Содержание договора коммерческой концессии

Под содержанием гражданско-правового договора разумеется совокупность всех его условии, которые, по сути, представляют собой способ фиксации прав и обязанностей сторон по договору.

Договор коммерческой концессии является взаимным договором - законодателем сформулированы общие обязанности правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии, которым, соответственно, корреспондируют права другой стороны» Общие обязанности правообладателя закреплены в ст. 1031 ГК РФ. При этом обязанности, сформулированные в п. 1 означенной статьи являются императивными, т.е. не подлежащими изменению по соглашению сторон, а обязанности пользователя, перечисленные в п. 2 статьи, имеют силу, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное.

Итак, правообладатель обязан:

- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав»

Как было сказано выше, право на охраняемую коммерческую информацию являются одним из обязательных элементов объекта договора коммерческой концессии. Указанное положение закрепляет примерный перечень практических действий правообладателя, посредством которых он передает пользователю права на охраняемую коммерческую информацию по договору коммерческой концессии;

- выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Следует особо оговорить, о каких лицензиях идет речь. Согласно ст. 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности лицензия как специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, не может быть передана третьим лицам - вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. В абзаце 3 п. 1 ст. 1031 ГК РФ подразумевается выдача правообладателем пользователю и оформление в установленном порядке лицензий на использование товарного знака (знака обслуживания), принадлежащего правообладателю, в смысле ст. 26 Закона РФ от 23 сентября 1992 г, № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.), либо лицензии на иной объект интеллектуальной собственности (например, патент).

Данная норма фактически дублирует обязанность правообладателя по регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (в случае, если такая обязанность возложена на правообладателя в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ), либо утрачивает смысл, если обязанность по регистрации договора коммерческой концессии возложена на пользователя: право на использование объекта промышленной собственности (лицензия) предоставляется правообладателем пользователю уже в силу заключения договора коммерческой концессии, содержащего соответствующее условие, оформление же лицензии в установленном порядке (т.е. регистрация договора в Патентном ведомстве) в последнем случае осуществляется пользователем, а не правообладателем.

Учитывая изложенное, а также во избежание ненужного дублирования и путаницы по поводу термина лицензия, представляется, что указанная норма должна быть исключена из ГК РФ.

Кроме того, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель также обязан:

- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.

Текущее содействие правообладателя пользователю является важным элементом коммерческой концессии, т.к. в процессе такого содействия правообладатель фактически совершенствует деятельность предприятия пользователя и приближает ее к желаемому идеалу, исправляет возникающие у пользователя в текущей деятельности ошибки и недочеты, а также сообщает пользователю об усовершенствованиях и новшествах, появляющихся во франчайзи иго вой системе правообладателя.

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем па основании договора коммерческой концессии.

Контроль, за качеством товаров (работ, услуг), производимых пользователем, также является важным элементом коммерческой концессии и, несмотря на то, что контроль, за качеством сформулирован в ГК РФ как обязанность правообладателя, на самом деле правообладатель в конечном итоге сам заинтересован в осуществлении такого контроля. Вот что пишет по данному поводу И.П. Янушкевич: «Существуют общие процедуры, свойственные хозяйственным методам ведения бизнеса. Эти элементы системы льготного предпринимательства (коммерческой концессии - авт.) разрабатываются головной фирмой (правообладателем - авт.)- Довольный покупатель, чья лояльность завоевана товарами высокого качества или хорошими услугами, передвигаясь по стране, скорее отдает предпочтение тому бизнесу, который проявил о нем большую заботу, чем его конкурент. Несостоявшийся покупатель в одной торговой точке также потерян для всех других. Дисциплина и контроль, сопутствующие бизнесу - существенная часть механизма, с помощью которого достигается успех».

Поддержание общенационального имиджа франшизы принципиально важно для ее успеха, контроль за качеством товаров и услуг в торговых точках является постоянной проблемой, поскольку низкое качество товаров и услуг хотя бы одного франчайзи может нанести огромный урон репутации франшизы.

Рассматривая вопрос об обязанностях правообладателя хотелось бы возвратиться к практике правового регулирования коммерческой концессии в иностранных государствах, в части обязательств правообладателя (франчайзера) по раскрытию определенной информации потенциальным пользователям (франчайзи). В связи с этим представляется обоснованным внесение изменений в гл, 54 ГК РФ и введение новой обязанности правообладателя по раскрытию определенного перечня информации потенциальным пользователям перед заключением с ними договора коммерческой концессии в соответствии с требованиями закона о раскрытии информации и принятие соответствующего федерального закона о раскрытии информации о коммерческой концессии на базе модельного закона о раскрытии информации о франшизе, разработанного УНИДРУА.

