10.02.2011 9301

Понятие и правовая природа досмотра в деятельности милиции (статья)

 

Милиция как правоохранительный орган государства для выполнения возложенных на нее Законом Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. № 1026-I «О милиции» (далее - Закон о милиции) задач, наделена широкими полномочиями по применению различных по характеру мер административного принуждения, которые, как справедливо отмечал А.П. Коренев, используются в целях обеспечения соблюдения и защиты тех административно-правовых и иных норм права, которые содержат общие правила поведения в сфере государственного управления.

Одной из мер административного принуждения, наиболее широко применяемой милицией в правоприменительной практике, является досмотр. Указанная мера, с одной стороны, затрагивает существенные права граждан, гарантированные Конституцией Российской Федерации, с другой - это важная правовая гарантия обеспечения законных интересов правопослушных граждан и сотрудников милиции.

Правовое регулирование досмотра осуществляется различными законодательными и ведомственными правовыми актами, по нашему мнению, недостаточно согласованными между собой, что создает определенные трудности для правоприменителей.

Анализ нормативных правовых актов, регламентирующих основания и порядок применения досмотра, позволяет сделать вывод о том, что одно и то же действие, проводимое сотрудниками милиции, имеет разное название. В юридической литературе существуют различные точки зрения по поводу определения понятия «досмотр», отчетливо не определена его правовая природа. Безусловно, такое положение сказывается на эффективности его применения сотрудниками милиции.

В связи с этим здесь предполагается определить понятие, сущность и правовую природу досмотра как меры административного принуждения, применяемой милицией.

Однако перед тем, как перейти к рассмотрению обозначенных в работе вопросов, необходимо отметить, что досмотр до 70-х гг. прошлого века в деятельности милиции не применялся. Указанная правовая категория вообще не была свойственна милицейской системе, а использовалась на протяжении нескольких десятилетий в правоприменительной деятельности таможенными органами. По определению В. Даля, «досмотрщик - должность таможенная, служитель для досмотра товаров».

Анализ нормативных правовых актов 60-х гг. XX в., регламентирующих деятельность милиции, показал, что для обозначения поисковых действий, осуществляемых милицией в своей административной деятельности, применялась категория «обыск», не имеющая уголовно-процессуального характера. Однако общесоюзное административно-процессуальное законодательство предусматривало возможность проведения обыска только в двух случаях: арестованных за мелкое хулиганство перед помещением их в место отбытия наказания и при задержании лица, совершившего скупку, продажу и обмен в небольших размерах валюты и скупку вещей у иностранцев.

Незначительность разрешенной законодательством практики на проведение сотрудниками милиции обыска в административной деятельности приводила к тому, что в борьбе с такими правонарушениями, как покупка наркотиков, мелкое хищение государственного и общественного имущества, незаконное изготовление и использование радиопередающих установок и др., они вынуждены были ссылаться на уголовно-процессуальное законодательство и проводить поисковые действия, руководствуясь правилами, установленными УПК.

Практическое (а затем и научное) развитие понятийного аппарата являлось объективной необходимостью, обусловленной централизацией государственного аппарата, формированием режима законности, выработкой единых форм и методов управления государством, часть которого составляла и милицейская система.

Полагаем, что формирование в административном законодательстве в конце 60-х - начале 70-х гг. института досмотра было обусловлено объективной необходимостью законодательно урегулировать широко применяемые поисковые действия сотрудников милиции (как правило, в отношении лиц), осуществляемые вне рамок ее уголовно-процессуальной деятельности.

Коренное отличие правового статуса лиц, подозреваемых в совершении преступления, и лиц, таковыми не являющимися, не позволяло правоприменителю на законных основаниях в едином правовом режиме осуществлять поисковые действия в ходе своей административной деятельности как по морально-этическим соображениям, так и из-за отсутствия правовой основы для этого. Применение обыска в отношении лиц, не подпадающих под уголовно-процессуальную деятельность милиции, означало фактически уравнивание их юридического статуса со статусом лиц, подозреваемых в совершении преступления, или, правильнее сказать, ограничения их прав в той же мере, в какой они ограничены у последних. Применение термина «досмотр», скорее всего, было направлено на смягчение этой коллизии, хотя суть поисковых действий при обыске и досмотре и их принудительный характер едины.

Однако, закрепив в нормативных правовых актах досмотр и указав основания его применения, законодатель в то же время не регламентировал ни порядок его осуществления, ни пределы действия сотрудников милиции. Как справедливо отмечал И.И. Веремеенко, «…далеко не каждая административно-правовая материальная норма в сфере охраны общественного порядка имеет должную процессуальную оснастку». Это, конечно же, отрицательно сказывалось на эффективности его применения сотрудниками милиции.

Важной предпосылкой эффективности применения досмотра милицией является правильное установление его правовой природы. Это позволит определить место указанной меры в системе мер административного принуждения, а также более полно уяснить ее роль в деятельности милиции.

