23.03.2011 27964

Обеспечение прав подозреваемого при производстве следственных действий (статья)

 

Формирование внутреннего убеждения о правильном установлении обстоятельств уголовного дела (достижении истины) возможно лишь через исследование доказательств. Собирание же доказательств осуществляется не любыми, а лишь строго определенными законом средствами, основными из которых являются следственные действия. В этой связи далее необходимо остановиться на рассмотрении ряда проблемных вопросов, касающихся обеспечения прав подозреваемого при проведении следственных действий.

Первым таким следственным действием является допрос подозреваемого. В соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ, подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания.

Безусловно, что такие жесткие требования побуждают органы расследования проверить причастность лица к совершению преступления в максимально короткие сроки, поскольку непосредственной целью допроса подозреваемого является выяснение обстоятельств расследуемого события и личного участия в нем допрашиваемого.

С другой стороны обязательность допроса подозреваемого не позднее 24 часов с момента задержания призвано обеспечить данного участника процесса возможностью своевременно дать показания как по обстоятельствам, послужившим основаниями для его задержания, так и по иным имеющим значение для дела обстоятельствам. А это в конечном итоге может способствовать скорейшему разрешению вопроса об освобождении задержанного и снятии ошибочно возникшего в отношении него подозрения..

Однако, несмотря на то, что указанное выше положение представляет собой средство усиления системы гарантий прав и законных интересов подозреваемого, на современном этапе развития уголовного судопроизводства ему свойственны и некоторые недостатки.

Так, B.C. Шадрин совершенно справедливо указывает, что формулировка «должен быть допрошен» перенесена из УПК РСФСР «без должного учета произошедших изменений в подходе к обеспечению прав личности» и потому на современном этапе не вписывается в контекст процессуального положения подозреваемого. Действительно, дача показания - исключительно право, а не обязанность подозреваемого. В этой связи, как справедливо отмечают Зайцев О.А. и Смирнов П.А., более правильным было бы установление в законе акцента на обязанности органов предварительного расследования своевременно предоставить подозреваемому возможность дать показания на допросе.

По мнению некоторых авторов, 24 часа для допроса задержанного подозреваемого - это слишком много. В связи с этим предлагается сократить срок, в течение которого должен быть произведен допрос подозреваемого, задержанного или заключенного под стражу, с 24 до 3 часов, за исключением задержания или ареста подозреваемого, произведенного в ночное время.

Думается, что реализация данного предложения на практике весьма затруднительна. В настоящее время не всегда удается обеспечить явку адвоката на допрос в течение 24 часов с момента фактического задержания. Сокращение же данного срока до 3 часов приведет к тому, что гарантированное подозреваемому право на защитника при допросе не будет реализовано еще в большем количестве случаев.

Поэтому, если даже и говорить о сокращении срока, в течение которого необходимо производить допрос задержанного подозреваемого при наличии на это его согласия, то только в крайнем случае до двенадцати часов, а не до трех, как это предлагается.

К недостаткам УПК РФ можно отнести и отсутствие в нем указаний на конкретные случаи, когда проведение первого допроса подозреваемого позднее установленных для этого 24-х часов не следует считать нарушением требований законодательства и, соответственно, прав подозреваемого (например, при объективной невозможности прибытия в течение этого времени защитника, об участии на допросе которого ходатайствует сам подозреваемый).

В юридической литературе высказано предложение о необходимости допроса подозреваемого после его задержания не следователем, дознавателем или прокурором, а судом, поскольку именно на него возложено решение вопроса о заключении задержанного под стражу, и это являлось бы надежной гарантией неприкосновенности личности. Однако, как представляется, для реализации данного предложения не имеется достаточных оснований. «Во-первых, не все задержанные впоследствии предстают перед судом в связи с ходатайством органов следствия об их аресте - определенная их часть освобождается. Во-вторых, на наш взгляд, допрос подозреваемого судом в большинстве случаев будет поверхностным и превратиться в формальность. Ведь судья при допросе не будет вникать во все детали и обстоятельства дела, он только выяснить суть подозрения и отношение к нему самого подозреваемого».

В случае же, когда в отношении задержанного подозреваемого перед судом возбуждается ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, то у него имеется возможность и право дать показания судье по существу возникшего подозрения.

