Понятие и сущность доказательства как системы (статья)

Термин «система» имеет несколько значений. В самом общем виде ее определяют как «нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей». Сегодня, например, не оспаривается вывод, что единую систему представляет собой право, состоящее из множества взаимосвязанных, взаимозависимых элементов, причем систему не суммативную, а целостную, под которой понимается совокупность элементов и (или) отношений, закономерно связанных в единое целое, взаимодействующих между собой и порождающих новые (интегральные, системные) качества, отсутствующие у этих элементов и (или) отношений, взятых по отдельности. Систему представляет собой и такая уголовно-процессуальная категория как доказательство, которое также состоит из нескольких взаимосвязанных и взаимодействующих между собой элементов. Не случайно, на наш взгляд, ряд авторов стали определять доказательство как «единство фактических данных и источников их получения», а А. А. Давлетов пришел к выводу о неразрывной связи содержания (фактических данных) и формы (предусмотренных уголовно-процессуальным законом способов закрепления этих данных). Конечно, структура и содержание отдельных элементов доказательства не настолько объемны и сложны, как, например, права в целом. Однако всем присущим системе характеристикам и признакам оно (доказательство) отвечает.

Анализ имеющихся по названной проблеме работ показал, что многие ученые, хотя и не квалифицируют понятие «доказательство» как систему, рассматривают его в качестве совокупности отдельных элементов. В отличие от сторонников «двойственной» модели понятия доказательства, исследующих фактические данные и их источники изолированно, в отрыве друг от друга, они трактуют это понятие как единство либо как совокупность отдельных элементов. Например, Л. Т. Ульянова пришла к выводу, что законодатель не разрывал два взаимосвязанных элемента доказательства (фактические данные и источники их получения), а исходил из единого понимания доказательства как фактических данных, содержащихся в законом установленном источнике.

В. Я. Дорохов полагал, что определение доказательств только как фактических данных приводит к недооценке их источников, поэтому сведения о фактах и их источники могут быть взяты лишь в единстве (хотя в последующем он несколько изменил свою позицию).

По мнению авторов «Теории доказательств в советском уголовном процессе», о единстве двух органически связанных элементов доказательств можно судить не только по УПК РСФСР 1960 г., но и по содержанию многих статей УПК РСФСР 1923 г.: «Называя показания свидетелей, обвиняемых и другие источники доказательствами, законодатель исходил из того, что в них содержатся фактические данные, относящиеся к делу. Предположить иное - значит допустить, что законодатель обязывал следователя и суд делать вывод о виновности обвиняемого на основании показаний свидетелей, заключений экспертов и других источников, в которых не содержится сведений о фактах, подлежащих установлению в деле. Только увлеченностью своей точкой зрения на понятие судебного доказательства можно объяснить мнение тех авторов, которые допускали подобное предположение при объяснении содержания ст. 22 УПК Узбекской ССР, ст. 58 УПК РСФСР.

Анализ материалов судебной практики позволяет установить, что и Верховный Суд СССР в понимании доказательства в уголовном судопроизводстве исходил, несмотря на неоднородность терминологии, из единства фактических данных и их источников». В. Д. Арсеньев справедливо писал, что если под доказательствами понимать только фактические данные, а их источники оставлять за пределами этого понятия, то становится неясным, откуда берутся сами фактические данные, и каким образом устанавливаются факты по делу. Противоречивую позицию по указанному вопросу занял Ф. Н. Фаткуллин. По его мнению, «...нельзя ни отрывать фактические данные от их источников, ни противопоставлять их друг другу. Они органически связаны между собой, находятся в тесном взаимодействии. Но это -диалектическая взаимосвязь, не исключающая самостоятельности каждой из упомянутых категорий». Отметив, что доказательствами служат фактические данные, он заключил, что эти данные, их источники и способы получения (оперирования) являются средствами доказывания. Их нельзя считать «совершенно однородными категориями по отношению к доказыванию, смешивать их друг с другом. Иначе легко открывается возможность подменять фактические данные их источниками, принимая за судебное доказательство то, что при строгом подходе по существу им не является».

Представляется, что приведенный вывод нельзя считать обоснованным. Скорее, наоборот. Подмена доказательств только фактическими данными или только источниками этих данных происходит, когда фактические данные, их источники, способы и порядок получения расцениваются как равнозначные средства доказывания, а не элементы доказательства. На практике это приводит к серьезным ошибкам, ибо в основу обвинения не могут быть положены доказательства, в которых хотя бы один из элементов не соответствует требованиям закона.

