уважения, любви и справедливости по отношению к ближнему». «Если будешь продавать что ближнему твоему или будешь покупать что у ближнего твоего, - говорится по этому поводу в книге Левит, - не обижайте друг друга... Не обижайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я Господь, Бог ваш».

Характеризуя источники современного иудейского права, считаем вполне оправданным показать особую значимость такого необычного для других правовых систем источников, как наследие. В израильской научной литературе указанный источник имеет различное наименование: «культурное наследие» в широком смысле, «религиозное наследие» или же «иудейское». Однако независимо от названия в понятие «наследие», как источника иудейского права, вкладывается один и тот же смысл. Это - факт перехода от одного поколения людей к другому сложившихся в течение всего предшествующего периода жизни иудейского общества религиозно- культурных феноменов, оказывающих значительное влияние на процесс формирования и развития иудейского права. В этом контексте наследие традиционно представляется в качестве естественного правового источника, порожденного самим обществом и регулирующего, а точнее упорядочивающего многочисленные и многообразные отношения, которые возникают в рамках этого общества. Причем следует особо отметить, что, будучи естественным источником иудейского права, по мнению ряда исследователей, наследие возникло до государства и существовало помимо и независимо от государства.

Такая трактовка наследия, как источника иудейского права, подтверждает нашу точку зрения о культурно-исторической обусловленности права, независимо от того, какая культура подразумевается: религиозная, или светская, или та и другая вместе.

Одним из проявлений наследия в научной литературе называется «естественное право» евреев возвращаться для постоянного проживания на свою историческую родину Израиль вне зависимости от того, в какой стране они проживают и как долго они там находятся.

Это право возникло задолго до его закрепления в законодательстве страны (Закон о возвращении, 1950 г.) и имеет свои нравственные, религиозные и юридические корни в истории народа. Так, еще во Второзаконии по этому поводу говорилось: «Хотя бы ты был рассеян (от края неба) до края неба, и оттуда соберет тебя Господь, Бог твой, и оттуда возьмет тебя... И (оттуда) приведет тебя: Господь, Бог твой, в землю, которою владели отцы твои, и получишь ее во владение, и облагодетельствует тебя, и размножит тебя более отцов твоих».

Естественный характер права на возвращение евреев на свою историческую родину еще в 50-е годы XX в. широко использовался в качестве важнейшего аргумента в пользу разработки и принятия соответствующего законодательства. Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвращении евреев, тогдашний премьер-министр Израиля Д. Бэн Гурион подчеркивал, в частности, что не государство «дарует право евреям, живущим за границей, на поселение в Израиле», а как раз наоборот, «это право само создает условия для строительства израильского государства». Источник права на возвращение евреев следует искать «в исторических и никогда не прерывавшихся связях еврейского народа с его Родиной». Названное право «принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он еврей».

В качестве выразительного примера законодательного закрепления наследия как источника иудейского права можно привести статью первую Закона «Основы права» (Foundations of Law, 1980 г.). Она гласит, что если суд в процессе рассмотрения дела не может найти ответа на возникший вопрос «в статутном или судебном праве (case law) или не может решить его путем применения аналогии, то он (суд) должен рассмотреть его и принять решение, сообразуясь с принципами свободы, справедливости, беспристрастности и мирного израильского наследия».

При изучении иудейского права как социокультурного феномена определенного народа нам представляется принципиально значимым выделить принцип органического единства религиозного и национального начал. Названный принцип определяет содержание иудейского права на протяжении всей истории его развития. Суть этого принципа сводилась к решению национальных проблем с помощью религиозных средств.

Такие проблемы, прежде всего, ассоциировались с укреплением и сохранением иудейской общности, этнической и национальной; идентичности, религиозной и социальной самобытности. Например, на ранних этапах развития иудейского общества для сохранения этнической идентичности и религиозной самобытности существовали законы и заповеди, запрещающие, в частности, иудеям вступать в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Неемии говорится, что библейский пророк Неемия заклинал иудеев Богом, «чтобы они не отдавали дочерей своих за сыновей иноземных народов и не брали дочерей их за сыновей своих и за себя» (Неемия).

В настоящее время данный принцип реализуется на государственно - правовом уровне. Для иллюстрации можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует считать сейчас евреем. Данный вопрос, имеющий, казалось бы, по справедливому замечанию израильского ученого И. Энгларда, «главным образом символический характер», остро встал в связи с принятием в Израиле в 1950 г. «Закона о возвращении» (The Law of Return, 1950), поощряющего переселение евреев на их историческую родину со всех стран мира, с установлением официальной регистрации граждан Израиля и с определением в отношении каждого из них «личной идентичности». Так, религиозно-этнический оттенок вопроса национальной идентичности приобрел государственно-правовой смысл.

