Возникновение и развитие проблемы недобросовестного правоосуществления

а. К вопросу о философско-правовых пределах свободы в самосознании человека

Первые теории об источнике всех злоупотреблений в обществе строились на инстинктивном отношении к миру. Со времен Платона и Аристотеля закон определялся через природный механизм, данный человеку, чтобы он им руководствовался и знал, что следует совершать, а что для него запрещено. Ученые мужи исходили из той предпосылки, что, поскольку природа даровала человеку разум, она даровала и здравый разум. Здравый разум, как в повелениях, так и в запретах, по своей сути есть закон, дарованный природой. И если она даровала закон, она даровала право. Право, по мнению первых ученых, - это здравый разум. И то и другое составляют высший раздел в природе. Право, полагая цивилизованно разрешать конфликты, требует работу рассудка, интеллекта, которые, понимая свою мощь и влияние на людей, нередко использовались для злых целей. В древней Греции наиболее ярко это проявилось в школе софистов, которые полагали, что о любой вещи можно судить двояко, причем со взаимоисключающих позиций. Однако, в противовес словесным злоупотреблениям софистов одновременно рождалась и юридическая логика как правовой инструментарий «чистого разума» против софистских манипуляций.

Немецкий мыслитель И. Кант, отдавший много труда возвеличению и анализу разума в его положительных сторонах и проявлениях, в то же время его (разум) связывает с людским своеволием, коренящимся в «вольном» использовании силы разума. Философ полагал, что тяжкие беды в обществе возникают из-за злоупотребления собственным разумом, «рассматриваемым просто как орудие для удовлетворения разнообразных склонностей». Причем «первое применение им (человеком) своего разума состояло в злоупотреблении им (даже вопреки указанию природы)» и что «история природы, таким образом, начинается с добра, она есть дело Божье; история свободы -со зла, ибо она - дело человеческое». Злоупотребление, согласно И. Канту, с точки зрения меры поведения, является крайностью, которая базируется на таких отрицательных личностных чертах, как властолюбие и корыстолюбие. При этом, отмечает ученый, «... основание злого находится не в каком-либо объекте, который определяет произвол через склонность..., а только в правиле, которое произвол устанавливает себе (!!!) для применения своей свободы».

Кроме И. Канта о способности разума в своей формальной свободе себе самостоятельно устанавливать «максимы» (принципы, правила) говорили и предупреждали не раз такие великие философы как Локк, Гоббс, Гегель, Фихте, Монтескье и др. Однако первую более или менее стройную классификацию злоупотреблений человеческого разума дал немецкий философ Георг Гегель. Свобода по своей сути, считал Гегель, есть определение воли. Воля, которая свободна только в себе и для себя, есть природная воля, т.е. произвол. Но отпущенная в такую форму непосредственности воля есть субстанция, еще не достигшая формы разумности, поскольку не наполнялась необходимым содержанием. Таким содержанием, по Гегелю, воля наполняется через право: через абстрактное право, моральность и нравственность. «Почвой права, - пишет философ, - является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна». Абстрактное (а в переводе на современный язык - юридическое) право Гегель раскрывает через понятия личности, собственности, договора и «неправа». «В праве, -рассуждает Гегель, - воля имеет свое наличное бытие во внешнем; дальнейшее, однако, заключается в том, что воля должна иметь это наличное бытие в самой себе, во внутреннем». Субъективность - это одна из сторон наличного бытия воли, определяет Гегель, ее форма понятия, ее возможность самоопределения, ее моральная свобода в конечном итоге. Существенная черта морали - это сфера долженствования, где субъективная воля нашла бы для себя ценность, т. е. наполнилась бы содержательной нормативностью. Изолированная в себе самой и положенная в качестве абсолютной, моральная субъективность воли всегда будет готова к тому, чтобы обратиться в произвол. «Если она до конца настаивает на своем праве, - делает вывод Гегель, -то в полной мере проявляется ее ограниченность и скудность». Гегель первым классифицировал ряд форм такой моральной субъективности в ее зло-употребительном характере, доказывая тем самым ее неспособность из самой себя дать добру содержательное наполнение.