В учебной и научной юридической литературе применение досмотра сотрудниками милиции рассматривается как мера административного принуждения. Последнее обладает целым рядом специфических признаков, которые позволяют выделить его в качестве самостоятельного вида государственного принуждения.

К основным признакам, характеризующих досмотр как меру административного принуждения, можно отнести следующие.

1. Досмотр как мера административного принуждения, применяемая милицией, является правовым средством ее административной деятельности по охране общественного порядка, обеспечению общественной безопасности, борьбе с преступностью. Такой вывод вытекает из анализа Закона о милиции, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», Федерального закона от 25 июля 1998 г. № 130-ФЗ «О борьбе с терроризмом» и других законодательных актов, положения которых детализируются и конкретизируются в ведомственных нормативных актах - приказах, инструкциях, положениях, директивах и пр.

2. Анализ деятельности милиции по применению досмотра показывает, что именно административно-правовые нормы в большей степени определяют регулируемые отношения, субъектов этих отношений, а также их права и обязанности.

3. Досмотр как мера административного принуждения характеризуется множественностью субъектов, его применяющих.

Помимо милиции в той или иной мере применять досмотр имеют право органы и должностные лица Министерства юстиции Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Федеральной таможенной службы Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору Министерства сельского хозяйства Российской Федерации, Федерального агентства воздушного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации и др., реализующие «специальные исполнительные, контрольные или надзорные функции».

Необходимо отметить, что деятельность милиции распространяется на самые разнообразные области и сферы социальной жизни, тогда как деятельность иных, в частности, названных выше федеральных органов исполнительной власти имеет определенную «тематику», ограниченную обособленной сферой общественных отношений. По мнению С.И. Котюргина, соотношение компетенции милиции и различных государственных инспекций «можно представить в виде соотношения общего и единичного. Милиция призвана охранять общественный порядок и его систему в целом, в то время как инспекция - только в своей, отведенной ей законом сфере».

В силу возложенных на нее задач милиция в ряде случаев вправе и обязана действовать в сферах, «подведомственных» иным федеральным органам исполнительной власти. Однако анализ законодательства не позволяет сделать вывод, что компетенция милиции вбирает в себя компетенцию федеральных служб и агентств. Это пересекающиеся категории. Можно вести речь лишь о том, что, как правильно отмечал В.М. Безденежных, по сравнению с государственными инспекциями и другими органами, охраняющими общественный порядок, милиция «обладает более широким объемом компетенции и выступает как наиболее универсальный орган охраны общественного порядка».

Милиция занимает особое место в системе государственных органов, имеющих право на применение досмотра, решающих задачи по обеспечению безопасности личности, предупреждению и пресечению преступлений и административных правонарушений, являясь одним из основных ее субъектов.

4. Досмотр, применяемый сотрудниками милиции, реализуется в порядке их административной и административно-процессуальной деятельности. Произведенный нами анализ 284 дел об административных правонарушениях (посягающих на здоровье, санитарно-эпидемиологическое благополучие населения и общественную нравственность, в области охраны собственности, посягающих на общественный порядок и общественную безопасность) позволяет сделать вывод о том, что основным субъектом, применяющим досмотр, являются сотрудники милиции общественной безопасности - 94%, тогда как на долю сотрудников криминальной милиции приходится лишь 6%. Отметим, что последние осуществляли досмотр также в ходе административной деятельности.

5. Для досмотра как меры административного принуждения характерна внесудебная процессуальная форма применения, оперативность принятия решения. Применению мер административного принуждения, как правило, не предшествует предварительное издание каких-либо актов или получение санкции.

6. Досмотр является эффективным средством предупреждения преступлений и административных правонарушений. Например, сотрудниками УВД и УФСБ по Самарской области на стационарном посту милиции при досмотре автомашины «Волга» Газ-2410 в тайнике, замаскированном под газовый баллон, было обнаружено и изъято 52 кг опия и 142 гр. героина. Милиционерами батальона патрульно-постовой службы милиции УВД № 2 Центрального административного округа г. Омска при патрулировании был задержан за появление в общественном месте в состоянии алкогольного опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, гражданин Ш. В результате его личного досмотра было обнаружено и изъято 6 патронов к пистолету Макарова.

7. Досмотру присуща многоплановость, выражающаяся в преследовании нескольких целей. Например, личный досмотр пассажиров, ручной клади и багажа на воздушном транспорте применяется как административно-предупредительная мера в целях обеспечения безопасности пассажиров и членов экипажа воздушного судна, а при досмотре водителя транспортного средства, совершившего административное правонарушение и не желающего предъявить документы на право управления, он приобретает форму административно-процессуальной меры, применяемой в целях выявления и закрепления доказательств правонарушения. Все эти меры схожи между собой по форме и способу осуществления, но различны по целям применения.