Например, Верховный суд РФ признал недопустимым доказательством протокол допроса в качестве подозреваемой Лапшиной по делу в отношении Рагаускаса. В обоснование решения суд привел следующие доводы: «Согласно материалам дела с Лапшиной проводились следственные действия, когда она была задержана в качестве подозреваемой. Вместе с тем в соответствии со ст. 122, 127 УПК РСФСР орган дознания и следователь вправе были задержать Лапшину в качестве подозреваемой лишь при наличии оснований, указанных в ст. 122 УПК РСФСР. Но в протоколе задержания эти основания не указаны: Лапшина не была застигнута при совершении преступления или непосредственно после его совершения; очевидцы прямо не указывали на Лапшину как на лицо, совершившее преступление; на ней или ее одежде, при ней или в ее жилище не обнаружены явные следы преступления, она не покушалась на побег и имела постоянное место жительства». Таким образом, нарушение порядка собирания и закрепления фактических данных и их источника повлекло за собой признание доказательства в целом не имеющим юридической силы.

Подробно изучив модели и концепции понятия доказательства, Ю. К. Орлов пришел к выводу, что в нем необходимо выделить две неразрывно связанные стороны - содержание (сведения о каких-либо фактах) и форму, в которую облечены источники этих сведений, перечисленные в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР. «В принципе, - пишет он, - форма и содержание неразделимы, поскольку не существует информации (как и энергии) вне какого-то материального носителя. Разграничение их возможно только в абстракции». Вместе с тем такое разграничение совершенно необходимо, поскольку обе эти стороны исследуются, проверяются и оцениваются, как правило, порознь, и к ним предъявляются неодинаковые требования. По существу, как единство трех элементов (фактические данные, источники и способы их получения и закрепления) рассматривает доказательство О. В. Левченко, хотя, как она полагает, это понятие представляет собой единство двух элементов. Этот вывод объясняется тем, что понятием процессуальной формы она охватывает и источники фактических данных, и способы их закрепления. Выражает свою точку зрения О. В. Левченко следующей формулой: «...под доказательством понимается единство фактических данных и их источника получения и хранения, поскольку при такой трактовке этого понятия отражается неразрывная связь содержания (фактических данных) и формы (предусмотренность уголовно-процессуальным законом способа закрепления этих данных в уголовном деле)». Кстати, в более ранней работе О. В. Левченко высказывает мысль, которая, мягко говоря, не может не озадачить: «Получение доказательств из незаконного источника делает их непригодными для установления фактических данных». Приведенное суждение не просто противоречиво, оно неверно по существу. С помощью доказательств в уголовном процессе фактические данные устанавливаться не могут, так как являются их составной частью. Причиной ошибки служит то, что под источником фактических данных О. В. Левченко понимает физическое лицо или объект, от которых они получены органами расследования и судом.

В качестве начала науки и практики российского уголовного процесса предлагает рассматривать категорию доказательства Е. А. Доля. «Доказательство, - пишет ученый, - представляет собой первое и наиболее простое для всей уголовно-процессуальной деятельности общественное отношение. Именно при формировании доказательств завязывается простейшее, начальное уголовно-процессуальное отношение, содержащее в себе две противоположные стороны, находящиеся в тесном взаимодействии. В самой общей форме одной из них выступает субъект доказывания (познания), а с другой - объект познания». На этой базе зарождаются и развертываются «новые, более сложные формы уголовно-процессуальных отношений, выражающих, с одной стороны, многообразие отношений различных субъектов уголовного процесса между собой и их отношения с объектом познания по уголовному делу - с другой».

По мнению названного автора, доказательство, взятое в качестве начала, отвечает следующим требованиям: во-первых, «всеобщего, самого массовидного, миллиарды раз встречающегося»; во-вторых, непосредственности; в-третьих, конкретности, являясь «той простейшей уголовно-процессуальной конкретностью, с которой начинается доказывание в уголовном процессе»; в-четвертых, существенности, поскольку служит основой, органически присущей объекту уголовно-процессуальной деятельности, и даже в неразвитом виде в нем уже содержится сущность объекта (предмета) познания и достаточно отчетливо проявляется специфика уголовно-процессуальной реальности; в-пятых, противоречивости, вытекающей из диалектического единства противоположностей, ибо оно, доказательство, «несет в себе потиворечие, которое, говоря словами Гегеля, «гонит» его к переходу в нечто другое».