Рассмотрение проблем обеспечения прав подозреваемого при допросе нельзя считать полным, если говорить лишь о порядке проведения рассматриваемого следственного действия. Поэтому внимание следует уделить также порядку вызова последнего для производства допроса, тем более что от степени регламентации данной процедуры напрямую зависит защита прав и законных интересов подозреваемого от необоснованного применения к нему какой-либо из мер уголовно-процессуального принуждения, например привода.

Анализ норм УПК РФ показывает, что в нем достаточно подробно регламентируется порядок вызова на допрос свидетелей и потерпевших. Так, согласно ст. 188 данного закона данным субъектам уголовного процесса должна быть вручена повестка с указанием даты и времени явки на допрос, а также, самое главное -последствия неявки без уважительных причин. Кроме того, из смысла ч. 3 рассматриваемой статьи следует, что к указанным лицам привод или иные меры процессуального принуждения могут быть применены только в случае их неявки на допрос без уважительных причин, то есть только после того, как они надлежащим образом были на него вызваны. В ст. 172 УПК РФ, регламентирующей порядок предъявления лицу обвинения, говорится о том, что и извещение обвиняемого должно происходить по тем же правилам, которые установлены для вызова свидетеля и потерпевшего.

При этом в УПК РФ не имеется прямых указаний на то, каким образом должен вызываться на допрос подозреваемый. В этой связи при вызове подозреваемого на допрос необходимо учитывать рекомендуемые в процессуальной литературе правила вызова на допрос указанных выше участников уголовного судопроизводства.

Между тем, ранее действовавший УПК РСФСР содержал в себе регламентацию вызова на допрос подозреваемого. Так, в ч. 1 ст. 123 данного закона предписывалось вызывать подозреваемого с соблюдением правил, предусмотренных для вызова на допрос обвиняемого. При этом сам уровень разработанности последних был значительно выше по сравнению с уровнем подобных правил, закрепленных в УПК РФ.

В частности, в УПК РСФСР определялся порядок вызова обвиняемого (подозреваемого), находящегося под стражей (ч. 4 ст. 145); устанавливались обстоятельства, которые в любом случае следовало расценивать в качестве уважительных причин неявки подозреваемого и обвиняемого по вызову (п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 146), а также обстоятельства, при которых допускался привод данных лиц без предварительного вызова (ч. 2 ст. 147).

Указанное свидетельствует о наличии законодательного пробела в данной области уголовно-процессуальных отношений, требующего своего скорейшего нормативного заполнения.

Не рекомендуется вызывать подозреваемого на допрос, за исключением случаев не терпящих отлагательства, в выходные и праздничные дни, а также в ночное время, которым, согласно п. 21 ст. 5 УПК РФ является промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени.

Не следует вызывать к одному следователю на одно и то же время сразу нескольких лиц, за исключением вызова с целью проведения между ними очной ставки, что, помимо длительного ожидания последних, будет способствовать нежелательному для установления истины коллективному обсуждению обстоятельств дела.

При выборе места производства допроса, следователю необходимо учитывать, что его проведение по месту нахождения допрашиваемого может отрицательно сказаться на репутации последнего, а также привести к разглашению данных предварительного расследования.

Привод остается наиболее эффективным и востребованным практическими работниками процессуальным средством обеспечения явки участников процесса, в органы расследования, прокуратуру, суд, в том числе для проведения допроса. Так, например, анализ 300 уголовных дел, проведенный А. В. Писаревым, показал, что принудительное доставление осуществлялось по 12,7% уголовных дел.

В ч. 1 ст. 113 УПК РФ закреплено, что привод может быть осуществлен только в случае неявки подозреваемого (обвиняемого). При этом следует отметить, что перечень уважительных причин неявки обвиняемого по вызову приводился в ст. 146 УПК РСФСР. В него входили следующие обстоятельства: 1) болезнь, лишающая возможности явиться; 2) несвоевременное получение повестки; 3) иные обстоятельства, лишающие возможности явиться в назначенный срок.

УПК РФ аналогичной нормы не содержит. В этой связи возникает вопрос: существует ли необходимость включения аналогичной нормы в ныне действующем законе? В данной ситуации мы поддерживаем точку зрения тех авторов, которые не видят в этом необходимости, поскольку дать исчерпывающий перечень уважительных причин неявки вряд ли возможно. Да и в УПК РСФСР такового предусмотрено не было.

