Актуальные проблемы квалификации взяточничества в РФ
Квалификация взяточничества - достаточно сложная ситуация для правоприменителя; возникающие у него трудности обусловлены особенностями конструкции уголовно-правовых норм, отсутствием в ряде случаев рекомендаций высшей судебной инстанции, нерешенностью многих проблем в теории уголовного права. Анализ практики применения статей 290 и 291 УК РФ позволяет выявить несколько наиболее важных проблем.
Уголовно-правовая норма об ответственности за получение взятки имеет достаточно оригинальную конструкцию. Часть первая ст. 290 УК предусматривает ответственность за получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство на службе. Вторая часть статьи, предусматривающая квалифицированный состав получения взятки, говорит о получении должностным лицом взятки за незаконное действие (бездействие). Таким образом, закон различает четыре варианта основного состава получения взятки, отличающихся друг от друга особенностями служебного поведения должностного лица, за которое или в связи с возможностью осуществления которого оно получает взятку.
Варианты служебного поведения должностного лица, за которое оно получает взятку, следующие:
1. действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия должностного лица (ч. 1 ст. 290 УК). В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда № 6 от 10.02.2000 г. «под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями»;
2. действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но получатель взятки в силу своего должностного положения может способствовать такому действию (бездействию) со стороны другого должностного лица (ч. 1 ст. 290 УК). Пленум в цитируемом постановлении указал, что субъектом взяточничества может быть должностное лицо, «которое хоть и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом». При этом под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя, понимаются «значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц и др.»;
3. общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1 ст. 290 УК). Согласно разъяснению Пленума, к общему покровительству по службе могут быть отнесены действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью; а к попустительству по службе следует относить, например, непринятие мер за упущения или нарушения по службе, нереагирование на неправомерные действия взяткодателя и др.;
4. незаконное действие (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2 ст. 290 УК), под которыми Пленум (п. 10 Постановления) предлагает понимать неправомерные действия, которые не вытекали из служебных обязанностей должностного лица или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления или иного правонарушения.
Зафиксированный таким образом в законе и на практике перечень видов поведения должностного лица положил конец многолетней дискуссии, во-первых, о возможности получения взятки за действия, возможность совершения которых определяется не компетенцией, а должностным положением взяткополучателя, и, во-вторых, о возможности получения взятки за конкретно не оговоренные действия.
На сегодняшний день неважно, входят ли выполняемые должностным лицом действия непосредственно в круг его служебных обязанностей или он может совершить их, используя авторитет занимаемой должности. Важно, чтобы выполнение им действий было объективно возможно в силу занимаемой должности. В противном случае, когда должностное лицо не может совершить в интересах взяткодателя действий в силу отсутствия у него служебных полномочий или невозможности использования своего служебного положения, получение им определенных ценностей от «взяткодателя» должно квалифицироваться как мошенничество по ст. 159 УК РФ.
При этом принципиально важным является понимание того, что соответствующее поведение должностного лица находится за рамками состава получения взятки. Уяснение этой позиции позволяет решить вопросы о возможности ответственности за заранее неоговоренную взятку-благодарность и о моменте окончания взяточничества. В одной из последних работ, посвященных квалификации взяточничества, реанимируется позиция, не признающая ответственности за неоговоренную взятку-благодарность: «Действия должностного лица напрямую связаны с получением взятки. Именно в этом состоит суть данного преступления. Стало быть, поведение должностного лица должно быть всегда обусловлено взяткой. Получение же заранее не обусловленного вознаграждения после совершения им действий вследствие занимаемого положения нельзя рассматривать как получение взятки. В такой ситуации действия (бездействие) по службе совершаются без расчета на вознаграждение и его получение никак не связано с использованием должностного положения». Однако указанные рекомендации не могут быть приняты практикой и теорией. Обусловленное взяткой поведение должностного лица находится за рамками состава получения взятки; уголовному закону важен лишь сам факт получения вознаграждения и осознание взяточниками его незаконности. На это Верховный Суд СССР обращал внимание еще в 1976 году в определении по делу С. от 08.09.1976 г.: «Субъективная сторона получения взятки, как это следует из смысла закона, предполагает прямой умысел виновного: должностное лицо осознает, что получает незаконную материальную выгоду за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием служебного положения. При этом умысел взяткополучателя должен включать в себя осознание того, что и взяткодатель осознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий». При наличии указанных субъективных моментов факт обусловленности или необусловленности вознаграждения должностному лицу не имеет значения для квалификации содеянного. С таким пониманием взяточничества высказали согласие 80% опрошенных нами респондентов.