К сожалению, выводы, сделанные Е. А. Долей, не получили развития. Между тем они могли бы способствовать формированию новой системной модели доказательства, представляющей собой совокупность не только взаимосвязанных и взаимообусловленных элементов, но и отношений. Более того, в доказательствах кроме исходного зародышевого противоречия (обусловленного его содержанием) присутствует указание на метод (способ) его разрешения и на форму, в которой должно развиваться доказывание по уголовным делам. В ходе анализа и синтеза доказательства следователь и судья устанавливают связи, отношения, зависимости, существующие между различными его сторонами, которые в большей или меньшей степени отражают связи, отношения, зависимости фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, сведения о которых несет доказательство. В этом смысле доказательство, как и юридические конструкции, есть упрощенная модель общественных отношений, в большей части урегулированных правом. В такой модели всем элементам, ее составляющим, придается равное и самостоятельное значение, что, как и в юридической конструкции, «упрощает, огрубляет общественные отношения, но зато о них создается более наглядное представление, появляется возможность детального изучения каждого из их элементов». При этом доказательство как понятие не должно учитывать те множественные и разнообразные свойства и признаки конкретных доказательств по конкретным делам, которые существуют в действительности. В противном случае могут возникнуть серьезные негативные последствия при осуществлении правосудия, поскольку выработать четкие критерии для каждого доказательства, да еще рассчитанные на будущее, невозможно. Чтобы такого не случилось, необходима модель, своего рода доказательственный алгоритм.

Изложенное подтверждает ту мысль, что доказательство как уголовно-процессуальная категория представляет собой систему, состоящую из совокупности отношений участников уголовного производства. Именно как система доказательство может быть базисным началом в науке и практике уголовного процесса. В нем следует вычленить не два, а три основных элемента: 1) фактические данные (сведения о фактах); 2) источники фактических данных; 3) способы и порядок собирания, закрепления и проверки этих фактических данных (сведений о фактах) и их источников. Каждый из элементов, в свою очередь, можно разбить на отдельные составляющие. В отличие от основных элементов эти составляющие могут меняться, что, однако, не отражается на доказательстве как на системе в целом. Например, источниками фактических данных могут быть протоколы следственных и судебных действий, заключения экспертов, предметы и вещи, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств.

В конечном счете неважно, в каком источнике содержатся сведения о фактах. Важно его наличие и соответствие всем требованиям, предъявляемым к нему уголовно-процессуальным законом. Характеризует доказательство как систему и тот факт, что названные элементы взаимосвязаны друг с другом. Кроме того, они взаимообусловлены и взаимодействуют между собой, находясь в причинно-следственной связи. Это позволяет утверждать, что исследуемому понятию присущ и третий признак системы, - появление нового состояния, нового качества как результата взаимосвязанности и взаимообусловленности всех трех элементов, которые, будучи взяты по отдельности, таким состоянием (качеством) не обладают.

Вполне очевидно, что сведения о фактах, взятые отдельно от источника, не могут быть доказательством. Сведения о фактах, содержащиеся в предусмотренном законом источнике, но полученные с нарушением соответствующих требований или способом, не предусмотренным в законе, являются недопустимыми, и также не могут быть доказательствами. «Непосредственное восприятие фактов, - пишет А. Н. Копьева, - не меняет природы доказательств. Воспринять факт непосредственно можно, но доказательством этого будут только сведения о таком факте. Если следователь при обыске не составил протокол, то доказательства в деле нет».

Как уже отмечалось, каждый из трех элементов, составляющих доказательство, имеет собственное содержание, выполняет определенные функции и представляет собой совокупность более простых элементов. Причем, состав этих более простых элементов, в отличие от состава элементов основных, может меняться в зависимости от вида, способа получения и закрепления доказательства и т. д. На каждый из основных элементов ложится определенная функциональная нагрузка, т. е. каждый из них выполняет свойственную лишь ему функцию: фактические данные - информативно-содержательную; их источники - носителя и средства сохранения и передачи фактической информации (сохранительно-накопительную); способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников - поисково-удостоверительную.