Примерный перечень таких обстоятельств мог бы быть дан в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. В частности, к данным обстоятельствам, наряду с выше указанными, можно было бы отнести: отсутствие денежных средств для оплаты проезда в другой населенный пункт, к месту проведения допроса и проживания в указанном населенном пункте; нарушение сообщения вследствие стихийного бедствия; болезнь члена семьи, командировка, авария, бездорожье и т.п.

Исходя из смысла ч. 1 ст. 113 УПК РФ, решению о приводе должно предшествовать установление факта неявки без уважительной причины вызванного в установленном законом порядке лица в орган расследования, к прокурору, в суд. Поэтому, как справедливо отмечает Ю.И. Стецовский, до применения привода необходимо подтвердить и отразить в материалах дела факт неявки по вызову без уважительных причин. При этом следователь, дознаватель, прокурор и суд, прежде чем принять решение о приводе, должны установить как минимум три обстоятельства:

1. подозреваемый, обвиняемый не явился в назначенный срок, что подтверждается протоколом процессуального действия, справкой;

2. подозреваемый, обвиняемый был уведомлен о вызове: имеется корешок повестки с его подписью, уведомление почтового учреждения об отказе получить повестку, рапорт или протокол допроса нарочного (лица, доставившего повестку);

3. подозреваемый, обвиняемый не уведомил о наличии уважительных причин своей неявки.

Действующий УПК РФ не предусматривает привода без предварительного вызова (уведомления). Между тем, Согласно полученным О.А. Зайцевым и П.А. Смирновым данным, в 67 % случаев (не включая задержаний «по горячим следам») к подозреваемым применялось принудительное доставление в органы расследования без предварительного вызова его в обычном порядке.

В этой связи заслуживает внимания высказанное в порядке совершенствования правовой регламентации привода предложение о введении в законодательство следующей нормы: «В повестке должно быть указано, в качестве кого и куда вызывается обязанное лицо, день и час явки, номер телефона и почтовый адрес органа дознания, следствия, прокуратуры и суда. Кроме того, повестка должна содержать указание на обязанность вызываемого уведомить вызывающее его должностное лицо о невозможности явки по уважительным причинам, установленным настоящим Кодексом, а также последствия неявки без уважительных причин».

Следует отметить, что УПК РСФСР содержал норму (ч. 2 ст. 147), в соответствии с которой привод обвиняемого без предварительного вызова мог применяться, когда обвиняемый скрывался или не имел определенного места жительства. Аналогичная норма имелась и в УПК РСФСР 1923 г. Статья 131 данного закона допускала привод обвиняемого без предварительного вызова не только в случаях, когда он скрылся от следствия или у него нет определенного места жительства, но и при отсутствии у обвиняемого постоянных занятий.

В УПК РФ аналогичная норма отсутствует. В связи с этим в юридической литературе предлагается тем или иным образом указанную норму восстановить.

Поддерживая данное предложение, полагаем необходимым дополнить ст. 113 новой частью следующего содержания: «Привод подозреваемого или обвиняемого может быть осуществлен без предварительного вызова в тех случаях, когда подозреваемый или обвиняемый скрывается или не имеет определенного места жительства».

Положения УПК РФ, признающие недопустимость применения насилия, угроз, иных незаконных мер, или создания опасности для жизни и здоровья участвующих в уголовном судопроизводстве лиц (ст. 9, ч. 4 ст. 164) приобретают особое значение в отношениях, связанных с получением показаний подозреваемого. Дело в том, что в этом случае указанные действия со стороны следователя или дознавателя, могут стать объективной стороной преступления, предусматривающего уголовную ответственность за принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ), что, безусловно, является дополнительным средством, повышающим общую эффективность системы обеспечения прав и законных интересов подозреваемого.

Созданию необходимых условий для реализации прав подозреваемого непосредственно при допросе способствуют также общие правила его проведения, установленные в ст. 189,190 УПК РФ и заключающиеся в:

- выяснении языка, на котором допрашиваемый желает давать показания;

- запрете задавать наводящие вопросы;

- предоставлении допрашиваемому возможности пользоваться документами и записями;

- обязательности предъявления для ознакомления подозреваемому протокола допроса, а в случае ходатайства последнего о дополнении или уточнении протокола - удовлетворения такого ходатайства;

- удостоверении подписью допрошенного правильности протокола в целом и каждой его страницы в отдельности.