Можно лишь согласиться с Б.В. Волженкиным в том, что взятка-благодарность имеет меньшую степень общественной опасности, что может учитываться в индивидуализации уголовного наказания. Заметим, что в законодательстве некоторых стран взятка-подкуп и взятка-благодарность «разведены» в различные статьи УК. В частности, УК Республики Сан-Марино знает норму о коррупции (взятке-подкупе) и отельную норму (ст. 374) о принятии должностным лицом или государственным служащим выгоды за уже совершенное действие, причем если первое преступление карается тюремным заключением четвертой степени (от четырех до десяти лет), то второе - заключением первой степени (от трех месяцев до одного года).В связи с тем, что действия должностного лица могут быть выполнены как до получения незаконного вознаграждения, так и после его получения, в связи с тем, что они не входят в объективную сторону взяточничества, момент окончания взяточничества никак не связан с моментом выполнения должностным лицом действий в интересах взяткодателя. Трудно согласиться с А.Я. Светловым в том, что «объективная сторона состава преступления - получения взятки, состоит из двух элементов: получение должностным лицом материальных благ или имущественных выгод и совершение (несовершение) в интересах дающего каких-либо действий»; и с мнением А.К. Квициния, который писал: «Посягательство на деятельность государственного аппарата осуществляется не самим фактом получения виновным незаконного вознаграждения, а именно использованием в интересах дающего своего служебного положения. И если самого использования служебного положения даже при получении вознаграждения не было, то вряд ли есть основания рассматривать это как форму нарушения деятельности государственного аппарата». Использование служебного положения - нормальная, объективная характеристика выполнения должностным лицом своих обязанностей. Если оно не содержит признаков какого-либо правонарушения, оно является законным, а потому не может входить в объективную сторону преступления (получения взятки); а посягательство на интересы службы обусловлено неисполнением своих служебных обязанностей должностным лицом, а именно самим фактом принятия за это вознаграждения. В силу сказанного следует признать абсолютно верным указание Верховного Суда РФ о том, что дача взятки, а равно ее получение считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда № 6 от 10.02.2000 г.). Это особо важно подчеркнуть применительно к ситуации, когда взятка давалась за общее покровительство или попустительство по службе. Состав преступления выполнен полностью, даже если конкретные поведенческие акты должностного лица, проявления покровительства или попустительства, имевшиеся в виду при передаче вознаграждения, ещё не были осуществлены.
Всё содеянное должностным лицом за полученное вознаграждение должно быть подвергнуто правовому анализу и, если незаконные действия должностного лица содержат признаки какого-либо преступления, они должны получить самостоятельную правовую оценку и наказание должно назначаться по совокупности преступлений. Высшая судебная инстанция давно признала справедливость такого утверждения. В постановлении Пленума Верховного Суда от 08.10.1965 г. по делу Н. зафиксировано: «Если должностное лицо совершает за взятку действия, содержащие состав преступления то оно подлежит ответственности за получение взятки и за то действие (или бездействие), которое было совершено за взятку». Об этом же говорится в постановлении № 6 от 10.02.2000 г.: «Ответственность за дачу и получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений». В этой связи вызывает недоумение решение Верховного Суда РФ по делу Логинова, которым из приговора было исключено обвинение доцента кафедры государственного технического университета по ст. 292 УК РФ, который за взятки ставил зачеты и оценки за курсовые проекты и экзамены без самой процедуры их приема, поскольку, по мнению суда, совершенные осужденным действия составляют объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, и дополнительной квалификации не требуют. Аналогичная ошибка была допущена судом по делу старшего следователя отделения по расследованию ДТП следственного управления УВД Ярославской области Б., который получил взятку в виде легкового автомобиля за прекращение в интересах взяткодателя уголовного дела, внесение в корыстных целях в официальные документы заведомо ложных сведений и составление заведомо ложных документов. Несмотря на доказанность составов служебного подлога и злоупотребления должностными полномочиями, Б. был осужден только за получение взятки за незаконные действия по ч. 2 ст. 290 УК РФ.