Не исключено, что обоснованность включения в понятие «доказательство» в уголовном процессе третьего элемента может вызвать возражения. Действительно, со способами собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников ассоциируются следственные и иные процессуальные действия, в процессе которых доказательства получаются, формируются. Это, на первый взгляд, в принципе исключает возможность такой постановки вопроса. Однако здесь необходимо учитывать, что нами и делается, два момента. Первый момент заключается в том, что при выполнении процессуального действия готовые доказательства не собираются и не закрепляются. Такая ситуация возможна с фактическими данными, их носителями и источниками. А второй состоит в том, что о получении доказательств до окончания процессуального, особенно следственного действия, требующего оформления соответствующего протокола, изготовления приложений, фотографий и т. д., вести речь невозможно в принципе. Кроме того, данный момент нередко переносится и на более поздний этап. Например, на момент оценки заключений судебно-медицинской, биологической и других экспертиз, из которых органы расследования делают вывод, какой из трех изъятых на месте происшествия ножей является орудием убийства. Но опять же, оговоримся, при условии, что осмотр места происшествия, изъятие ножа, назначение и производство экспертиз, другие правила, касающиеся способов и порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, не были нарушены. Сказанное подтверждается еще одним обстоятельством, свидетельствующим о том, что доказательство есть целостная система, состоящая из трех названных элементов. Это - основания классификации доказательств на виды. Например, деление доказательств на личные и предметные производится по источнику фактических данных, в основе деления их на обвинительные и оправдательные, прямые и косвенные лежит содержание фактических данных, а на доброкачественные и недоброкачественные - все три составляющие. При этом большинство ученых, классифицируя доказательства в зависимости от характера одного элемента, делают вывод об отнесении к тому или иному виду доказательства в целом, но не входящего в него элемента. Иначе говоря, они рассматривают доказательство как целостную систему. Предложенная в свое время классификация на группы, с одной стороны, доказательств и их источников, а с другой - только доказательств, думается, утратила актуальность и не ставит под сомнение сделанный вывод. Ядром доказательства, его сущностной и содержательной основой необходимо признать фактические данные (сведения о фактах). А. Н. Копьева называет их «первичными» в единстве, под которым она понимает доказательство как совокупность объективного содержания и субъективной формы.По мнению Г. П. Корнева, фактические данные в гносеологическом аспекте придают доказательству информационную природу, что также подчеркивает сложную структуру доказательства. К этому же выводу приводит комплексный анализ касающихся данного понятия норм вновь принятого УПК РФ. Хотя сразу отметим, что понятие, содержащееся в ст. 74 УПК РФ, по нашему мнению, требует существенной доработки.

Так, согласно ч. 1 ст. 74 «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела». Вместе с тем в ч. 2 статьи говорится, что «в качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 3.1) заключение и показания специалиста; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы». Сравнивая приведенные требования, приходим к выводу, что доказательствами по уголовному делу могут быть признаны не «любые сведения», а только те: а) которые содержатся в перечисленных в ч. 2 ст. 74 источниках; б) с помощью которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела; в) которые используются судом, прокурором, следователем, дознавателем; г) с которыми названные субъекты доказывания обращаются в порядке, определенном УПК. В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований кодекса (то есть с нарушением способов и порядка получения), являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут не только быть положены в основу обвинения, но и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73, т. е. входящих в предмет доказывания. Из требований ст. 76-81, 83, 84, 88 УПК РФ с достаточной очевидностью вытекает, что сведения могут быть использованы для установления обстоятельств дела при условии, если они соответствуют требованиям, закрепленным настоящим кодексом (ст. 83 УПК РФ). Изложенное позволяет утверждать следующее: 1) если сведения сами по себе не содержатся в предусмотренном законом источнике либо получены с нарушением установленных способов и порядка, то доказательствами они быть не могут; 2) не являются доказательствами источники, даже указанные в законе, если в них отсутствуют сведения, на основе которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела; 3) ни сведения, ни источники этих сведений законодатель не признает доказательствами, если они получены не предусмотренными в законе способами либо с нарушением порядка, установленного законом, либо не уполномоченными на это органами и должностными лицами. Если это так, то, как уже неоднократно отмечалось, уголовно-процессуальное доказательство есть система правоотношений и трех названных элементов. По большому счету, тот же смысл в понятие «доказательство» вкладывают те авторы, которые считают им единство фактических данных и процессуальной формы. В обоснованности этого тезиса можно убедиться, если обратиться к тому, что большинство процессуалистов понимают под «процессуальной формой». Причем такого понятия, которое в теории уголовного процесса распространяется не на отдельное его действие, а на все производство, на все стадии процесса в целом. В этом смысле «процессуальная форма» представляет собой совокупность отдельных структурных элементов. Ф. М. Кудин, исследовав данную проблему, пришел к выводу, что, раскрывая содержание рассматриваемого понятия, ученые включают в качестве ее составных частей не только порядок и условия уголовно-процессуальных действий и данной деятельности как отдельные элементы уголовно-процессуальной формы, но и последовательность действий, приемы и способы совершения действий, сроки их производства, порядок закрепления и оформления действий, строго определенную регламентацию компетенции органов, ведущих процесс, наделение граждан правами по участию в действиях с целью защиты своих интересов, соблюдение этих прав участниками процесса. Учитывая сказанное, можно заключить, что вывод о включении в понятие «доказательство» как уголовно-процессуальной категории третьего элемента является закономерным итогом результатов исследований данной проблемы.