Последнее правило корреспондируется с инициативными правами подозреваемого - знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также вытекающим из него правом подавать замечания на эти протоколы (п. 8 ч. 4 ст. 46 УПК РФ).

Рассматривая положения, касающиеся допроса подозреваемого, необходимо остановиться на одном из новых положений УПК РФ, которое вызвало весьма неоднозначную реакцию и наиболее жаркие споры. Речь идет о п. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которым к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Таким образом, лицо вправе отказаться от ранее данных им показаний без объяснения мотивов отказа, по одному лишь формальному основанию - отсутствие защитника. Это распространяется и на ситуации, когда подозреваемый или обвиняемый отказался от защитника по собственной инициативе.

В юридической литературе обоснованно подчеркивается, что указанное положение закона неоправданно представляет подозреваемому (обвиняемому) излишние привилегии в средствах защиты от подозрения и обвинения и в этом смысле нарушает «принцип равноправия сторон как необходимого элемента обеспечения состязательности в уголовном процессе.

В то же время другие авторы данную норму закона называют «невероятно прогрессивной», указывая при этом на то, что присутствие защитника в ходе досудебного производства по делу является гарантией добровольности признания подозреваемого и обвиняемого. О.А. Зайцеву и П.А. Смирнову данное новшество представляется логическим и закономерным следствием развития таких значимых постулатов уголовного судопроизводства, как обеспечение подозреваемому права на защиту, в том числе - посредством оказания квалифицированной юридической помощи (ст. 16 УПК РФ, ст. 48 Конституции РФ), а также недопустимости использования при обвинении лица его признательных показаний без подтверждения их совокупностью имеющихся по делу доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК РФ).

Однако трудно полностью согласиться с такой оценкой положений п. 1 ч. 1 ст. 75 УПК РФ. У подозреваемого (обвиняемого) появилась легальная возможность намеренного, с целью «усыпления» бдительности» следователя (дознавателя), отказа от защитника с одновременной дачей признательных показаний на досудебной стадии и не подтверждением таких показаний в суде.

В этой связи органы предварительного расследования стремятся обеспечить участие адвоката-защитника при каждом допросе лица в качестве подозреваемого, а также в иных следственных действиях, содержащих элементы допроса, даже при отказе подозреваемого от услуг последнего. Таким образом, адвокат как бы «навязывается» подозреваемому - независимо от того, хочет он этого или нет. А по своей сути замена права подозреваемого на защиту его обязанностью иметь защитника, что противоречить требованиям ч. 1 ст. 48 Конституции РФ и ст. 50-53 УПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В то же время показания, полученные от подозреваемого в ходе расследования в отсутствие защитника при отказе от него в порядке ст. 52 УПК РФ, получены в строгом соответствии с данной нормой федерального закона и в силу этого, как справедливо указывает Ф.Н. Багаутдинов, не могут быть отнесены к недопустимым.

Кроме того, подозреваемый, защищающийся самостоятельно, оказывается в привилегированном положении по сравнению с подозреваемым, имеющим защитника, поскольку показания последнего не будут автоматически признаны недопустимыми в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

В этой связи п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, на наш взгляд, следует изложить в следующей редакции: «1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, за исключением случаев отказа от защитника в порядке, установленном ст. 52 настоящего Кодекса».

Но при этом отказ от защитника должен быть заявлен и оформлен в присутствии защитника, поскольку право подозреваемого воспользоваться услугами последнего в полной мере может быть обеспечено лишь в случае обязательного приглашения последнего для подтверждения добровольного отказа от его услуг. В таких случаях у суда не будет оснований для признания недопустимыми протоколов следственных действий с участием обвиняемого, проведенных без участия защитника.

Изложенная нами позиция относительно возможности появления подозреваемого в случае задержания до возбуждения уголовного дела требует закрепления в УПК РФ положения о допустимости производства допроса данного участника уголовного процесса также до возбуждения уголовного дела.