Заметим, что мнение о недопустимости квалификации по совокупности получения взятки и должностного злоупотребления высказывались в науке и до принятия УК РФ 1996 года. В частности, А.Я. Светлов указывал: «При решении вопроса о квалификации преступления в данном случае по совокупности следует исходить из соотношения общего и специального составов преступления. Должностное злоупотребление есть общий состав преступления, из которого законодатель выделил ряд специальных составов этого преступления, в том числе и получение взятки. Если возникает конкуренция между общей и специальной нормой, предпочтение всегда отдается специальной норме». Однако ссылка на правило разрешения конкуренции в данном случае неправомерна. Конкуренция возникает в случае, когда одно деяние подпадает под признаки двух или более правовых норм. В рассматриваемом же случае есть два самостоятельных деяния: получение вознаграждения и совершение еще дополнительных каких-то действий в пользу взяткодателя, в связи с чем они должны получить самостоятельную юридическую оценку; с данным положением согласны 90% опрошенных специалистов.
Наличие в действиях взяткополучателя какого-либо иного преступления, совершаемого в пользу взяткодателя, заставляет обсудить вопрос об ответственности за него последнего. А.Я. Светлов не допускал осуждения взяткодателя за соучастие в форме подстрекательства в совершении какого-либо должностного или иного преступления, выполняемого взяткополучателем в интересах взяткодателя. Однако такое предложение вряд ли оправданно. Если взяткодатель осознает характер совершаемых за взятку действий должностного лица, желает, чтобы оно их совершило и прикладывает усилия к тому, чтобы побудить должностное лицо к их совершению, то налицо признаки подстрекательства к преступлению, обозначенные в ч. 4 ст. 33 УК РФ. Способом подстрекательства в данном случае будет выступать подкуп должностного лица. Такое решение вопроса поддерживают 78% опрошенных нами респондентов. Сложность состоит лишь в том, что в рассматриваемой ситуации способ сам является преступлением, а потому, если дача взятки по степени общественной опасности будет превосходить подстрекательство должностного лица к какому-либо преступлению со стороны взяткодателя, то согласно правилам квалификации преступлений, ответственность последнего должна наступать только за дачу взятки, если же подстрекательство будет более опасным, чем дача взятки, то ответственность должна наступать по совокупности преступлений. И еще один момент. Об ответственности взяткодателя за соучастие в преступлении должностного лица можно вести речь лишь в случае, если должностное лицо совершило это преступление. Если же должностное лицо, к примеру, отказывается от взятки и не совершает преступления в пользу взяткодателя, то последний должен нести ответственность за покушение на дачу взятки и согласно ч. 5 ст. 34 УК РФ за приготовление к тому преступлению, к какому он склонял должностное лицо, при условии, что это преступление относится к категории тяжких или особо тяжких (ч. 2 ст. 30 УК РФ). Несмотря на то, что при изучении судебной практики нами не было выявлено случаев осуждения взяткодателей по совокупности с соучастием в преступлениях должностного лица, предложенное решение представляется нам правильным, а ситуация на практике - ошибочной, возможно, вызванной отсутствием соответствующих разъяснений в Постановлении Пленума Верховного Суда.
В связи с рассмотренными ситуациями получения взятки за незаконные действия возникает вопрос о содержании признака «незаконный» в ч. 2 ст. 290 УК РФ. В литературе в него вкладывается различный смысл. Так, Б.В. Волженкин пишет, что незаконные действия, о которых говорится в ч. 2 ст. 290 УК, могут быть как не преступными сами по себе, так и преступными. Эта позиция в большей степени соответствует цитированному п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда от 10.02.2000 г., однако, на наш взгляд, она не является бесспорной. Исходя из разъяснения Пленума, незаконные действия могут быть трех видов: 1) действия, не вытекающие из служебных полномочий должностного лица, но под ними следует понимать действия, которые должностное лицо совершает в силу своего должностного положения, а о них говорится в ч. 1 ст. 290 УК; 2) действия, которые совершались вопреки интересам службы, но они всегда будут носить характер преступления или иного правонарушения, ибо правомерное действие не может быть совершено вопреки интересам службы; что же касается правонарушений, совершаемых вопреки интересам службы, то это есть ни что иное, как попустительство или покровительство по службе, о которых опять-таки говорится в ч. 1 ст. 290 УК РФ. Таким образом, из числа незаконных действий, не упомянутых в ч. 1 ст. 290 УК РФ, остаются только преступные действия. В связи с изложенным, считаем возможным уточнить редакцию ч. 2 ст. 290 УК РФ, предусмотрев в ней ответственность за получение взятки за преступные действия; с чем высказали согласие 60% опрошенных.