Данная позиция, вероятно, вызовет нарекания у предпринимателей, которые сочтут такую обязанность лишним препятствием на пути к распространению и развитию коммерческой концессии в Российской Федерации, Однако хотелось бы отметить, что в России стоит еще только проблема распространения коммерческой концессии (франчайзинга), а в США, например, в период становления франчайзинга обнажилась другая проблема, мешающая его развитию - переда банкротств и мошенничеств в сфере франчайзинга, вызванная плохой информированностью пользователей (франчайзи). Именно поэтому автор данной работы предлагает учесть опыт стран, в которых франчайзинг уже получил широкое развитие, а также рекомендации УНИДРУА и ликвидировать потенциальную проблему злоупотреблений в сфере коммерческой концессии в корне.

Также возможен следующий контраргумент против установления обязательств по информированию потенциальных пользователей: согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, пользователь является предпринимателем и сам должен нести всю ответственность за вступление в отношения коммерческой концессии. Однако, в данном случае следует учитывать, что в отношениях коммерческой концессии пользователь - по умолчанию более слабая сторона, кроме того коммерческая концессия ориентирована в основном на пользователей, которые являются малыми и средними предпринимателями, а поддержка малого и среднего предпринимательства, в свою очередь, является одной из наиболее задач для нашего государства в данный период времени. В связи с вышеизложенным представляется, что нормы о раскрытии информации в сфере коммерческой концессии должны быть приняты.

Обязанности пользователя сформулированы в п. 1032 ГК РФ. При этом все указанные обязанности пользователя являются императивными, однако в первом абзаце статьи сделана оговорка о том, что данные обязанности исполняются пользователем с учетом характера и особенности деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии.

Пользователь обязан:

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии является возмездным. Соответственно, одной из основных обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии является выплата вознаграждения правообладателю.

Основная идея современных форм франчайзинга бизнес-формата заключается в концепции честной сделки, при которой обе стороны получают взаимную выгоду от усилий друг друга и справедливо делят затраты и прибыли от совместной деятельности.

Воз награждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).

По сути, данная норма является диспозитивной, предлагая сторонам договора коммерческой концессии самостоятельно определиться с системой выплаты и размером вознаграждения и закрепить данные условия в договоре. Указанная статья, безусловно, выполняет позитивную функцию, предлагая сторонам договора коммерческой концессии наиболее очевидные варианты установления и взимания вознаграждения по договору.

Традиционно франчайзеры первого поколения получали дополнительный доход от увеличения продаж своих товаров. Франчайзеры бизнес-формата все меньше зависят от продаж поставляемых товаров и все более - от суммы платы за управленческие услуги - основного источника дохода.

Все отчисления (платежи) франчайзи (пользователя) франчайзеру (правообладателю) в соответствии с принятой в России классификацией и правилам бухгалтерского учета можно разделить на:

- разовые, первоначальные единовременные платежи (в литературе по франчайзингу их называют вступительным взносом), которые производятся из собственных (заемных) средств пользователя и рассматриваются как долгосрочные инвестиции капитального характера в нематериальные активы, совершаемые, как правило, до начала выпуска и реализации продукции или услуг по договору коммерческой концессии;

- периодические отчисления в зависимости от объемов продаж (оборота, прибыли), которые, в свою очередь, должны рассматриваться как текущие в соответствии с условиями договора, производственные расходы (платежи), связанные с производством и реализацией продукции, что позволяет включать эти периодические отчисления в себестоимость производства работ (оказания услуг).

Размеры первоначального (вступительного) взноса различаются в каждом отдельном случае и могут составлять значительные суммы.

Общепринято мнение, что не существует единых рекомендуемых значений первоначального (вступительного) взноса. Его размер, как правило, соответствует первоначальным затратам на организацию франчайзинга и обычно учитывает следующие управленческие услуги, которые оказываются правообладателем пользователю при покупке франшизы:

- оценка и подбор месторасположения торговой точки для деятельности;

- помощь в переговорах о лизинговом соглашении;

- помощь в подборе транспортных средств, финансирование или лизинг;

- комплекс предметов корпоративной идентификации;

- паблик рилейшн и отношения с прессой;

- обучение персонала;

- обучение управленческому учету и администрированию;

- руководство по управлению;

- учебные материалы и пособия;

- команда поддержки для «запуска» бизнеса;

- финансовое соглашение с банком;

- техническая и правовая поддержка.

Как и в случае с размером вступительного взноса, не существует четкой (определенной, заданной) процентной ставки (суммы) для платежей за управленческие услуги или текущей платы за франшизу.