Как известно, в «старом» уголовно-процессуальном законе (ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР) применяется понятие «фактические данные». Закономерно возникает вопрос о смысловом соотношении этих двух понятий - «сведения о фактах» и «фактические данные». Отметим, что, по нашему мнению, в науке и практике уголовного процесса указанные понятия правильнее использовать как равнозначные. Критикуя положения проекта общей части УПК РФ (подготовлен авторским коллективом под руководством С. А. Пашина), Е. А. Доля указывал, что требуется сохранить в новом УПК взгляд на доказательство как на сведения о фактах и обстоятельствах, закрепленных в соответствующих источниках в предусмотренном законом порядке. «Именно такое понимание доказательства выдержало испытание в теории и практике уголовного процесса». Но законодатель в УПК РФ использовал иное понятие - «любые сведения» (ч. 1 ст. 74), в связи с чем возникают вопросы о том, что следует понимать под «любыми сведениями» и почему не была использована прежняя формулировка.

В русском языке под «сведениями» понимают «познания в какой-нибудь области», знание, представление о чем-нибудь, под «данными» - сведения, необходимые для какого-нибудь вывода, решения. Иначе говоря, смысл понятия «данные» определяется через понятие «сведения», но сведения не просто как «познания, представления о чем-либо», а такие, которые необходимы для принятия какого-нибудь решения. В этом аспекте термин «данные», на наш взгляд, более предпочтителен, чем термин «сведения», так как в уголовном процессе сведения собираются, закрепляются, проверяются, оцениваются именно для принятия решений.

Кроме того, следует согласиться и учесть выводы, к которым пришла Н. П. Царева. «В словосочетании «любые сведения», содержащемся в ч. 1 ст. 74 УПК РФ - пишет она, - использовано прилагательное «любой», означающее по-русски «какой угодно, всякий, каждый». Значит, круг сведений, которые могут убедить следователя и суд в существовании тех или иных обстоятельств, законом не ограничен, и к «любым сведениям» могут относиться: - и те, которые получены с соблюдением норм УПК РФ; - и те, которые содержатся в анонимных заявлениях, показаниях потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе...». То есть, следуя логике ее рассуждений, и сведений, полученных с нарушением требований УПК либо не отвечающих им по другим причинам. Сказанное означает, заключает она, что содержание ч. 1 ст. 74 УПК противоречит положениям ч. 2 данной статьи, предусматривающей исчерпывающий перечень допустимых доказательств. Помимо этого, представляется необходимым использовать термин «фактические» (данные), который означает «отражающие действительное состояние чего-нибудь, соответствующие фактам». И если мы говорим о доказательствах в уголовном процессе, то обязаны помнить, что их главный элемент - данные - должны отвечать требованиям достоверности. В противном случае все доказательство должно признаваться не отвечающим требованиям закона ввиду порочности указанного элемента. В связи с рассматриваемой проблемой заслуживает внимания мнение, сформулированное С. В. Некрасовым. «Невоспроизведение в новом законе признака, скрывающегося за понятием «фактические», - пишет он, - может означать следующее. Законодатель в современных условиях решил не придавать должного значения в формулировке понятия доказательств соответствию действительности полученных сведений. Безусловно, при осуществлении законотворческой деятельности произошло отступление от научно-обоснованного подхода к установлению того, какую информацию по уголовному делу можно воспринимать как доказательную». Таким образом, с точки зрения гносеологии и этимологии, для определения понятия «доказательство» в уголовном процессе правильнее использовать словосочетание «любые фактические данные». По всей видимости, законодатель посчитал нужным расширить диапазон сведений, которые могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании, выйдя за рамки тех, которые необходимы для принятия решений. Между тем в этой ситуации, думается, не учтено то, что отсутствие термина «фактический» может спровоцировать использование для обоснования выводов по делу и недостоверных доказательств, что крайне вредно для процесса. В этом отношении УПК РСФСР и проект УПК РФ, принятый Государственной Думой в первом чтении (далее - проект УПК РФ), имели существенное преимущество перед вновь принятым УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, его совершившего, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Часть 2 ст. 69 УПК РСФСР хотя и развивает смысловое содержание ч. 1, но сформулирована так, что вывод о наличии в ней нового понятия (не доказательства) напрашивается с достаточной определенностью: «Эти данные устанавливаются показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами». Таким образом, здесь речь идет о том, как, посредством чего и какими способами эти «данные» (имеются в виду «любые фактические данные») устанавливаются. Следовательно, ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР предусматривала средства доказывания, в том числе источники данных, но не сами доказательства.

Если дальше развивать начатую логическую цепочку, то невозможно не обратить внимание на следующее. Показания свидетеля, потерпевшего и другие источники фактических данных нельзя признавать доказательствами, так как это приведет к противоречию, ибо однажды названные доказательствами «любые фактические данные» придется вновь устанавливать при помощи доказательств. Вклинившееся в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР и ч. 2 ст. 74УПК РФ словосочетание «вещественные доказательства» не стоит понимать буквально, так как вполне очевидно, что оно употреблено для упрощения и сокращения редакции данной нормы. В противном случае пришлось бы вместо использованного выражения полностью переписывать определение вещественных доказательств, содержащееся в ст. 83 УПК РСФСР и ст. 81 УПК РФ.