Поддерживает включение в число следственных действий, проведение которых возможно до возбуждения уголовного дела, допроса подозреваемого и В. Бозров.

А что по этому поводу говорить законодатель. С одной стороны, производство допроса подозреваемого до возбуждения уголовного дела недопустимо, поскольку в ч. 1 ст. 146 УПК РФ указанное следственное действие не упоминается. Данная норма говорит лишь об осмотре места происшествия, освидетельствовании и назначении экспертизы.

С другой стороны, это вроде бы и возможно. Так, в ст. 76 УПК РФ указано, что показания подозреваемого - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187-190 УПК РФ. А досудебное производство включает в себя производство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу (п. 9 ст. 5 УПК РФ). Таким образом, подозреваемый может быть допрошен и на стадии возбуждения уголовного дела.

Можно конечно предположить, что законодатель допустил ошибку. Но в ст. 77 УПК РФ дано определение показаний обвиняемого как сведений, сообщенных им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст.ст. 173, 174, 187-190 и 275 УПК РФ. Аналогичное уточнение о существовании на момент допроса уголовного дела имеется в ст. 78 УПК РФ («Показания потерпевшего»), ст. 79 УПК РФ («Показания свидетеля»), и в ст. 80 («Заключение и показания эксперта и специалиста»).

Указанное еще раз подтверждает наше предложение о необходимости прямого указания в УПК РФ на возможность появления подозреваемого, а также его допроса до возбуждения уголовного дела.

Очная ставка по своей природе является наиболее близким следственным действием по отношению к допросу. Поэтому на порядок ее проведения распространяются правила производства допроса. В то же время очную ставку не следует полностью отождествлять с допросом, поскольку она имеет вполне определенные особенности. Так, данное следственное действие может быть проведено только в том случае, если участвующие в нем лица ранее уже допрашивались по расследуемому уголовному делу, и в полученных при этом показаниях имеются существенные противоречия (ч. 1 ст. 192 УПК РФ).

При производстве очной ставки у подозреваемого появляется возможность воспользоваться своим правом задавать с разрешения следователя вопросы другому участнику данного следственного действия. Посредством таких вопросов допрашиваемый может не только подтвердить свою позицию в отношении выясняемых обстоятельств, но и привести дополнительную ее аргументацию (или же, напротив - контраргументацию позиции оппонента), указав при этом на новые источники доказательств. В некоторых случаях это может существенно повлиять как на дальнейшую проверку и оценку имеющихся по делу доказательств, так и на все последующее производство по уголовному делу.

Вопросы, задаваемые друг другу участниками очной ставки, отражаются в протоколе данного следственного действия. Однако о такой фиксации упоминается только в бланке очной ставки (Приложение 63 к ст. 476 УПК РФ), а не в самом УПК РФ. Что, на наш взгляд, является не совсем правильным.

Новым для уголовно-процессуального законодательства является прямое указание на возможность проведения очной ставки даже при отказе одного из допрашиваемых давать показания (ч. 4 ст. 192 УПК РФ). В таком случае закон допускает воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки ранее данных таким лицом показаний.

В этой связи создается впечатление о возможности принудительного вовлечения подозреваемого в следственное действие, от участия в котором он имеет право отказаться, поскольку очная ставка непосредственно связана с получением его показаний (а дача показаний подозреваемым, как известно, его право а не обязанность). Поэтому целесообразность нахождения в УПК РФ рассматриваемого положения вполне справедливо вызывает у ряда авторов определенные сомнения.

Следующее следственное действия, на которое хотелось бы обратить внимание в аспекте участия в нем подозреваемого, является освидетельствование.

В соответствии со ст. 179 УПК РФ данное следственное действие может быть произведено для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы.

При освидетельствовании могут быть выявлены следы преступления (пятна крови, спермы, грязи, горюче-смазочных и иных веществ, характеризующих похищенный предмет или место его хранения и т.д.) или такие приметы лица, как шрамы, татуировки, рубцы, родимые пятна, дефекты зубов, особенности телосложения и т.д.