Способность воли утверждать для других, что этот злой поступок есть добро, Гегель называл лицемерием. Для самого «волящего сознания» его действие определено как злое. Сам субъект знает, что действует с нечистой совестью. Неосознанность выбора между добром и злом в силу незнания, тем не менее, не делает поступок извинительным, а лишь «дурным». Действовать зло и со злым намерением еще не есть лицемерие, а вот стремление представлять для других злой поступок добрым, оставаясь самому внешне добрым и совестливым, определяется как искусный прием обмана других. Оправдание совершаемого человеком зла не только для других, но и для самого себя, для своей совести Гегель при классификации «игр» воли определяет как пробабилизм. Воля в этом случае находит в своих злых действиях отдельное основание (например, авторитет какого-либо теолога), которое позволяет внешне оправдывать свой поступок, придавая посредством этого злу для себя видимость добра. В этом случае вопрос о добре и о зле решает не объективность самого дела, а субъективность воли, выбравшая себе удобное основание. По сути, пробабилизм является более развитой формой лицемерия, т.е. приемом обмана не только других, но в первую очередь, себя. Более «развитой» ступенью в игре воли согласно той же классификации Гегеля является утверждение, что добрая воля должна состоять в том, что именно она «волит» добро. Поскольку абстрактное добро ничего точно не определяет, то наполнить его содержанием призвана именно моя субъективность, рассуждал Гегель. «То мое субъективное определение добра есть знаемое мною в поступке доброе намерение». Итак, злой поступок воля, пользуясь содержательной бедностью добра, объявляет добрым, исходя из своего доброго намерения. Воровство с целью облагодетельствования бедных, убийство дурного человека с целью избавления от него других - для каждого поступка воля находит позитивную сторону и, тем самым, серьезное основание и доброе намерение. Цель оправдывает средства, а определение добра предоставляется произволу субъекта. Представление о том, что «природу» преступления меняет «священность» цели, есть не что иное, как субъективное мнение о том, что хорошо, а что лучше. Возведение поступка под определение добра, замечает философ, здесь принадлежит субъекту, а нравственную природу поступка определяет особенное убеждение, собственное миропонимание индивида. Наконец, высшей формой злоупотребления свободой, которой эта субъективность полностью постигает и высказывает себя, есть образ, названный Гегелем, заимствованным у Сократа и Платона, иронией. Не суть дела, а собственное «я» - вот девиз воли такого качества. Слово «ирония», пишет Гегель, указывает на метод Сократа, который под видом незнания и с помощью многочисленных вопросов разоблачал непоследовательность и тщеславие софического сознания. Тем самым сознание делается чувствительным к истине. В иронии Гегеля ее предметом является уже не сознание, а сама истина вместе со всеми формами нравственной объективности. Если в ранее рассмотренных примерах, рассуждает Гегель, собственное убеждение или благое намерение придавали поступку моральную ценность, то в иронии любая моральная объективность сводится к игре воли. Эта ироническая игра проявляется в том, что индивид воспринимает себя как инстанцию, которая без каких-либо оснований принимает решение относительно своего поступка и его ценности: «теперь я решаю так, но могу точно так же и решить по-другому. Что я решаю - это не имеет для меня никакого значения. Важно лишь одно: тот факт, что именно я это решаю». Направленность на суть дела исчезает. «Вы принимаете закон в самом деле и честно, как в себе и для себя сущий, я также знаю и принимаю его. Но вместе с тем я иду далее вас, я нахожусь также за пределами и могу его сделать таким или иным. Превосходно не дело, превосходен я, я - господин закона и дела, играю ими, как своими желаниями, и в этом ироническом сознании, в котором я даю погибнуть наивысшему, я наслаждаюсь только собой», - характеризует Гегель волю подобного качества. «Я», исходя из своей собственной суетности, объявляет суетной всю нравственность. Лелеяние собственного «я», упивание самосознанием, самовыражением, самостоятельным принятием решений, наслаждение самим собой как субъектом воления - все это превращается в самоцель, бытие становится легким. Гегель называет это состояние «всеобщим в себе злом». Но легкость эта видимая. Собственное «я» в этой тщеславной игре постепенно теряет всякую субстанциональность и остается с одиноким богослужением самому себе. Вслед за этим от субъекта ускользает и всякая действительность. Движение, характерное для моральной сферы, заходит в тупик. В этой крайней форме иронической субъективности всякую меру и всякую границу субъект воспринимает как угрозу своей свободе. Он закрыт для понимания освободительного характера внутренней ответственности, внутренних пределов; он всегда ставит себя выше чего бы то ни было, и в том числе выше идеи добра, понимаемой, по меньшей мере, как «чужой» идеи. В этой «дурной бесконечности» - делает вывод философ, - человек не в состоянии реализовать свою сущность, свое предназначение. Он остается один и теряет в конце концов собственное «я».