Следующей проблемной ситуацией, возникающей при квалификации взяточничества, является вымогательство взятки должностным лицом. Понятие вымогательства взятки в законе не раскрывается. В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 г. вымогательство означает требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. Как видим, это разъяснение в сути своей дублирует содержание диспозиции ч. 1 ст. 163 УК РФ «Вымогательство» и ключевыми здесь являются понятия требования и угрозы. Требование взятки должно сопровождаться угрозой, для квалификации по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК необходимы оба эти действия. При этом угроза может быть представлена в двух вариациях: 1) угроза совершить действия, непосредственно причиняющие вред потенциальному взяткодателю; 2) угроза совершить действия, способные поставить его в определенные условия. Наибольший спор в науке уголовного права вызывает вопрос о содержании угроз: должны ли это быть угрозы совершения незаконных действий, причиняющих вред интересам взяткодателя или возможно получение взятки под угрозой совершения законных действий? Б.В. Здравомыслов, О.Х. Качмазов, Б.В. Волженкин последовательно отстаивают мысль о том, что вымогательство взятки может иметь место только в случае угрозы со стороны должностного лица совершить незаконные действия против потерпевшего. В то же время ряд юристов небезосновательно, со ссылкой на судебную практику, признают обратное. В частности, А.Я. Светлов указывает, что взятка является столь опасным преступлением, что требование вручить ее под угрозой совершения любых действий (как законных, так и незаконных) необходимо признавать вымогательством.
На наш взгляд, основанием к обсуждаемой дискуссии явилась используемая УК терминология. Действительно, вымогательство, упоминаемое в ст. 290 УК, по своим основным признакам не должно отличаться от вымогательства в смысле ст. 163 УК РФ, поскольку одни и те же понятия в рамках одной системы права, а тем более в рамках одного нормативного акта, должны обладать равным содержанием. Вместе с тем, заметим, что в ряде зарубежных стран законодатель использует иную терминологию при описании соответствующего состава получения взятки. В частности, ст. 311 УК Азербайджана говорит о получении взятки с применением угроз, а ст. 320 УК Латвии - о требовании взятки. На наш взгляд, указание на требование взятки не является оптимальной формой отражения в законе анализируемого признака преступления. Как справедливо отмечает О. X. Качмазов, «опасность вымогательства состоит не столько в требовании взятки, сколько в тех действиях, которыми подкрепляется его обязательность для взяткодателя». Использование же в законе такого признака, как «применение угроз», во-первых, исключит необходимость сопоставления взяточничества и вымогательства; во-вторых, более точно будет описывать способ совершаемого деяния; в-третьих, даст возможность рассматривать в качестве квалифицированного состава получение взятки как под угрозой совершения незаконных действий, так и под угрозой исполнения своего служебного долга. В силу чего мы считаем возможным внести соответствующие коррективы в УК РФ, с данным предложением высказали свое согласие 53% опрошенных нами респондентов.
Наличие факта угроз в отношении взяткодателя при получении взятки должностным лицом является, согласно примечанию к ст. 291 УК РФ, одним из оснований для освобождения взяткодателя от уголовной ответственности. Это самостоятельное основание. Установив наличие признаков вымогательства взятки, лицо, производящее расследование преступления, обязано освободить взяткодателя от ответственности, даже если в действиях последнего нет никаких признаков позитивного посткриминального поведения. Однако, учитывая сказанное ранее о том, что получение взятки под угрозой возможно как за совершение законных, так и незаконных действий должностного лица, следует оговориться, что взяткодатель всегда должен быть освобожден от уголовной ответственности в том случае, если передача им взятки была направлена на предотвращение вреда своим правоохраняемым интересам. Если же должностное лицо требует передачи взятки под угрозой выполнения своего служебного долга, то взяткодатель освобождается от ответственности только в случае, если должностное лицо не выполнило своих перед ним обязательств.