Рассмотренные характерные черты досмотра, применяемого сотрудниками милиции, дают общее представление об исследуемом объекте. Однако возникает вопрос: какое место в системе мер административного принуждения занимает досмотр.

Данный вопрос органически связан с вопросом о классификации мер административного принуждения. Различные ученые брали здесь за основу разные критерии: «цель обеспечения правопорядка», «способ обеспечения правопорядка» и др.

Полагаем, по поводу классификации мер административного принуждения в науке административного права можно выделить две основные точки зрения. Первая - выдвинута в конце 40-х гг. С.С. Студеникиным, Ц.А. Ямпольской и др. и сводится к двухчленной классификации административного принуждения: административные наказания; иные меры административного принуждения. В основу данной классификации положен формальный признак - наличие административных санкций. Вторая предложена М.И. Еропкиным в конце 50-х гг. и получила наибольшее распространение. Автор ведет речь о существовании трех видов мер административного принуждения: меры наказания; меры пресечения; меры предупреждения.

В юридической литературе имеется и другое суждение, но оно представляет собой модификацию первых двух и мало чем отличается от предложенных. В этой связи есть смысл попытаться осуществить их критический анализ.

Сторонники двухчленной классификации именуют вторую, помимо наказаний, группу мер по-разному: «административно-правовые меры социальной защиты (принудительное освидетельствование, задержание личности, задержание имущества и др.)», «меры административного воздействия (административно-медицинские и административно-санитарные меры, задержание личности, административно-технические, административно-финансовые)», «меры административного обеспечения», «меры административного пресечения».

Необходимо отметить, что Г.И. Петров и А.Е. Лунев, придерживаясь двухчленной классификации, отмечали разную юридическую природу мер, сведенных ими в группы: «меры административного обеспечения» и «меры административного пресечения». В частности, Г.И. Петров, отграничивая группу мер административного обеспечения по признаку целей их применения, указывал: «Меры административного обеспечения применяются в целях предупреждения правонарушений или в целях обеспечения фактического выполнения органами управления возложенных на них обязанностей». А.Е. Лунев в группе мер административного пресечения выделял специальную подгруппу «административные меры предупредительного характера», которые «имеют своей целью предотвратить возможное нарушение прав и интересов граждан, государства и общественных организаций, укрепление общественного порядка и обеспечить правильное выполнение предписаний закона и подзаконных актов».

Таким образом, нетрудно заметить, что в двухчленной классификации четко выделялись в обособленную группу только меры административного наказания. В другой же группе объединялись различные по своему характеру меры.

Безусловно, это весьма прогрессивная для своего времени классификация отражала состояние законодательства об административной ответственности, которое представляло собой огромную массу разнохарактерных и разноуровневых нормативных актов при отсутствии Кодекса об административных правонарушениях.

Недостатки двухчленной классификации мер административного принуждения не укрылись от внимания тех авторов, которые в зависимости от способа обеспечения правопорядка и конкретных целей применения административного принуждения выделяют три самостоятельные группы административно-принудительных мер: административно-предупредительные меры, меры административного пресечения и меры административного взыскания (наказания).

Однако, детально исследуя указанные группы административного принуждения, некоторые ученые пришли к выводу и об их внутренней неоднородности. Так, И.И. Веремеенко предлагает иной вариант классификации мер административного принуждения, где самостоятельное место отводится административно-процессуальным мерам. Наличие в системе административного принуждения группы мер процессуального характера обнаружили и некоторые другие ученые, исследовавшие различные аспекты административного принуждения.

Из вышеизложенных точек зрения на виды административного принуждения следует, что указанные авторы по-разному относятся к сущности тех или иных мер. Наиболее предпочтительной представляется позиция А.П. Коренева, утверждающего, что исходя из целей использования, способов обеспечения правопорядка и общественной безопасности, специфики возникающих при этом правоотношений и особенностей применяемых мер административного принуждения, последние подразделяются на четыре группы:

1) меры административного предупреждения;

2) меры административного пресечения;

3) меры административного взыскания (наказания);

4) меры административно-процессуального обеспечения.

Согласно приведенной классификации мер административного принуждения одни ученые-административисты считают, что досмотр имеет двойственную правовую природу, т.е. выступает административно-предупредительной мерой и мерой административно-процессуального обеспечения, другие утверждают, что досмотр является еще и мерой административного пресечения. Со своей стороны считаем, что вторая из приведенных точек зрения не совсем верна.

Отнесение досмотра к мерам административного пресечения, на наш взгляд, связано с тем, что в ст. 27.1 КоАП РФ одной из целей применения мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях названо пресечение административного правонарушения.