Итак, первопричина относительности, т.е. крайней субъективности человеческих оценок, лежит в свободе, а, точнее, не столько в свободе, сколько в злоупотреблении ею. Моральная слепота и моральные злоупотребления свободой приводят к тем или иным искажениям иерархии ценностей - практическим или теоретическим возведениям ценностей относительных в ранг ценностей абсолютных. Одной из причин подобной гетерогонии целей является двойственность человеческой природы, выражаемая в противоречии между волей и разумом. Только существование объективных, сверхличных ценностей есть условие их примирения и гармоничного бытия личности. И лишь при условии существования объективной иерархии ценностей можно говорить об осмысленности человеческой свободы, чуждой произволу и злоупотреблениям, но ограниченной внутренней ответственностью и долгом. Человеческая воля и разум не могут создавать или разрушать ценности, точно так же, как не могут сделать добро злом, а зло добром. Они могут либо нарушать иерархию ценностей, либо сообразоваться с ней. При этом абсолютные ценности не обладают обязательной, определяющей доминантой по отношению к человеческой воле. Отсюда свобода выбора остается только за самим субъектом: построить при помощи разума свою личную шкалу ценностей, т.е. играть в «игры» воли, либо присоединиться к уже выведенным, всеобщим, объективным ценностям. Свобода, таким образом, в своем высшем понимании является единственным основанием человеческих поступков. Ничто не может заменить персональный выбор. Но и ответственность за такой выбор, за злоупотребления свободой, лежит только на человеке. Отсюда, любые злоупотребления - это всегда осознанный выбор к несвободе, к моральной слепоте, к личной деградации. Проблема злоупотреблений (включая проблему злоупотребления правом) - это проблема, прежде всего, личной несвободы.

б. Возникновение проблемы злоупотребления правом в древнеримской цивилистике

В римском праве в большинстве случаев, как пишется во всех исследованиях, действовал принцип: qui jure suo utitur, neminem laedit - никого не обижает тот, кто пользуется своим правом. Другими словами, согласно первоначальному римскому правилу, тот, кто осуществлял свое право, не отвечал за вред, приносимый при этом окружающим. Но в этом же правиле делалась многозначительная оговорка: summum jus - summa injuzia, доведенное до конца право есть высшая несправедливость. Право, доведенное в своем формальном смысле до абсурда, не являлось уже таковым, ибо право, по словам Ульпиана, получило свое название от «правосудия» (justitia), право есть наука о добром и справедливом. Другой римский юрист - Цельс - предусмотрительно не раз высказывался в дигестах о том, что «знать законы - значит воспринять не их слова, но их содержание и значение».

В отдельности проблема злоупотребления правом впервые стала притягивать внимание римских юристов вплотную только с того момента, когда

Рим превратился в огромную мировую державу. Римское право в этих условиях постепенно начало впитывать в себя все здоровые новшества и начало самопреобразовываться, найдя себе законченное выражение в законах XII таблиц и институциях Гая в знаменитом своде императора Юстиниана - Corpus Juris Civilis (529-533 гг.).

Вместе с развитием экономики интересы римских собственников в процессе осуществления прав все чаще приходили к столкновениям, которые существующее «писаное» право с формулярным процессом разрешить было не в состоянии. Прочность писаного старого римского права была поставлена под угрозу. Иски под формулой actions in jus, где истец опирался исключительно на цивильное право, для регулирования новых отношений становились малопригодными. Попытки их приспособить к жизненным реалиям путем софистского толкования имели мало успеха и на практике в большей степени приводили к многочисленным злоупотреблениям и беззаконию. Система права в собственном формулярном смысле связывала стороны в процессе и судью, поставленных в неуклонную от него зависимость. Фиксированный характер предписания судье в формулярном процессе приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердился. Судья в этом случае не мог присудить ответчику к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, - pluris petition - вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при неопределенной интенции (intentio incerta), когда объект предоставления не являлся количественно определенным («certa quantitas» - Gai., 4,54). Аналогичным примером такого положения являлся некий эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Cell., 20,1,12 - 13). Так, некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и давал прохожим пощечины. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ас-сов, предусмотренную законом XII таблиц для таких случаев.