О правильности сказанного свидетельствует содержание ст. 70 УПК РСФСР и ч.ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, где законодатель, регламентируя вопросы собирания доказательств, предусматривает право следователя, дознавателя, прокурора и суда требовать представления не «вещественных доказательств», а «предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные». Хотя, разумеется, подобных упрощений во избежание неправильного толкования и применения на практике соответствующих норм в законе быть не должно.

Подтверждением вывода о том, что доказательствами по уголовному делу не только в УПК РСФСР, но и в УПК РФ признаются фактические данные, являются достаточно четкие формулировки, содержащиеся в других нормах УПК РФ, хотя данное понятие законодатель непосредственно не задействовал.

Так, в соответствии со ст. 74 УПК РСФСР «не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности». В п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ содержится еще более категоричное требование: «показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности». Следовательно, доказательствами признаются только фактические данные, а не показания в целом, например, свидетеля или потерпевшего. И если свидетель либо потерпевший сообщает на допросах определенные фактические данные, но не может указать источник своей осведомленности, то их нельзя использовать в качестве доказательств. Именно эти данные, а не все показания, так как другая их часть может полностью соответствовать предъявляемым к ним законом требованиям.

В силу изложенного нужно признать ошибкой отождествление фактических данных с источниками, в которых они содержатся, что нередко встречается не только в теоретических исследованиях, но и в практической деятельности. Такое смешение приводит к тому, что источником фактических данных начинают оперировать как полноценным доказательством. Между тем механическое перечисление в процессуальных документах, особенно в обвинительном заключении и приговоре, лишь источников фактических данных не только лишает других участников процесса возможности понять, какие именно доказательства имеются в виду, но и порочит доказательства с позиций требований законности, обоснованности и мотивированности. Не случайно, предостерегая суды, органы расследования и обвинения от подобных ошибок, Пленум Верховного суда РФ в п. 2 постановления от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» разъяснил, что в описательно-мотивировочной части приговора необходимо не только указывать фамилии свидетелей, потерпевших и иных лиц, показаниями которых, по мнению суда, подтверждаются те или иные обстоятельства дела (т. е. источники доказательств), но и излагать существо этих показаний, т. е. приводить конкретные доказательства. В равной степени указанное требование относится к фактическим данным, содержащимся в иных источниках. Эта же мысль проводится в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».В указанном аспекте формулировка доказательства, содержащаяся в ст. 74 УПК РФ, есть шаг назад в разрешении проблемы выработки оптимального понятия уголовно-процессуального доказательства. Обоснованием сказанного служат следующие доводы.

1. В ст. 74 УПК РФ не устранено, а усилено по сравнению со ст. 69 УПК РСФСР противоречие. С одной стороны, доказательствами признаются «любые сведения», с другой - без каких-либо оговорок провозглашается, что в качестве доказательств допускаются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и т. д. Однако по смысловому значению заключение эксперта и специалиста, вещественные доказательства, а, тем более, протоколы следственных и судебных действий, иные документы и «сведения» совершенно различны. Остается неясным и то, что в анализируемой норме законодатель вкладывает в понятие «показания». Если исходить из положений ст. 76-80, то это сведения, сообщенные на допросе и зафиксированные в установленном порядке в соответствующем протоколе, т. е. речь опять же идет о протоколах следственных и судебных действий.

Указывая на данные противоречия, М. Шалумов справедливо пишет: «Если проследить за «ходом мысли» законодателя, то отнесение к доказательствам первых четырех видов представляется логичным. Ведь показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста -это и есть сведения об обстоятельствах дела, сообщенные указанными лицами на допросе (ст. ст. 76 - 80 УПК). Признавая же в ст. 81 УПК вещественными доказательствами «любые предметы,...которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела», законодатель вступает в противоречие с положением ч. 1 ст. 74 УПК, по смыслу которого любое доказательство - это не человек и не предмет, а сведения о преступлении и других обстоятельствах уголовного дела, содержащиеся в памяти конкретного человека или сохранившиеся на конкретном предмете. Аналогичное противоречие обнаруживается и при анализе текста пп. 5 и 6 ч. 2 ст. 74 УПК: доказательством, опять-таки исходя из смысла ч. 1 этой статьи, следует считать не сами протоколы следственных и судебных действий, а содержащиеся в них сведения» Таким образом, анализ ст. 74 УПК РФ с неизбежностью ставит вопрос о том, что же все-таки является доказательством по уголовному делу - сведения, источники этих сведений, которые перечислены в ст. 74, либо и то и другое. Если последнее, то это возврат к «двойственной» модели доказательства, которая, как представляется, обоснованно была отвергнута.

2. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Приведенное требование уточняется в п.п. 1 и 2 ч. 2 статьи применительно к показаниям подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля. По смыслу п. 1 показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде, признаются недопустимыми. В силу п. 2 показания потерпевшего и свидетеля признаются таковыми, если они основаны на догадке, предположении, слухе, а также если названные лица не могут указать источник своей осведомленности. Все иные доказательства, согласно п. 3 ст. 75, признаются недопустимыми, если получены с нарушением требований УПК.

Положения ст. 75 не могут не вызывать вопросов и сомнений вследствие своей противоречивости. Думается, здесь и завуалирована попытка придать показаниям подозреваемого и обвиняемого привилегированное положение доказательства.

3. Как уже отмечалось, является отступлением от выработанных наукой положений использование в п. 1 ст. 74 понятия «любые сведения». Если в других нормах предусматривается, что на их основе соответствующие лица устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств дела, если показания потерпевшего, свидетеля признаются допустимыми только при условии, что они не основаны на догадке, предположении, слухе, а содержат указания на источник осведомленности названных лиц, то, следовательно, это уже не «любые сведения», а фактические данные. Нет в статье и требования о том, что сведения, данные должны содержаться в установленном законом источнике. Указание на это в других нормах, думается, может не восполнить пробел. В этой связи следует прокомментировать позицию, занятую по данному вопросу Пленумом Верховного Суда РФ.

В п. 13 постановления от 05 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» Пленум дал следующие разъяснения: «Под перечнем доказательств, подтверждающих обвинение, а также под перечнем доказательств, на которые ссылается сторона защиты, понимается не только ссылка в обвинительном заключении на источники доказательств, но и приведение в обвинительном заключении или обвинительном акте краткого содержания доказательств, поскольку в силу части 1 статьи 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу». На наш взгляд, приведенные разъяснения понятия доказательств в уголовном процессе, данные Пленумом Верховного Суда РФ, являются в определенной степени компромиссом между нормативным определением этого понятия и складывающейся судебной и прокурорско-следственной практикой. Они направлены на то, чтобы смягчить ситуацию в правоприменении, не выходя за пределы своих полномочий. Ибо толкование исследуемого понятия и придание ему высшей судебной инстанцией такого смысла, который вытекает из предъявляемых к доказательству требований относимости, допустимости и достоверности, был бы равнозначен принятию новой нормы, что является исключительной прерогативой законодательной власти.

Подтверждением сформулированному выводу являются результаты опроса практических работников. Так, несмотря на определение доказательства, содержащееся в ч. 1 ст. 74 УПК РФ, 67,9% из числа опрошенных доказательством по уголовному делу признали юридическую конструкцию, включающую фактические данные, источники этих сведений и способы и порядок собирания, закрепления и проверки сведений и их источников, 19,1% -источники сведений о фактах и 13% - любые сведения.

Приведенный анализ, таким образом, позволяет заключить, что основным элементом доказательства следует признать любые фактические данные. Однако как система доказательство должно отвечать ряду требований, совокупность которых и позволит определить его в виде самостоятельной уголовно-процессуальной категории.

Во-первых, фактические данные как основной элемент доказательства должны быть облечены в словесно-знаковую форму и содержаться в предусмотренном уголовно-процессуальным законом источнике.

Во-вторых, фактические данные должны исходить от надлежащего субъекта. В первую очередь это физические и юридические лица, от которых исходит фактическая информация либо документы, ее содержащие.

В отличие от УПК РСФСР, в УПК РФ (ст. 79) специально не оговаривается, что по делу может быть допрошено любое лицо, но устанавливается, что допрашиваемый может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и его взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

В-третьих, фактические данные должны быть получены уполномоченными на то компетентными органами и должностными лицами. В соответствии с ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР органами, которые на основе фактических данных устанавливают имеющие для дела обстоятельства, являются орган дознания, следователь и суд. Нетрудно заметить, что среди перечисленных субъектов нет прокурора, хотя в ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР, регламентирующей порядок собирания доказательств, он указан. Думается, что исключение прокурора из числа должностных лиц, которые в силу ст. 69 УПК обязаны устанавливать наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, представляется ошибочным, ибо может вызвать беспредметные споры о том, вправе ли прокурор как надзирающее должностное лицо вообще производить какие-либо следственные и процессуальные действия по уголовным делам.

УПК РФ данный пробел восполнил: к субъектам, которые обязаны устанавливать обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, ч. 1 ст. 74 относит суд, прокурора, следователя и дознавателя. Представляется правильной позиция законодателя в том, что правом собирать фактические данные (в соответствии со ст. 86 УПК РФ доказательства) наделены и другие субъекты доказывания, а полномочиями по их проверке и установлению наличия или отсутствия обстоятельств дела, имеющих значение для его правильного разрешения, - только суд, прокурор, следователь и дознаватель (ст. 74, 87 УПК РФ).