Поскольку объектом освидетельствования является тело живого человека, закон устанавливает ряд процессуальных гарантий прав подозреваемого. Таковыми являются: обязанность следователя вынести постановление о производстве освидетельствования; требование о производстве освидетельствования, если это следственное действие сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, следователем одного пола с освидетельствуемым (в противном случае следователь не вправе присутствовать при освидетельствовании лица, и тогда оно производится врачом), запрет совершать при освидетельствовании действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого, получение согласия на фотографирование, видеозапись и киносъемку обнажаемого освидетельствуемого.

Однако, по мнению некоторых авторов, этих гарантий для реального обеспечения указанных прав недостаточно. В аргументацию такой точки зрения приводятся следующие обстоятельства: «Освидетельствование производится без участия понятых (ч. 1 ст. 170 УПК РФ); решение о нем принимается следователем единолично; оно обязательно для лица, которое подвергается освидетельствованию; производится освидетельствование тоже следователем, причем, по его же решению, - единолично, или для оказания большего эффекта, с участием, например, оперативного работника (в соответствии с ч. 7 ст. 164 УПК РФ)».

Действительно возможность проведения освидетельствования только одним следователем повышает вероятность различных злоупотреблений и должна быть устранена из УПК РФ посредством (как и предложено) обязательного участия понятых. Что же касается других доводов, то с ними, учитывая значение данного следственного действия нельзя согласиться.

Одной из проблем, связанных с освидетельствованием, является проблема допустимости применения мер принуждения, в первую очередь, в форме физического воздействия к участникам процесса, отказавшимся от его проведения, его пределов и оснований.

Н.В. Попов, например, вообще исключал возможность принудительного освидетельствования. А.И. Трусов по отношению к подозреваемому и обвиняемому принуждение допускает лишь при особо исключительных условиях - к примеру, когда речь идет о необходимости раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления и когда исчерпаны все меры для того, чтобы убедить их в необходимости подвергнуться добровольному освидетельствованию, представлению образцов для сравнительного исследования либо личному обыску.

Не вызывает сомнений необходимость принудительного освидетельствования обвиняемого или подозреваемого и у И.Л. Петрухина, если на их теле можно обнаружить следы преступления или особые приметы.

Преодоление физического сопротивления освидетельствуемого подозреваемого и обвиняемого - законный способ увидеть и зафиксировать объективно существующее обстоятельство (следы, приметы), имеющие доказательственное значение по уголовному делу, но физическое воздействие должно осуществляться только в том случае, если оно является практически единственно действенным средством для того, чтобы получить искомые доказательства по делу, если нет других процессуальных возможностей

Заслуживает также поддержки точка зрения о том, что необходимо разъяснять обязанность лицам, участвующим в освидетельствовании, не разглашать личные тайны гражданина, ставшие известными во время этого следственного действия; установление соответствующего административного наказания за нарушение указанного требования; а также предоставить освидетельствуемому права заявлять отвод любому лицу, участвующему в производстве этого следственного действия, если есть основания опасаться возможности разглашения лицом тайн гражданина, связанных с нарушением его телесной неприкосновенности.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что применение фотосъемки для фиксации находящихся на открытых частях тела человека особых примет и следов, которые с течением времени должны исчезнуть (следы побоев, ушибы, ссадины и т.д.), возможно только с прямого согласия освидетельствуемого, а также о недопустимости использования фотосъемки для фиксации примет или телесных повреждений, находящихся на частях тела, обычно скрываемых одеждой.

Т.Н. Москалькова считает, что для фиксации данных, полученных в результате освидетельствования, связанного с обнажением человека, достаточно описания их в протоколе.

Однако законодатель вполне справедливо, на наш взгляд, запрещает фотографирование, видеозапись, киносъемку при производстве освидетельствования только если в ходе этого следственного действия имеет место обнажение лица и при этом отсутствует его согласие на их применение (ч. 5 ст. 179 УПК РФ).

Средствами обеспечения конституционных прав подозреваемых, подвергаемых освидетельствованию, являются «процессуальные права: заявить отвод любому лицу, участвующему в производстве этого следственного действия по мотивам опасения разглашения сведений, составляющих предмет личной тайны, обжаловать производство данного следственного действия, а также право на возмещение вреда, причиненного неправомерными действиями следователя. Закон должен предусмотреть в данной статье обязанность следователя как разъяснить, так и обеспечивать их реализацию».