Активное правотворчество «пробного» права римского претора - вот где был найден временный выход из правового тупика многочисленных злоупотреблений. Так в истории римского формулярного процесса появились actions in factum, которые, в отличие от actions injus, опирались не на цивильное право, а на известные юридические факты. В этом случае судебная защита давалась не из косных строго правовых соображений, а исходя из интересов общественного мира и гражданского порядка. Претор, признавая за лицом право на иск, исходил не из нормы права, а из идеалов «разумного» права, видоизменяя тем самым действующее квиритское право. Эту же цель преследовали и многочисленные интердикты претора, которые регулировали те или иные стороны сначала общественных, а затем и частных отношений. Система преторского права постепенно стала «системой административно-регламентированного факта, которая создалась не в порядке судебной деятельности, а в порядке управления, опиралась на участие претора в юридической жизни римского народа, определяемое не принципами суда, а принципами управления».

Новые иски, построенные на принципе добросовестности - aqefio bonae fidei, позволяли, таким образом, судьям отойти от «строгого» права и принимать во внимание ссылки сторон на требование справедливости и разумности. Высказывания римских юристов, например Цельса, в том плане, что «неправильно выносить решения или давать ответ на основании какой-либо частицы закона, без рассмотрения закона в целом», имели в то время для судов силу «руководящих» разъяснений. Таким образом, формальная сторона права постепенно стала подчиняться его духу, его ценностям. Истец мог истребовать посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и то, что основывалось на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права, в том числе из консенсуальных и реальных контрактов, права подопечного и права супруги на приданое после прекращения брака. Преторские иски положили конец многочисленным злоупотреблениям, вызванным несовершенством архаичного квиритского права.

Под влиянием bona fides римское право вскоре стало определять свободу следующим образом: «Свобода, вследствие которой существует также название «свободные», есть естественная возможность делать то, что кому угодно, если тому не препятствует какая-либо сила или какое-либо право». Но и злоупотребление этой свободой уже отграничивалось. Так, например, если кто-либо отпускал на волю рабов, будучи несостоятельным должником, то эти действия квалифицировались как обман кредиторов с намерением освободиться от уплаты долгов, а раб, соответственно, не признавался свободным. Здравый подход законодателя при установлении правил просматривался и в отношении самого нарушителя. Те же нормы закона XII таблиц не позволяли ни отнимать, ни требовать как свою собственность украденные бревна и жерди, употребленные на постройку или для посадки виноградника, но предоставляли право на иск в двойном размере стоимости этих материалов против того, кто обвинялся в их использовании. В попытке ограничить ростовщичество впервые XII таблицами было поставлено, чтобы «никто не брал более одного процента в месяц, тогда как до этого бралось по прихоти богатых». В.М. Хвостов в этой связи замечает, что римское право не разрешало «пользоваться своим правом исключительно во вред интересам других лиц, что некоторые права, по предписанию закона, должны осуществляться с осмотрительностью с тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежавшим другим лицам». Беззаконие (приводится пример в дигестах) совершается не только тогда, когда наносятся удары кулаком или палкой или даже высекут, но и тогда, когда кого-либо бесчестят, например, тем, что один описывает имущество другого лица как бы должника, зная, что описываемый вовсе не должен. Термины «злостность», «злоупотребительность» не раз упоминались в законах XII таблиц. Однако, запрет на употребление права «во зло» в качестве нормы не нашел себе места в римском праве lex scripta (писаный закон), хотя принцип безграничной свободы пользования прежде всего собственностью, по выражению В. Доманжо, «всегда вызывал особенно острые и болезненные осложнения».