Соглашаясь с утвердившимся в юридической литературе мнением о целях и назначении мер административного пресечения - прекращение противоправного поведения, необходимо отметить, что ряд мер, традиционно относимых к данной группе, применяются не только в целях прекращения такого поведения, но и для создания условий для последующего привлечения нарушителей к ответственности. Например, «административное задержание лица, совершившего административный проступок, - указывал М.И. Еропкин, - позволяет установить его личность и составить необходимые для привлечения к административной ответственности документы. Однако эта сторона правообеспечительной функции, выполняемая мерами административного пресечения, носит вспомогательный характер, тогда как главное состоит в прекращении противоправного действия».

Утверждение о том, что главное назначение мер пресечения - прекращение правонарушения, на наш взгляд, бесспорно. Однако вряд ли можно согласиться с тем, что функции установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении, создания иных условий для привлечения к ответственности, выполняемые административным задержанием и досмотром, являются вспомогательными. Законодательством об административных правонарушениях определено, что досмотр представляет собой меру обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применяемую как в целях пресечения правонарушений, так и для установления личности нарушителя, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дел и исполнения принятого по делу постановления (ст. 27.1 КоАП РФ). Следовательно, законодателем прямо подчеркнута обеспечительная (процессуальная) направленность указанной меры.

Отнесение досмотра к мерам административного пресечения произошло, по нашему мнению, потому что ряд авторов достаточно произвольно пользуются таким критерием классификации мер административного принуждения, как цель их применения. В результате чего исследуемая мера и оказалась причисленной к группе мер административного пресечения.

Кроме того, «отличие мер процессуального принуждения от мер административного пресечения, - указывал В.Р. Кисин, - состоит еще и в том, что первые могут применяться не только в условиях реально совершаемого правонарушения, но и при наличии достаточных оснований для предположения о таком нарушении». Например, сотрудникам милиции предоставлено право производить досмотр транспортных средств при подозрении, что они используются в противоправных целях (п. 23 ст. 11 Закона о милиции).

Таким образом, досмотр как мера административного принуждения имеет двойственную правовую природу и может в зависимости от цели его применения являться в одних случаях административно-предупредительной мерой, в других мерой административно-процессуального обеспечения.

Теперь необходимо перейти к формированию понятия изучаемого явления, поскольку оно служит методологическим инструментом его познания. Чтобы дать понятие досмотра, необходимо, по правилам логики, установить его составные элементы или признаки, т.е. то, чем данное явление отличается от другого. Для правильного определения признаков, характеризующих сущность досмотра, целесообразно провести анализ понятий, данных в нормативных правовых актах и теории административного права.

Так, А.П. Клюшниченко под досмотром понимает «…принудительное обозрение уполномоченными на то сотрудниками милиции перевозимого воздушными судами внутренних и международных линий личного имущества пассажиров в целях обеспечения безопасности полетов, охраны жизни и здоровья пассажиров и членов экипажей гражданских воздушных судов». Анализируя это определение, полагаем, что можно выделить следующие признаки:

- действия субъекта (принудительное обозрение);

- субъекты проведения (уполномоченные на то сотрудники милиции);

- объекты проведения (перевозимое воздушными судами внутренних и международных линий имущество пассажиров);

- цель, состоящую в обеспечении безопасности.

Аналогичный подход к формулированию понятия досмотра демонстрирует А.С. Никитин, который включил в определение эти же признаки. Однако, по его мнению, действия сотрудника милиции состоят в принудительном обследовании.

Схожей позиции придерживается и Б.А. Киселев, отмечающий, что «личный досмотр, досмотр вещей и транспорта представляет собой принудительное обследование карманов одежды, вещей, салона и багажника (кузова) автотранспорта, ручной клади, багажа лиц, совершивших административно-правовые нарушения или обоснованно подозреваемых в этом, с целью выявления документов или предметов, явившихся орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения…». Анализ данного определения свидетельствует о том, что в понятие досмотра включен новый признак - степень допустимости действия, которые выражаются в установлении границ вмешательства. Вместе с тем, он не включает в определение такой важный признак, как субъекты, уполномоченные на проведение досмотра.

При изучении ч. 1 ст. 27.7 и ч. 1 ст. 27.9 КоАП РФ, где даны понятия личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотра транспортного средства, мы видим, что впервые на законодательном уровне введен признак, используемый при формулировании понятия досмотра Б.А. Киселевым, - степень допустимости действия. Однако в КоАП РФ он сформулирован немного иначе: «…не нарушение конструктивной целостности». Включение данного признака важно, поскольку считаем, что он не только способствует эффективному решению задач досмотра, но и является действенным средством обеспечения правовых гарантий досматриваемых объектов.

Обращаясь к работам Д.А. Газизова, В.Р. Кисина, Х.Д. Таджибаева, можно констатировать наличие в дефиниции досмотра таких признаков, как объект, цель и действие субъекта, которое, по их мнению, заключается в принудительном изучении. Вместе с тем отсутствие в определении таких признаков, как субъект проведения и пределы допустимости, на наш взгляд, свидетельствует о неполноте формулировки досмотра.