В УПК РФ освидетельствование, наряду с осмотром места происшествия, рассматривается в качестве одного из инструментов доследственной проверки, результаты производства которого в некоторых случаях могут быть положены в основу принятия решения о возбуждении (или об отказе в возбуждении) уголовного дела. Это связано, во-первых, с тем, что согласно ч. 4 ст. 146 УПК РФ, проведение освидетельствования стало допустимым и до возбуждения уголовного дела. Во-вторых, одной из целей освидетельствования теперь является не только обнаружение следов преступления, повреждений и особых примет на теле осматриваемого, но также и выявление состояния его опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела.

Но в то же время, законодатель в ст. 179 УПК РФ говорит о возможности освидетельствования подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля, что «в принципе делает невозможным проведение рассматриваемого следственного действия до возбуждения уголовного дела, поскольку, как известно, появление любого из перечисленных участников уголовного судопроизводства возможно только по уже возбужденному уголовному делу. Очевидно, что данное положение, являющееся, по сути, очередным рудиментарным остатком УПК РСФСР, делает бесполезными... «достижения» нового УПК РФ».

Таким образом, следует еще раз указать на то, что существует реальная необходимость наделения лица статусом подозреваемого при задержании до возбуждения уголовного дела

Согласно ч. 1 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия и осмотр жилища являются самостоятельными видами осмотра. Таким образом, осмотр следов преступления в жилище должен проводиться в соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ и оформляться протоколом осмотра жилища. Означает ли это, что производство осмотра жилища допустимо только после возбуждения уголовного, даже если на то есть согласие проживающих лиц?

Уголовно-процессуальный закон не дает на это четкого ответа. Согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, допускается только осмотр места происшествия. Но в определенных ситуациях жилище может быть местом происшествия. Поэтому следует поддержать мнение тех авторов, которые полагают, что в таких случаях осмотр жилища может быть проведен и до возбуждения уголовного дела.

Из этого вытекает необходимость более четко закрепить в ч. 2 ст. 176 УПК РФ возможность производства осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства, еще до возбуждения уголовного дела. Данное предложение было поддержано 85,8 % интервьюированных нами следователей и дознавателей.

Данный вывод, на наш взгляд, основывается на формулировке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, устанавливающей, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, он может быть проведен на основании постановления следователя без получения судебного решения.

Под проживающими в жилище в контексте ч. 5 ст. 177 УПК РФ подразумеваются совершеннолетние лица, постоянно или временно проживающие в подлежащем осмотру жилом помещении или владеющие им на правах частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище.

При этом, по мнению Н. Власенко и А. Иванова, закон «не оговаривает зависимость получения такого согласия лиц от законности их проживания в жилище (в частности, помещение ими может самовольно занято, приобретено путем незаконной сделки и т. п.)».

Однако данное утверждение, на наш взгляд, представляется достаточно спорным. В данном случае необходимо четко обозначить, о каких нарушениях закона идет речь. Так, если жилище занято с согласия хозяев, но с нарушением правил о регистрации, то на него распространяется требование неприкосновенности жилища. Однако если оно занято самовольно, без каких-либо оснований, то право не неприкосновенность жилища у самовольных хозяев отсутствует.

В ситуации, когда жилище сдано в аренду (поднаем), очевидно, нет необходимости получать согласие на осмотр от собственника (в том числе подозреваемого), а нужно истребовать согласие арендатора, поскольку именно он на этот момент непосредственно владеет и пользуется этим помещением.

Согласие на осмотр жилища испрашивается лишь у надлежащего лица. Согласие, например, ребенка, няни, домработницы и т.п. в расчет не должно приниматься. Если в жилище проживают недееспособные граждане или несовершеннолетние, очевидно, следует испрашивать согласие на проведение осмотра у их законных представителей.

Однако в данной ситуации не совсем ясно, нужно ли получать согласие у несовершеннолетнего подозреваемого, проживающего в жилище, если он не задержан и не заключен под стражу в качестве меры пресечения. С точки зрения закона несовершеннолетний подозреваемый обладает такими же правами, что и взрослый. В этой связи, на наш взгляд, будет наиболее правильным, если следователь (дознаватель) выяснить мнение о возможности проведения осмотра и у данного участника уголовного судопроизводства.