«Шиканские» действия, как следует из римских источников права, чаще всего проявились в соседских отношениях, поскольку там наиболее часто сталкивались права собственников земельных участков и строений. С этой целью в городских поместьях устанавливались правила о том, чтобы один сосед помогал другому: например, чтобы сосед имел право упереть в стену соседа балку; сосед должен (или не должен) допускать устройство стока дождевой воды или устройство для такой воды общего спуска целым потоком к себе на двор; сосед не имеет права произвести постройки свыше известной меры, чтобы не заграждать соседу света. Законы XII таблиц устанавливали, что собственник участка обязан допускать на свой участок через день соседа для собирания плодов, падающих с деревьев, растущих на участке соседа. Собственник, таким образом, не мог при этом ссылаться на свое «абсолютное» право собственности на свой земельный участок. Этим же законом было запрещено притворно (в ущерб кредиторам) жертвовать храмам ту вещь, которая является предметом судебного разбирательства; в противном случае нарушитель подвергался штрафу в размере двойной стоимости вещи. Наймодателю предоставлялось право прекратить договор найма в том случае, если наниматель злоупотреблял своим правом, т.е., например, специально пользовался вещью так, что портил ее. «Наконец, должно знать, - устанавливал древний закон, - что те, которые недобросовестно управляют опекой или попечительством, должны быть удаляемы от опеки, даже если бы они и представили бы обеспечение, так как обеспечение не изменяет злой воли опекуна, но представляет ему возможность еще более бесчинствовать относительно имущества».

В процессуальном плане peuspetito (злоупотребление) в римском праве выражалось в превышении суммы иска, в преждевременности иска, в предъявлении в ненадлежащем месте и т.п. Ульпиан привел ряд примеров того, в чем заключается злой умысел в злоупотребительном поведении ответчика. Злой умысел, по его мнению, определяется как некоторая хитрость для введения другого в обман, когда притворная видимость - одно, а делается другое, и приводит пример, что если ты разрешил мне извлекать камень из твоего участка или копать мел либо песок, и я произвел расходы на это дело, а затем ты не допустил меня увозить эти материалы, то нет никакого другого иска, кроме иска о злом умысле. Второй пример Ульпиана: владелец имел вещь для продажи, его противник возбудил судебный спор о собственности на вещь, и после того, как им была устранена возможность продажи вещи покупателю, который хотел ее купить, прекратил спор. Следует думать, что владельцу на этом основании принадлежит actio in factum о возмещении убытков. Римские юристы, таким образом, в общем понимали суть злоупотребления правом, что выражалось в известном высказывании Павла: «Поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл...». В титуле XVIII «О публичных судах» институций Юстиниана содержится даже упоминание о специальном законе римского императора Юлия «О злоупотреблениях». Текст его, к сожалению, утрачен.

Римское право, таким образом, на пике своего развития (VI век н.э.) представляло собой логически сбалансированную систему гражданских норм и правоотношений, проникнутых свойствами индивидуализма и универсализма и отвечавших требованиям интенсивного торгового оборота. В этой системе норм еще не нашлось места для общей нормы, направленной на пресечение возможных злоупотреблений гражданскими правами, но необходимость ограничения прав именно с их не формальной, а с содержательной стороны древнеримские юристы уже понимали. Термины «зло», «зловредность» (peuspetito), «добрая совесть» (bona fides), «добрые нравы» (bona mores) постоянно упоминаются в римских «памятниках» права по тем или иным конкретным поводам, закладывая тем самым общий принцип для добросовестного использования субъектами своих гражданских прав. Тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу, говорили римские юристы. Иски по доброй совести (judicia bonae fidei) стали основным средством защиты от злонамеренного поведения носителя гражданского права. При этом объектом внимания римских юристов являлась не столько шикана, как крайняя форма проявления зла в гражданском праве, а сколько иные формы злоупотребления правами, которые распознавались и квалифицировались не только в силу наличия одного «зловредного» интереса, но, в большей мере, по критерию несоответствия здравому смыслу права.

в. Развитие учения о злоупотреблении гражданскими правами в зарубежном законодательстве и судебной практике

Объективные экономические предпосылки привели к рождению в Западной Европе трех виднейших гражданских кодексов: Прусского Земского уложения 1794г., Французского кодекса Наполеона 1804г. и Австрийского уложения 1811 г. Началась эпоха активной рецепции римского права.

Германия.