Завершая рассмотрение особенностей иудейского права, обусловленных спецификой культурно-исторического развития еврейского народа, считаем возможным подчеркнуть, что в отечественной и зарубежной научной литературе неоднократно указывалось на то, что «догмы религиозного права» не только лежат в основе значительной части текущего законодательства Израиля, но и оказывают существенное влияние на процесс разработки и принятия его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдерживающее значение при решении вопросов о постоянной Конституции Израиля «имеет негативное мнение религиозных ортодоксальных кругов, опасающихся снижения своего влияния на общественную и государственную жизнь страны». Видимо необходимо согласиться с мнением ряда ученых, утверждающих, что отсутствие формальной конституции страны отражает религиозную сущность правовой системы Израиля.

На этом в принципе можно завершить анализ национального права с целью обоснования и иллюстрации зависимости содержания права от социокультурных особенностей конкретной цивилизации, поскольку у нас есть возможность и основание сделать определенный вывод.

Право в любом обществе в большей или меньшей степени остается неотъемлемой составной частью культурного наследия народа, что ведет к существенным отличиям правовой системы одного общества от аналогичной системы другого общества. В основе этих различий лежат разные базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни, на особые пути организации своей жизнедеятельности и разрешения возникающих в обществе противоречий и конфликтов. Область права представляет собой наиболее яркое и очевидное свидетельство отсутствия универсального содержания правовых ценностей и идей. Несмотря на то, что используются одни и те же слова, понятия и термины, содержание их в каждой конкретной культуре заполняется разными системами ценностей, неодинаковыми культурологическими оценками. Именно здесь так много расхождений и противоречий в суждениях и оценках. Например, справедливое решение в понимании представителей китайской или японской цивилизации - это взаимное примирение; представителей индийской цивилизации - это решение кастового суда; представителей иудейской цивилизации - это решение с учетом нравственно-религиозных положений; представителей континентального права - судебное решение на основе Закона и т.д. В одних цивилизациях делается упор на внутренние санкции (понятие долга, чести, общественное осуждение), в других - на внешние санкции (юридическую ответственность). Есть цивилизации, в которых сильны формы обычного права, и есть цивилизации, в которых единственным источником права является его позитивная форма.

Все вышесказанное позволяет нам утверждать, что при развитии и тем более при модификации правовой системы конкретного общества необходимо и целесообразно исходить из особенностей исторического развития социокультурной реальности данного общества и народа. В процессе правотворчества следует учитывать то, какую культуру создало, «сотворило» данное сообщество, вокруг каких идей и ценностей, в том числе и правовых, оно объединилось, что сочло более желательным, оптимальным, что менее, а что совсем нежелательным и даже вредным. Только в этом случае можно рассчитывать на реальный правовой порядок в обществе. Особенно на это необходимо обратить внимание в условиях современного реформирования российской правовой системы.

Кроме того, учет социокультурных основ правовой реальности, с нашей точки зрения, позволяет создать исходную теоретико - методологическую базу для постепенного преодоления консерватизма западных правоведов, который, по мнению Н. Рулана, происходит от ряда культурных факторов (например, признания приоритетной роли государства в создании права или почтительного отношения к закону как формальному правилу) и приводит юристов к двойному идеализму. Во-первых, к идеализации нормы: общество, не обладающее четко определенным сводом норм, зафиксированных в официальных источниках, не имеет, по их мнению, права. А ведь благодаря анализу работ таких авторов, как Б. Малиновский, Е. Хоубел, М. Глукман, Н Рулан и др., установлено, что многие традиционные общества, в том числе и современные, подчиняются не столько жестко фиксированным нормам, сколько правовым принципам, ответственность за нарушение которых не возникает автоматически. Однако назвать эти общества анархическими никак нельзя, наоборот, они характеризуются высокой степенью стабильности и организованности.

Во-вторых, к идеализации позитивного права, которая проявляется в «блестящей изоляции» права от социокультурной реальности, изоляции, сводящей право к чистой юридический технике: право рассматривается только как свод созданных или санкционированных государством норм, несущих в самих себе смысл и способ правовой эволюции. Но сравнивая западное, технически развитое право с восточным, в котором значительное место принадлежит обычному праву, убеждаемся в наличии кризисных явлений в «от дифференцированном» праве и определенной эффективности «неотдифференцированного».

 

АВТОР: Гриценко Г.Д.