М.И. Жумагулов, формулируя некоторые характерные признаки досмотра, считает, что он является более (по сравнению с осмотром) тщательным (детальным), контрольным, проверочным действием.

Необходимо отметить, что из имеющихся в научных публикациях мнений относительно перечня признаков, включаемых в понятие досмотра, заслуживает внимания позиция О.И. Бекетова, указывающего и такой признак, как его правовая регламентация.

Следовательно, анализ понятий досмотра, содержащихся в нормативных правовых актах и юридической литературе, позволяет выделить такие признаки, как цель, субъекты, объекты, способ действия субъекта, пределы допустимости, правовая регламентация. Исходя из этого, полагаем, что данные признаки должны быть включены в определение понятия досмотра.

Кроме этого, к значимым признакам нужно также отнести:

- процессуальное оформление;

- техническое обеспечение;

- гарантии соблюдения законности.

При построении дефиниций следует отнести определяемое явление к конкретному роду, классу, поскольку согласно одному из правил логики ни одно понятие не может существовать независимо, без соотнесения его с каким-либо общим понятием.

Использовать все признаки, выявленные при рассмотрении существующих в научной литературе подходов, раскрывающих сущность досмотра, для формировании искомого понятия было бы не совсем правильным, поскольку некоторые из них относятся к родовым. Для нас же важно определить признаки, выражающие сущность досмотра. Такие признаки в соответствии с логикой называются существенными.

Исходя из сказанного полагаем, что родовыми признаками в данном случае являются процессуальное оформление, правовая регламентация, техническое обеспечение, способы фиксации вещественных доказательств и гарантии соблюдения законности. К существенным признакам следует отнести цель, субъектов, объекты, способ действия субъекта и пределы допустимости.

Подчеркнем, что наибольший диапазон мнений наблюдается при рассмотрении тех признаков досмотра, которые отнесены к группе существенных.

Касаясь целей применения досмотра милицией, необходимо отметить, что они напрямую зависят от того, какое место в системе мер административного принуждения занимает исследуемая мера.

Досмотр как административно-предупредительная мера в деятельности милиции имеет четкую профилактическую направленность. Он преследует цель недопущения правонарушений, а также предотвращения возможности наступления каких-либо вредных, опасных для общества последствий. В этой связи указанная мера может затрагивать различные права и интересы лиц, вовлеченных в орбиту его применения.

Упреждающий характер досмотра как меры административного предупреждения позволяет ему быть важнейшим средством превенции как административных правонарушений, так и преступлений. В связи с этим будет неправильным рассматривать вышеназванную меру только как средство борьбы с административными правонарушениями. Подобный взгляд необоснованно сужает его правоохранительные возможности. Поэтому весьма узкой представляется точка зрения Л.Л. Попова, согласно которой помимо предотвращения наступления опасных последствий целью административно-предупредительных мер является также недопущение нарушения административно-правовых норм. Практика применения милицией досмотра свидетельствует, что цель досмотра как меры административного предупреждения состоит и в том, чтобы не допустить (либо выявить) нарушения и уголовно-правовых норм.

Например, такая мера, как досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов в местах произрастания и культивирования растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, а также в местах возможного осуществления незаконных перевозок наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, преследует цель предотвратить незаконный оборот наркотиков, который в каждом конкретном случае может выражаться как в административных правонарушениях, так и в преступлениях.

Цель досмотра как меры процессуального обеспечения закреплена в ч. 1 ст. 27.7, ч. 1 ст. 27.9 КоАП РФ и состоит в обнаружении орудий совершения или предметов административного правонарушения.

Весьма значимым при рассмотрении сущности досмотра, по нашему мнению, является определение его объектов. Следует отметить, что в научной литературе и нормативных правовых актах до принятия Закона о милиции к объектам досмотра традиционно относили: лицо, вещи, ручную кладь, багаж, транспортные средства, грузы.

Принятый 18 апреля 1991 г. Закон РСФСР «О милиции» декларировал право сотрудников милиции на производство досмотра в отношении не всех перечисленных объектов. Полномочия на досмотр вещей были закреплены Федеральным законом от 31 марта 1999 г. № 68-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О милиции»«. Тем не менее данное правомочие милиции было предусмотрено в ст. 243 КоАП РСФСР.

Кроме того, с принятием Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» милиции было предоставлено право досматривать грузы и почтовые отправления (ч. 3 ст. 48). Однако досмотр обозначенных объектов может применяться только при осуществлении контроля на соответствующей территории, вводимого решениями органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Сравнительный анализ действующих нормативных правовых актов, регламентирующих проведение досмотра грузов, позволил выявить противоречие между ними. Согласно п. 13.17 Наставления по работе ДПС ГИБДД МВД Российской Федерации милиции предоставлено право осуществлять «досмотр груза при наличии оснований подозревать, что он незаконно перевозится», хотя в п. 23 ст. 11 Закона о милиции говорится только о его осмотре.