Следует, однако, порекомендовать сторонам договора коммерческой концессии как можно более детально описать в договоре систему исчисления, размер вознаграждения, форму и периодичность уплаты вознаграждения, а также прочих платежей по договору коммерческой концессии, во избежание возникновения в ходе сотрудничества споров и судебных разбирательств, В этом смысле показательны решения судебных органов, отказывавших в исках о принудительном исполнении обязательств по совершению определенных платежей в соответствии с заключенным договором коммерческой концессии в связи с их недостаточной определенностью в тексте договора.

Статья 1033 ГК РФ прямо допускает возможность установления в договоре коммерческой концессии определенных ограничений прав сторон договора. С частности, договором может быть предусмотрено:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

- обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

При этом пунктом 2 указанной статьи прямо предусмотрен перечень условий, ограничивающих права сторон, которые при включении их в договор заведомо являются ничтожными. Так, являются ничтожными условия договора коммерческой концессии в соответствии с которыми:

- правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цепу работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

- пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Что касается запрета на установление ограничений, указанных в предыдущем абзаце, то такой запрет не вызывает сомнений - обратное означало бы возможность установления прямых дискриминационных условий в отношении покупателей (заказчиков), не удовлетворяющих определенным критериям, и монопольному разделению рынка.

Запрет же на определение правообладателем цены реализации товаров (работ, услуг) пользователем представляется спорным, С одной стороны, пользователь по договору коммерческой концессии является самостоятельным субъектом, не зависимым корпоративно от правообладателя - в связи с этим он вправе самостоятельно определять цену реализации товаров, работ и услуг. При этом цена реализации формируется из себестоимости товаров, работ и услуг, прочих издержек пользователя, а также исходя из размера желаемой прибыли пользователя. В ходе конкуренции на рынке с другими продавцами аналогичных товаров (работ, услуг) пользователь заинтересован в снижении цены путем снижения издержек, либо собственной прибыли, как следствие - потребители приобретают товар по оптимальной для себя цепе. С другой стороны, правообладатель, выступая с экономической точки зрения в роли оператора сетевого проекта, заинтересован в проведении определенной ценовой политики в своей сети, ее дифференциации исходя из конкретных условий (регион, место расположения торговой точки пользователя и т.п.).

Представляется, что предоставление правообладателю права определять цепу товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется пользователем, не может по умолчанию привести к каким-либо негативным последствиям. Кроме того, запрет, содержащийся в абзаце 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ применительно к установлению цены на товар, можно преодолеть, не включая условие о ценообразовании в договор коммерческой концессии. При этом условие об установлении правообладателем цены товара, реализуемого пользователем, возможно включить в договор комиссии, заключенный между правообладателем и пользователем, соответственно, как между комитентом и комиссионером - ведь по договору комиссии комитент вправе давать указания комиссионеру по какой цене продавать товар.

В случае же реального нанесения ущерба конкуренции в действие могут вступить общие нормы, содержащиеся в антимонопольном законодательстве, Этому существует прямое подтверждение - последний абзац п. 1 статьи 1033 ГК РФ предусматривает общее правило, в соответствии с которым ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству» Представляется, что такие условия могут быть признаны недействительными соответствующим судом в порядке искового производства.

Ответственность сторон по договору коммерческой концессии. Стороны договора коммерческой концессии несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в соответствии с общими положениями, предусмотренными ст. 393 ГК РФ, если какие-либо особые условия ответственности сторон не сформулированы в самом договоре коммерческой концессии.

Определенная специфика ответственности сторон по договору коммерческой концессии предусмотрена ст. 1034 ГК РФ для правообладателя. Так, правообладатель:

1. Несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

2. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

При этом в первом случае правообладатель несет субсидиарную, т.е. дополнительную ответственность перед покупателями товаров (работ, услуг) (ст. 399 ГК РФ) и покупатели вправе предъявить претензии к правообладателю только в том случае, если их требования не были удовлетворены пользователем.

Во втором случае правообладатель и пользователь являются солидарными должниками перед покупателями товаров (работ, услуг). При этом покупатели вправе требовать исполнения как от всех должников (в нашем случае - правообладателя и пользователя) совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга - п. I ст. 323 ГК РФ.

Положения о субсидиарной и солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к должнику, подвергаются серьезной критике со стороны предпринимателей, осуществляющих и стремящихся осуществлять свой бизнес с использованием коммерческой концессии. Данные положения, в частности, называются в качестве одного из факторов, сдерживающих развитие коммерческой концессии в России.

Следует отметить, что такая критика не лишена оснований. С одной стороны, как верно отмечается некоторыми авторами, данные положения направлены на защиту прав потребителей. Вот что пишет по данному вопросу Л. А, Трахтенгерц: «Указанные положения направлены на повышение гарантий интересов потребителей. Вступая в отношения с пользователем, потребитель вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы, имея дело непосредственно с правообладателем».