Наряду с указанным, вторым альтернативным условием освобождения взяткодателя от ответственности является добровольное сообщение им о даче взятке органу, имеющему право возбудить уголовное дело. При этом обратим внимание, что для законодателя неважно, до или после возбуждения уголовного дела о взяточничестве было сделано такое заявление. Значение имеет, прежде всего, субъективное представление заявителя об осведомленности органов власти о совершенном им преступлении. Поэтому, если заявитель полагает, что о даче взятки ничего не известно, и, следовательно, действует исключительно по своему внутреннему убеждению добровольно, то, несмотря на его возможную ошибку, он подлежит освобождению от уголовной ответственности.
Добровольность заявления взяткодателя, согласно разъяснению Пленума Верховного Суда, не зависит от мотивов, которыми руководствовался заявитель. В качестве таковых могут выступать раскаяние, боязнь изобличения, и в то же время месть взяткополучателю, обида на него, зависть, неудовлетворенность поведением должностного лица. Такое законодательное решение оправдывается в специальной литературе тем, что оно способствует разрыву коррупционных связей и выявлению опасных преступников - взяткополучателей. Однако существует и иное мнение. В частности, Н.С. Лейкина предлагала ограничить исключение ответственности взяткодателя при добровольном заявлении о даче взятки только в случаях, когда мотивы такого заявления не носят низменного характера. На наш взгляд, такое предложение не лишено оснований. Задачи усиления борьбы с преступностью и коррупцией не могут оправдать нарушения принципиальных положений о неотвратимости ответственности, законности и справедливости. Являясь поощрительной нормой, норма об освобождении взяткодателя от ответственности может применяться лишь в ситуации, когда поведение последнего продиктовано социально одобряемыми мотивами. В противном случае, единственной «санкцией», применяемой к лицу, решившему за взятку все свои проблемы и, согласно закону, совершившему преступление, будет невозвращение ему предмета взятки. Еще больше сомнений вызывает однозначно установленная в законе возможность освобождения взяткодателя от уголовной ответственности за дачу им взятки за совершение заведомо незаконных действий. В подобных ситуациях возможно наличие в действиях взяткодателя состава подстрекательства к какому-либо преступлению. Игнорировать этот факт нельзя, в связи с чем требуется некоторая корректировка законодательных решений в части оснований освобождения взяткодателя от уголовной ответственности.
Ее формулировка заставляет обсудить еще один вопрос - о времени сообщения о даче взятки в правоохранительные органы. Так, P.M. Асланов считал, что с учетом требования неотвратимости ответственности срок явки с повинной не может быть беспредельным, и предлагал ограничить его семью сутками, А. Якименко предлагал установить годичный срок для добровольного заявления, по истечении которого взяткодатель должен нести ответственность на общих основаниях. Срок явки с повинной устанавливается и в законодательстве некоторых зарубежных стран. В частности, согласно ст. 427 УК Испании освобождение взяткодателя от ответственности возможно, если он «случайно уступит домогательству с требованием подношения» и если заявит о преступлении должностному лицу, ответственному за расследование, до начала соответствующего производства, если со дня деяния прошло не более 10 дней. По нашему мнению, установление срока для явки с повинной имеет важное значение, способствуя скорому прекращению коррупционной деятельности должностного лица. Длительное же несообщение о даче взятки выступает своего рода укрывательством взяточника, пособничеством его дальнейшей преступной деятельности. А потому мы считаем возможным ограничить срок явки с повинной на законодательном уровне.
С учетом изложенного, полагаем, что основаниями для освобождения взяткодателя от уголовной ответственности должны стать: 1) дача взятки под угрозой со стороны должностного лица; 2) добровольное сообщение в правоохранительные органы о даче взятки в течение 7 суток со дня передачи предмета взятки по социально одобряемым мотивам. При этом важным условием возможного освобождения должно стать отсутствие в действиях взяткодателя состава иного преступления. С подобным пониманием оснований освобождения от ответственности по ст. 291 УК РФ согласились 64% опрошенных респондентов.