Таким образом, фактически ведомственным нормативным актом вводится новое полномочие - досмотр груза, осуществляемое вне рамок контроля, установленного ст. 48 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах». Это, конечно же, противоречит закрепленному в законе принципу, устанавливающему, что всякое ограничение допустимо лишь на основании и в порядке, предусмотренных законом.

Поэтому, полагаем, что редакция п. 13.17 Наставления по работе ДПС ГИБДД МВД Российской Федерации должна быть приведена в соответствие с другими законодательными актами. Проведенное анкетирование сотрудников ДПС ГИБДД показало, что они в своей практической деятельности не используют указанный вид досмотра.

Следует также отметить, что в научной литературе высказывались предложения о наделении милиции правом досмотра жилых помещений при наличии достаточных данных о самогоноварении, а также о нарушении правил хранения огнестрельного оружия и боевых припасов. Кроме того, существует мнение о необходимости закрепления в законе права милиции на производство обыска или досмотра жилых помещений в порядке производства по делам об административных правонарушениях.

Однако, на наш взгляд, целесообразно поддерживать не тех, кто выражает солидарность с высказанными суждениями, а тех, кто, наоборот, считает невозможным реализовать данные предложения.

Прав Ю.П. Соловей, отмечающий, что «напротив, имеет смысл… устранить наказуемость деяний, не «дотягивающих» по характеру и степени общественной опасности до уровня преступлений и квалифицируемых ныне как административные правонарушения, если их выявление в большинстве случаев невозможно без ущемления прав граждан на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также неприкосновенность жилища».

Право на неприкосновенность жилища, предусмотренное в ст. 25 Конституции Российской Федерации, может быть ограничено, но только для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя в соответствии с п. «г» ст. 12 Федерального конституционного закона от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» и п. 12 ст. 17 Федерального конституционного закона от 30 января 2002 г. № 1-ФКЗ «О военном положении», которые предоставляют федеральным органам исполнительной власти право при необходимости осуществлять досмотр жилища.

Таким образом, объекты, с нашей точки зрения, это места (предметы), где (в которых) сотрудники милиции проводят соответствующие поисковые, проверочные действия. К ним нужно отнести: лицо, вещи, ручную кладь, багаж, транспортные средства, почтовые отправления, груз и жилище. Их перечень законодателем определен исчерпывающе.

Следующий важный признак досмотра - предел допустимости действия при его применении. Анализ научных публикаций свидетельствует, что существуют различные подходы к определению допустимости действия сотрудника милиции при применении досмотра.

Так, Б.А. Киселев считает, что при «личном досмотре, досмотре вещей и транспорта происходит обследование карманов одежды, вещей, салона и багажника (кузова) автотранспорта, ручной клади и багажа лиц». Такой предел допустимости, по нашему мнению, неприемлем для правоприменительной практики, поскольку автор необоснованно сужает сферу применения досмотра.

А.С. Никитин расширяет предел допустимости действия при личном досмотре, утверждая, что должны обследоваться не только одежда, но и обувь, и тело досматриваемого. Однако вряд ли и эту точку зрения можно признать верной.

Наиболее обоснованной и полной является позиция Ю.П. Соловья, который полагает, что «понятие досмотра, в отличие от обыска, само по себе исключает действия сотрудников милиции, связанные с повреждением запоров, дверей и других предметов (конструктивная целостность. - А.М.), а также с полным или частичным обнажением досматриваемого (исключение составляет личный досмотр как форма таможенного контроля)». Мы разделяем высказанную точку зрения и полагаем, что предел допустимости действия при личном досмотре состоит в «не обнажении досматриваемого лица».

В части 1 ст. 27.7, ч. 1 ст. 27.9 КоАП РФ впервые на законодательном уровне установлен предел допустимости действия, который выражается в «…ненарушении конструктивной целостности» досматриваемого объекта. Введенная законодателем новелла, безусловно, нуждается в разъяснении, так как не получила однозначного понимания среди правоприменителей. Об этом красноречиво свидетельствуют результаты анкетирования сотрудников ДПС ГИБДД УВД Новосибирской, Омской областей, Алтайского края (было опрошено 115 респондентов). На вопрос анкеты: «Какие действия, по Вашему мнению, будут нарушать конструктивную целостность транспортного средства в процессе досмотра?» ответы распределились следующим образом: шиномонтаж колеса - 18,3%, снятие обшивки салона - 25,4, разрезание на части топливного бака - 69,0, снятие передней панели автомобиля - 23,9, снятие приборов наружного освещения - 26,7.

Итак, мы видим, что 1/3 (31%) опрошенных сотрудников милиции считают нарушением конструктивной целостности действия, не являющиеся таковыми (шиномонтаж колеса; снятие: обшивки салона, передней панели автомобиля, приборов наружного освещения). Как нам видится, именно неправильное представление о пределах допустимых действий при досмотре транспортных средств влечет за собой снижение эффективности его применения.