В-четвертых, фактические данные должны быть получены (собраны, закреплены и проверены) в ходе тех процессуальных действий, которые предусмотрены уголовно-процессуальными нормами. Доказательства по уголовному делу могут быть получены не только посредством выполнения следственных действий, перечисленных в УПК. В соответствии со ст. 70 УПК РСФСР лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам вызывать в порядке, установленном кодексом, любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; производить иные процессуальные действия. УПК РФ в ч. 1 ст. 86 специально оговорил, что собирание доказательств дознавателем, следователем, прокурором, судом осуществляется путем производства как следственных, так и иных процессуальных действий, предусмотренных законом.

Кроме того, законодатель конкретизировал не только способы, которые субъекты доказывания могут использовать для собирания доказательств, но и то, какие материалы сведения (о фактах) они могут получать. Так, согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы. В соответствии с ч. 3 этой же статьи защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. На наш взгляд, следовало бы сохранить в УПК положения ст. 82 проекта Кодекса, согласно которым орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе, кроме того, требовать от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представления документов и предметов, имеющих значение для дела, а от уполномоченных органов и должностных лиц - производства ревизий и проверок и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств.

В-пятых, фактические данные должны быть получены с соблюдением порядка и процедуры, установленных уголовно-процессуальным законом. Названное требование - одно из важнейших, предъявляемых к доказательствам, существенная гарантия исключения случаев фальсификации доказательств, создания искусственных доказательств, а в конечном счете -фактов незаконного привлечения граждан к уголовной ответственности и осуждения невиновных.

В-шестых, фактические данные должны иметь отношение к делу, т.е. содержать такую информацию, с помощью которой можно устанавливать, исследовать, доказывать обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения конкретного уголовного дела. Иначе говоря, они должны отвечать требованиям относимости, под которой понимается наличие непосредственной объективной связи фактических данных, содержащихся в источниках, с искомыми по делу обстоятельствами.

В-седьмых, само выражение «фактические данные», «сведения о фактах» предполагает, что они отвечают такому критерию, как достоверность. Однако окончательно определяться данное свойство доказательства должно, на наш взгляд, непосредственно перед принятием итогового решения и в совокупности со всеми другими. В противном случае достаточно велика опасность преждевременного признания доказательства недостоверным, что повлечет за собой необоснованный отказ от его использования в доказывании по делу. Собственно, предназначение всех предшествующих признаков заключается в том, чтобы обеспечить достоверность сведений и их источников. Вместе с тем указанный критерий имеет самостоятельное значение и должен учитываться при формулировании понятия доказательства.

Суммируя изложенное, можно предложить следующее понятие доказательства. Это - знаково-информационная система, которая включает в себя любые фактические данные, источники этих данных, а также способы и порядок их собирания, закрепления и проверки, осуществляемых с соблюдением предусмотренных в законе требований уполномоченными на то органами и должностными лицами, и выступает (в совокупности с другими системами-доказательствами) фактической и процессуальной основой установления органами расследования, прокурором, судом наличия или отсутствия общественно опасного деяния, виновности либо невиновности лица, совершившего это деяние, и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Данное понятие может быть использовано для формулирования более совершенного определения доказательства в уголовно-процессуальном законе. Как уже отмечалось, настоящее его определение, содержащееся в ст. 74 УПК РФ, может трактоваться и трактуется неоднозначно. Анализ этого определения не позволяет вычленить всех характеристик (свойств), которым доказательство должно отвечать. По нашему мнению, законодательное определение понятия доказательства в уголовном процессе должно быть таким, чтобы, во-первых, позволяло выводить содержание основных свойств, характеристик (относимость, допустимость, достоверность) доказательства как уголовно-процессуальной категории, во-вторых, трактовалось однозначно и, в-третьих -чтобы анализ указанных свойств в их совокупности позволял бы вывести ту формулу понятия доказательства, исходя из которой изначально эти свойства, характеристики были определены. С учетом сказанного, части 1 и 2 ст. 74 УПК РФ следовало бы изложить в такой, например, редакции:

«1. Доказательствами по уголовному делу являются сведения о фактах, полученные и закрепленные уполномоченными на то участниками судопроизводства в источниках и порядке, предусмотренными настоящим Кодексом, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель, орган дознания, руководствуясь правилами оценки доказательств, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

2. Источниками сведений о фактах являются:

зафиксированные в протоколах допроса показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста;

заключение эксперта и специалиста;

акты документальных ревизий и проверок;

вещественные доказательства;

протоколы следственных и судебных действий;

иные документы».

Автор: Балакшин В.С.