Уголовный кодекс России не предусматривает возможности освобождения от уголовной ответственности должностного лица, получившего взятку. Вместе с тем, значительная часть юристов высказывается в пользу такого решения; целесообразность освобождения взяткополучателя от уголовной ответственности подтверждена и мнением 65% опрошенных нами в ходе социологического исследования респондентов. Соответствующие рекомендации содержатся в Модельном УК для стран СНГ. Примечание 1 к ст. 305 гласит: «Лицо, получившее взятку, не связанную с ее вымогательством, освобождается судом от наказания, если оно явилось с повинной, не зная об осведомленности органов власти о совершенном им преступлении, активно способствовало его раскрытию, возвратило полученное или возместило его стоимость». Дословно воспроизводить эти рекомендации в тексте УК РФ нет оснований. Во-первых, если взяткодатель освобождается от ответственности, то взяткополучатель должен быть поставлен в равные с ним условия и иметь возможность быть освобожденным именно от ответственности, а не от наказания; во-вторых, вряд ли целесообразно в качестве условия освобождения от ответственности ставить возвращение полученного или возмещение его стоимости, поскольку предмет взятки (в случае, если не было вымогательства и взятка не была подконтрольной) всегда обращается в доход государства и взяткодатель не может претендовать на него, тем более, если он не освобождается от уголовной ответственности.
На наш взгляд, для освобождения должностного лица от уголовной ответственности за получение взятки наряду с общими требованиями (добровольность, срок, одобряемые мотивы, отсутствие в действиях иного состава преступления) следует предъявить еще одно требование: совершение деяния, предусмотренного только ч. 1 ст. 290 УК РФ, поскольку наличие квалифицирующих признаков получения взятки придает преступлению чрезвычайную общественную опасность, при которой позитивное посткриминальное поведение должностного лица может влиять только на объем назначаемого ему уголовного наказания.
В процессе квалификации взяточничества значительные трудности связаны с правовой оценкой деятельности соучастников данного преступления, в частности, с оценкой поведения посредников, в том числе и мнимых. УК РФ отказался от криминализации посредничества во взяточничестве. Пленум Верховного Суда в последнем постановлении указал, что уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств дела и его роли в даче или получении взятки может наступать лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ. Иными словами, посредник во взяточничестве может выступать либо как пособник в даче взятки либо как пособник в получении взятки. Вместе с тем, в УК РСФСР 1960 г. была самостоятельная норма о посредничестве во взяточничестве, при этом посредниками признавались лица, которые по инициативе взяткодателя или взяткополучателя: 1) содействовали установлению контакта между ними и достижению соглашения о передачи взятки - интеллектуальное посредничество; 2) непосредственно передавали предмет взятки - физическое посредничество. Посредничество рассматривалось как особый случай соучастия (пособничества) во взяточничестве, в связи с чем действия посредника, содержавшие в себе помимо пособничества признаки подстрекательства или организации взяточничества подлежали квалификации не по статье о посредничестве (специальной норме), а по статье о соучастии в получении или даче взятки (общей норме). Специфика посредничества заключается в том, что он: 1) не действует от своего имени и не преследует своих интересов; 2) не является инициатором взяточничества, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя; 3) оказывает содействие в совершении одновременно двух преступлений - даче и получении взятки. Последнее обстоятельство чрезвычайно важно, оно, по сути, позволяет говорить об определенной самостоятельности фигуры посредника, которая не позволяет свести ее только к пособнику взяткодателя или к пособнику взяткополучателя.
Пособничество, согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, может быть двух видов: интеллектуальное и физическое, при этом перечень видов пособнических действий в законе является закрытым и не подлежащим расширительному толкованию. Сопоставление содержания посреднических действий и содержания пособнических действий дает основание для следующего вывода. В современном законе ч. 5 ст. 33 УК предусматривает возможность для привлечения к ответственности только интеллектуального посредника за содействие совершению преступления советами, указаниями и предоставлением информации. Действия же физического посредника по непосредственной передаче предмета взятки не укладываются в границы предусмотренного ч. 5 ст. 33 УК списка деяний. Для исправления ситуации О.Х. Качмазов предложил дополнить ч. 5 ст. 33 УК указанием на «иные способы» пособничества. Однако такое предложение не будет способствовать укреплению законности и может привести к необоснованному расширению границ уголовно наказуемого пособничества.