По нашему мнению, термин «конструктивная целостность» образовался путем слияния понятий «конструкция» и «целостность». В русском языке термин «конструкция» означает «состав и взаимное расположение частей какого–нибудь построения, сооружения, механизма, а также само такое построение, сооружение, машина с таким устройством», а «целостность» - «нераздельность, единство». Из этого следует, что под конструктивной целостностью надлежит понимать нераздельный состав какого-либо целого предмета, образующего единую конструкцию, предназначенного для выполнения определенной функции, не подлежащего расчленению, разделу, дроблению.

Из изложенного определения вытекают обязательные условия, несоблюдение которых влечет нарушение конструктивной целостности. Ими являются:

1) возможность возвращения (восстановления) первоначального состояния (вида) досматриваемого объекта без специальных ремонтных работ;

2) ненарушение функционального предназначения предмета.

Вместе с тем важно обратить внимание на то, что законодатель, определив допустимость действия в отношении таких объектов, как вещи, багаж, транспортные средства, оставил без внимания личный досмотр, что, конечно же, представляет пробел.

С учетом приведенных соображений полагаем, что ст. 27.7 КоАП РФ необходимо дополнить примечанием, в котором следует дать понятие конструктивной целостности, а также нормативно закрепить предел допустимости действия при личном досмотре путем внесения дополнения в ч. 1 ст. 27.7 следующей формулировки: «… поисковые действия, проводимые без обнажения досматриваемого…».

Важным признаком досмотра, отличающим его от других мер административного принуждения, является характер действий субъекта. На определение характера действий в научной литературе имеются различные точки зрения. Так, А.П. Клюшниченко считает, что оно (действие) состоит в «принудительном обозрении». Законодатель закрепил в КоАП РФ, что действие состоит в обследовании. Такого же мнения придерживаются А.С. Никитин и Б.А. Киселев.

В словаре русского языка «обследование» означает «произвести осмотр, проверку чего-нибудь». В то же время слово «обозреть» обозначает «окинуть взором, осмотреть», а под осмотром понимается обследование с какой-нибудь целью. Сравнивая приведенные значения трех слов, мы приходим к выводу об их тождестве. Обращение к словарю синонимов русского языка позволило также установить, что «обследование» и «обозрение» являются равнозначными «осмотру». По нашему мнению, использованные термины не охватывают весь объем действий субъекта, применяющего досмотр.

Д.А. Газизов, В.Р. Кисин и Х.Д. Таджибаев несколько расширяют деятельную сторону, утверждая, что действия сотрудника милиции должны состоять в изучении. Однако, на наш взгляд, более правильной является позиция Ю.П. Соловья, который считает, что действия субъекта зависят от цели применения досмотра и состоят в проверке, «…т.е. убеждении в отсутствии чего-либо, например, предметов, пригодных для совершения нападения или запрещенных к провозу на воздушных судах и т.п.».

Соглашаясь с тем, что деятельная сторона досмотра детерминирована его целями, полагаем, что наравне с проверкой главной составляющей содержания действий сотрудника милиции выступает и процесс поиска, так как КоАП РФ установил, что целью досмотра как меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, является обнаружение орудий совершения либо предметов административного правонарушения.

Поэтому, на наш взгляд, действия сотрудника милиции должны заключаться в принудительных поисковых проверочных действиях.

Таким образом, выявив цели, субъектов, перечень объектов досмотра, действия субъекта, посредством которого оно проводится и пределы допустимости, считаем возможным сформулировать его определение. Досмотр - это принудительные поисковые проверочные действия, носящие государственно-властный характер, совершаемые уполномоченными на то лицами в отношении определенных законодательством объектов, проводимые без нарушения их конструктивной целостности в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения, а также недопущения нарушения административно- и уголовно-правовых норм.

Для более полного уяснения сущности досмотра целесообразно показать его соотношение с таким следственным действием, как обыск, и оперативно-розыскным мероприятием - обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

В юридической литературе имеет место мнение, что досмотр - это тот же обыск, только проводимый в административно-правовом, а не в уголовно-правовом порядке. На самом деле эти два действия характеризуются более глубокими, имеющими существенное юридическое значение, различиями, часто подразумеваемыми, но, к сожалению, не формулируемыми.

Общими признаками для досмотра и обыска являются: принадлежность к государственно-правовому принуждению; ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина; непосредственное восприятие лицом досматриваемых или обыскиваемых объектов; исследовательский характер действий, направленных на обнаружение, фиксацию и изъятие.