Следует отметить, что в качестве покупателя концессионных товаров (работ, услуг) могут выступать не только потребители в смысле Закона РФ «О защите прав потребителей» (т.е. граждане, имеющие намерение заказать или приобрести либо заказывающие, приобретающие или использующие товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности), но и субъекты, приобретающие (заказывающие) товары (работы, услуги) для целей, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. Профессиональный предприниматель обязан самостоятельно оценивать все потенциальные риски, в т.ч. оценить своего контрагента: изучить его учредительные, финансовые документы и уяснить его статус, в т.ч. определить, что данный субъект использует исключительные права на основании договора коммерческой концессии. Таким образом, в случае, когда товары (работы, услуги) приобретаются у пользователя для целей осуществления предпринимательской деятельности, установление дополнительной (субсидиарной, либо солидарной) ответственности для правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователям субъектами предпринимательской деятельности, а не потребителями, представляется необоснованным. В связи с изложенным, предлагается внести коррективы в положения ст. 1034 ГК РФ, и оговорить, что правообладатель отвечает субсидиарно (солидарно) лишь по требованиям, предъявляемым к нему потребителями (в значении, определенном в Законе РФ о защите прав потребителей). Также, по мнению автора, целесообразно уточнить в ст. 1034 ГК РФ, что в случае удовлетворения правообладателем обоснованных требований со стороны потребителей товаров (работ, услуг) пользователя, правообладатель вправе предъявить пользователю регрессное требование о возмещении понесенных правообладателем расходов, связанных с удовлетворением таких требований, В настоящий момент, при отсутствии данной нормы в ГК РФ, стороны договора коммерческой концессии вправе включить в него условие, в соответствии с которым, например, в случае предъявления соответствующих обоснованных претензий со стороны третьих лиц к правообладателю и удовлетворения таких требований правообладателем, пользователь возмещает правообладателю все понесенные последним расходы, а также выплачивает неустойку в определенном размере в связи с нарушением условий договора коммерческой концессии о поддержании качества товаров (работ, услуг).

В ряде случаев правообладатель может передавать пользователю по договору коммерческой концессии не только право на использование комплекса исключительных прав в деятельности пользователя, но и право передавать этот комплекс (или его часть) в пользование третьим лицам. Подобная схема работы в мировой практике известна как мастер-франчайзинг. В терминологии российского законодательства речь идет о коммерческой субконцессин.

Правовому регулированию коммерческой субконцессии посвящена ст. 1029 ГК РФ. Сделка коммерческой субконцессии является вторичной по отношению к сделке коммерческой концессии и как следствие - зависимой от нее. Выражается это в том, что:

пользователь вправе передавать в пользование третьим лицам предоставленный ему комплекс исключительных прав (или его часть) на условиях, согласованных с правообладателем (либо закрепленных в договоре коммерческой концессии), договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии.

Данные положения отвечают одному из основных принципов цивилистики «никто не может передать прав больше, чем имеет сам».

Зависимость сделки коммерческой субконцессии от сделки коммерческой концессии порождает зависимость вторичного пользователя от судьбы сделки коммерческой концессии, В связи с этим законодатель предоставил для вторичного пользователя определенные гарантии: в случае прекращения договора коммерческой концессии, заключенного на неопределенный срок (либо досрочного прекращения договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок), права и обязанности вторичного правообладателя по договору субконцессии переходят к первичному правообладателю, если последний не откажется от принятия на себя таких прав и обязанностей, т.о. происходит трансформация договора субконцессии в договор концессии между правообладателем и вторичным пользователем. Однако, в договоре коммерческой концессии также может быть установлено ограничение на возможность такого перехода. В связи с этим участь вторичного пользователя представляется незавидной - даже в случае добросовестного исполнения им своих обязательств по договору коммерческой субконцессии он живет под страхом утраты права использования полученного комплекса исключительных прав в связи с нарушением вторичным правообладателем своих обязательств по договору с первичным правообладателем.

Предоставление прав, полученных пользователем по договору коммерческой концессии, на условиях субконцессии в соответствии с условиями договора коммерческой концессии может являться как нравом, так и обязанностью пользователя - п. 1 ст. 1029 ГК РФ.

В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено ограничение ответственности пользователя перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей. По умолчанию пользователь отвечает перед правообладателем за такой вред субсидиарно - п. 4 ст. 1029 ГК РФ.

Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются правила, предусмотренные для договора коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии и не противоречит сути субкопцессии - п. 5 ст. 1029 ГК РФ.

Автор: Бобков С.А.