Таким образом, есть как минимум два основания для того, чтобы реанимировать в УК РФ норму о посредничестве во взяточничестве. Заметим, что рекомендации о криминализации посредничества во взяточничестве содержатся в Модельном УК для стран СНГ. В частности, ст. 307 этого акта определяет посредничество во взяточничестве как способствование взяткополучателю и взяткодателю в достижении или реализации соглашения между ними о получении и даче взятки и относит это деяние к преступлениям небольшой тяжести. Посредничество во взяточничестве криминализировано также в уголовном законодательстве
Узбекистана (ст. 212 УК), Эстонии (ст. 164), Китая (ст. 392), Латвии (ст. 322); в УК ФРГ говорится об ответственности лица, которое «предлагает, обещает или предоставляет выгоду» публичному служащему (§ 333, § 334).С предложением о восстановлении в УК РФ нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве высказали свое согласие 77% опрошенных специалистов.
Посредник во взяточничестве не всегда может являться «добросовестной фигурой», строго выполняющей свои обязанности. Не исключены ситуации, когда посредник присваивает предмет взятки, не намереваясь передать его взяткополучателю. Пленум Верховного Суда в Постановлении от 10. 02. 2000 г. рекомендовал квалифицировать такие ситуации по ст. 159 УК РФ как мошенничество, а действия владельца ценностей как покушение на дачу взятки.
Однако анализируемое утверждение высшей судебной инстанции менялось несколько раз. Иное решение, в отличие от постановления Пленума Верховного Суда 2000 года было отражено в положениях Пленума Верховного Суда СССР от 24 июня 1949 года. Изучая практику судов, он указывал на неправильность привлечения за мошенничество лиц, обманно выступающих перед взяткодателями в роли посредников. Такие лица, по мнению Пленума Верховного Суда СССР, фактически посягали на такой объект преступления, как интересы государственной службы, поскольку подстрекали к даче взятки. Аналогичное решение мы находим в постановлении от 23 сентября 1977 года, правда, с дополнением, что в зависимости от обстоятельств дела содеянное следовало квалифицировать и как пособничество. Тем не менее отношение высшей судебной инстанции кардинально изменилась с постановлением от 30 марта 1990 года, рекомендовавшего судам привлекать «мнимых посредников» по статье 147 УК РСФСР 1960 года (мошенничество) и, при условии, что должностное лицо склоняло взяткодателя к даче взятки, дополнительно квалифицировать как подстрекательство к даче взятки.
Однако такое решение вопроса вызывает некоторые возражения. Уголовное право, как известно, призвано защищать позитивные общественные отношения, охранять законные интересы субъектов этих отношений. В примечании к статье 158 УК РФ дается понятие хищения, где одним из конституирующих признаков предусмотрен ущерб, причиняемый собственнику или иному владельцу. Не подлежит сомнению, что в данном случае Уголовный кодекс РФ подразумевает защиту от имущественных посягательств таких общественных отношений, которые основаны на законных основаниях, в частности, базирующихся на праве собственности и других законных вещных правах. В свете изложенного, позиция Пленума Верховного Суда РФ выглядит весьма сомнительно. Взяв за основу мошеннические действия (присвоение и обман), он не принял во внимание, что внешне похожие на преступления против собственности деяния «лжепосредника» и, соответственно, терпящие ущерб имущественные интересы обманутого (взяткодателя) заключают в себе «правовой дефект», суть которого в том, что ни уголовный закон, ни судебная практика не могут возводить в ранг законных и тем более защищать отношения лиц, явно преследующих противозаконный интерес. Иное понимание приводит к любопытному выводу - взяткодатель, совершивший преступление рассматривается как потерпевший и имеет право требовать возвращения предмета взятки, а действия лица, направленные на предотвращение противоправного деяния (дачу взятки) признаются преступными. Как видим, признание в действиях лжепосредника состава мошенничества нивелирует цели и задачи уголовно-правовой защиты общественных отношений. Представляется, что уголовный закон должен защищать не имущественные интересы лиц, «потерпевших» от действий лжепосредника, а ограждать интересы государственной службы и службы органов местного самоуправления.
В этой связи весьма интересно выглядит положение ст. 321 УК Латвийской Республики, в соответствии с которым рассматривается как преступное деяние на службе и наказывается присвоение взятки, полученной лицом для передачи государственному должностному лицу или принятой лицом, выдавшим себя за государственное должностное лицо. Полагаем, что в порядке мер по усовершенствованию уголовного законодательства России можно внести предложение о криминализации присвоения взятки, с чем высказали свое согласие 48% опрошенных респондентов.
Автор: Гребенюк Р.А.