В то же время существуют и отличия. Обыск как следственное действие - это действие, проводимое после возбуждения уголовного дела и в порядке, строго определяемом уголовно-процессуальным законом. Досмотр - мера административного принуждения, применяемая сотрудниками милиции в административной деятельности. Кроме этого обыск и досмотр необходимо разграничивать по субъекту проведения (обыск осуществляется только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению, досмотр - всеми сотрудниками милиции); по пределам допустимости действия (досмотр, в отличие от обыска, исключает действия сотрудников милиции, связанные с повреждением запоров, дверей и других предметов); по процедуре проведения (решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении, для применения досмотра не требуется составления специального документа или получения санкции).

Таким образом, досмотр имеет как общие, так и отличительные признаки с обыском.

Досмотр, по нашему мнению, необходимо отличать от обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее - обследование), проводимого в результате оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с п. 8 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) обследование является оперативно-розыскным мероприятием, досмотр - мерой административного принуждения. Обследование предназначено для «получения оперативно-розыскной информации, имеющей значение для решения задач борьбы с преступностью», досмотр - для обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения, а также недопущения нарушения административно- и уголовно-правовых норм.

Разграничиваются досмотр и обследование по субъектам проведения: зашифрованное и негласное обследование осуществляется только сотрудником оперативного подразделения, досмотр как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях - должностными лицами, указанными в ст.ст. 27.2, 27.3 КоАП, а некоторые виды досмотра как административно-предупредительной меры - всеми сотрудниками милиции.

Что касается порядка проведения, то досмотр производится в присутствии двух понятых (за исключением случаев, указанных в ч. 4 ст. 27.7 КоАП РФ), а обследование чаще всего - в тайне от проверяемых, разрабатываемых и окружающих лиц. Существуют различия в документальном оформлении: результаты досмотра отражаются в протоколе, либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или об административном задержании; данные обследования отражаются в справке, рапорте, акте и сводке.

Вместе с тем, по мнению некоторых специалистов в сфере оперативно-розыскной деятельности (В.А. Литвинов), досмотр имеет с обследованием общие черты, которые проявляются в восприятии и изучении объектов, а также проведении осматривающим лицом их исследования.

Таким образом, досмотр, обыск как следственное действие и обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств объединяет сущность, заключающаяся в непосредственном восприятии обстановки, следов, предметов и документов, их изучении (исследовании) для определения признаков, свидетельствующих о причастности к правонарушению или преступлению. Вместе с тем они отличаются по субъектам, основаниям, условиям, процессуальной форме и наступившим юридическим последствиям.

Проведенное исследование понятия и правовой природы досмотра позволяет сделать следующие основные выводы.

1. Досмотр как мера административного принуждения, применяемая милицией, была заимствована в начале 70-х гг. прошлого века из таможенной деятельности для осуществления поисковых действий, проводимых вне рамок ее уголовно-процессуальной деятельности.

2. Анализ действующего законодательства, теории административного права и практики применения досмотра позволяет говорить о двойственности правовой природы досмотра, который в зависимости от цели его применения является в одних случаях административно-предупредительной мерой, в других - мерой административно-процессуального обеспечения.

3. Несогласованность ведомственного нормативного акта и Закона о милиции фактически вводит новое полномочие милиции - досмотр груза, осуществляемое вне рамок контроля, установленного ст. 48 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах». Это противоречит закрепленному в законе принципу, устанавливающему, что всякое ограничение допустимо лишь на основании и в порядке, предусмотренных законом.

Предлагается внесение следующих изменений и дополнений в Наставление по работе ДПС ГИБДД МВД Российской Федерации:

- в п. 13.17 слова «досмотр груза» заменить словами «осмотр груза»;

- подпункт «г» п. 18.4 изложить в следующей редакции: «для проведения досмотра транспортного средства и осмотра груза».

4. Дополнить ст. 27.7 КоАП РФ примечанием следующего содержания: «Под конструктивной целостностью следует понимать нераздельный состав какого-либо целого предмета, образующего единую конструкцию, предназначенного для выполнения определенной функции, не подлежащего расчленению, разделу, дроблению.

Обязательными условиями соблюдения конструктивной целостности являются:

1) возможность возвращения (восстановления) первоначального состояния (вида) досматриваемого объекта без специальных ремонтных работ;

2) ненарушение функционального предназначения предмета».

5. Досмотр - это принудительные поисковые проверочные действия, носящие государственно-властный характер, совершаемые уполномоченными на то лицами в отношении определенных законодательством объектов, проводимые без нарушения их конструктивной целостности в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения, а также недопущения нарушения административно- и уголовно-правовых норм.

6. Досмотр имеет общие и отличительные черты с таким оперативно-розыскным мероприятием, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а также со следственным действием - обыском. Едина их сущность, заключающаяся в непосредственном восприятии обстановки, следов, предметов и документов, их изучении (исследовании) для определения признаков, свидетельствующих о причастности к правонарушению или преступлению.

Вместе с тем они отличаются по субъектам, основаниям, условиям, процессуальной форме и наступившим юридическим последствиям.

 

Автор: Мягков А.В.