При осмотре жилища, как справедливо отмечает О.Я. Баев, одной из первых тактических задач следователя является убеждение проживающих в нем лиц дать согласие на проведение осмотра. Это возможно путем разъяснения целей данного следственного действия, не противоречащих их интересам, негативных последствий отказа.

При этом согласие должно быть реальным. Если оно получено в результате насилия, угроз или обмана, то такое согласие не может расцениваться, как добровольное, и не имеет юридического значения. Кроме того, если хотя бы один из проживающих в жилище возражает против производства осмотра, должен действовать судебный порядок получения разрешения на осмотр жилища.

Проживающие в квартире, индивидуальном доме лица вправе дать разрешение на осмотр, например, одной или двух комнат и не разрешить осматривать другие, первого этажа дома и соответственно - не разрешить второго.

В этом случае при наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства, следователь (дознаватель) вправе вынести постановление о производстве осмотра жилища и провести его без согласия проживающих в нем лиц. При этом в течение 24 часов с момента начала осмотра уведомляется судья и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве осмотра жилища и протокола осмотра жилища.

Аналогичным образом предлагается поступать следователю (дознавателю) и тогда, когда лица, проживающие в жилище, сначала дали согласие на его осмотр, но в последствии поменяли свое мнение и возражают против продолжения осмотра.

УПК РФ умалчивает, каким образом оформлять согласие лиц, проживающих в жилище. В типовом бланке протокола осмотра жилища также отсутствует графа, предусматривающая запись о согласии на осмотр жилища. Однако, несмотря на это, как справедливо отмечается в юридической литературе, такое согласие должно фиксироваться именно в протоколе следственного действия.

В отличие от обыска при осмотре жилища уголовно-процессуальный кодекс не дает указания на возможность вскрытия любых помещений, если владелец отказывается открыть их добровольно. Возникает вопрос: Что делать следователю в данной ситуации?

В этой ситуации, на наш взгляд, следует согласиться с высказанной в юридической в юридической литературе позицией, что поскольку необходимость осмотра жилища мотивирована в постановлении следователя при наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства, или постановлении судьи, то «в случае отказа жильцов добровольно предоставить следователю возможность для осмотра их жилища к ним должны быть применены меры принуждения, аналогичные тем, которые применяются при обыске. Учитывая, что действия правоохранительных органов будут носить законный характер, нарушения конституционных прав проживающих в жилище граждан не произойдет».

Исходя из смысла ч. 5 ст. 164 УПК РФ, следователь вправе привлечь подозреваемого к участию в осмотре жилища. Одной из целей такого мероприятия может быть получение помощи данного участника процесса в более полной и четкой фиксации обстановки места происшествия, если преступление совершено в жилище, обнаружении материальных следов происшествия и уяснении его механизма и т. п. При этом следователь (дознаватель) обязан не только разъяснить подозреваемому его права, но и создать необходимые условия для их реализации.

Подводя итог изложенному, необходимо отметить, что существующий процессуальный режим, регламентирующий деятельность следователя, дознавателя и прокурора при производстве следственных действий с непосредственным участием в них подозреваемых, не всегда позволяет обеспечить на должном уровне реализацию прав и законных интересов данного участника уголовного судопроизводства.

Процессуальная регламентация производства отдельных следственных, а также сопряженных с ними иных процессуальных действий, содержит в себе существенные недостатки, а порой и явные пробелы (неурегулированность процедуры производства допроса и освидетельствования подозреваемого, а также осмотра жилища до возбуждения уголовного дела; проблемы с определением понятия «жилище»; признание доказательств недопустимыми на основании п. 1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ; отсутствие процедуры вызова подозреваемого на допрос; не ясны до сих поры вопросы: кого понимать под проживающими в жилище лицами; что делать, если, несмотря на наличие судебного решения, проживающие в нем лица отказываются впустить участников процесса и т.д.), которые позволяют ущемлять права и законные интересы подозреваемых и других участников процесса.

Устранение данных пробелов и проблем требует соответствующей законотворческой работы. При этом, как представляется, в целях наиболее оптимального обеспечения прав и свобод личности могут быть использованы изложенные здесь предложения, направленные на совершенствование процедуры производства следственных действий.

 

Автор: Богацкий Ф.А.