В Западной Европе мысль о необходимости запрета на злоупотребление правом в кодификационном законе была впервые проведена в Прусском

Земском уложении (Ландрехт) 1794 года. Провозглашая общее правило о недопустимости привлечения к ответственности лица, причинившего вред осуществлением своего права, параграф 28 Ландрехта достаточно направленно ввел запрет на шикану для собственников. При этом под шиканой (от немецкого diikane) понималось «такое пользование собственностью, которое, по существу своему, может иметь исключительно то назначение, чтобы причинить кому-либо неприятность». Следует заметить, что пользование собственностью «по существу» в переводе на современный юридический язык обозначает внутреннюю направленность, намерение, установку, которыми руководствуется в момент реализации права собственник. При этом указанные векторы для характеристики воли субъекта должны иметь исключительный характер, что по сути означает наличие единственной цели - причинить кому-либо «неприятность». Таким образом, в отношении прав собственника (имеются в виду права на материальные вещи) было выработано строгое правило о запрете шиканы, которая выявлялась через наличие «злого» умысла у носителя гражданского права. Поскольку у «злого умысла» есть единственная цель - причинить кому-либо «неприятность», то под «неприятностью», как объективным критерием со стороны пострадавшего лица в Прусском уложении понимался любой вред, ущерб, неудобства, которые могли исходить от реализации своего права собственником. При этом рассматриваемая императивная норма не подразумевала под признаком шиканы обязательное фактическое наличие вреда. Достаточно было его угрозы. Главным в этом правиле оставалось субъективное предположение - умысел собственника. Такое «расширенное» понятие шиканы было связано с историческими условиями принятия Прусского уложения, в котором заметную роль сыграли идеи естественного права, провозгласившие собственность «святой и неприкосновенной», а ее охрану - одним из приоритетов гражданского права. Следует отдать должное составителям Земского уложения - они не остановились на шикане в отношении прав собственника, но и попытались раскрыть понятие самой категории «злоупотребление правом». Параграф 72 «Введение» к Ландрехту определял, что «тот, кто пользуется привилегиями во вред государству или гражданам, лишается этих привилегий». Несмотря на то, что речь шла о привилегиях больше административного характера, параграф 107 уложения установил, что в специальных случаях, предусмотренных законом, это правило может распространяться и на обычные гражданские субъективные права. Такой случай в виде общей нормы определяли параграфы 36 и 37 уложения: «Кто пользуется своим правом в присущих ему границах, тот не обязывается возмещать вред, причиненный при этом третьим лицам. Он должен только возместить этот вред, если из обстоятельств дела обнаружится, что из многих способов правоосуществления он умышленно, с намерением причинил вред ближнему, выбрал способ для последнего вредный». В. Доманжо, комментируя указанные параграфы Прусского кодекса, обращает внимание на то, что «злоупотребление правом заключается в ненормальном, несоответствующем его социальному назначению пользовании предоставляемой им властью. Но при наличии собственного интереса управомоченный волен извлекать из своего права все выгоды, нисколько не считаясь с интересами окружающих: как бы ни была ничтожна та выгода, которой он домогается, и как бы ни был велик в сравнении с нею тот ущерб третьих лиц, ценою которого эта выгода покупается, управомоченный может настаивать на ней, не неся никакой ответственности. Недопустимым признается только преследование исключительно злостных целей...». В анализируемой норме В. Доманжо пределы шиканы распространил уже не только в отношении носителей гражданских прав (которыми могли быть не только собственники), но и частично в отношении умысла любого «управомоченного» лица (имеется ввиду формальная сторона правоотношений). Комментируемая норма уложения к тому же пытается дать понятие злоупотребления правом через деликтные отношения, т.е. когда уже состоялся вред «ближнему». При этом термин «ближние» в юридической норме того времени подразумевал, естественно, не родственников, а всех людей в евангелиевском смысле. В уже «состоявшемся» деликте немецким правоприменителям необходимо было установить следующие обстоятельства: у носителя права в арсенале должно было быть несколько способов правоосуществления, т.е. должна была быть свобода выбора, но в этом выборе решающую роль должен был играть не эгоизм, а просто «злой» умысел, желание «досадить» ближнему. Анализируя от противного эту посылку, можно вывести следующее суждение: если лицо не имело других безвредных способов осуществления, то какой бы вред, даже тяжелый, ни был, он не подлежит возмещению, а субъект права соответственно не признавался нарушителем.

Итак, в первом Прусском уложении во главу угла была поставлена защита здорового эгоизма, а умысел носителя права ассоциировался с проблемой «правильного» выбора из имеющихся способов правоосуществления. Понятие «злоупотребление правом» сводилось, таким образом, к понятию шиканы, добавляя, впрочем, уже обязательное наличие вреда и одновременно наличие альтернативной возможности «безвредного» осуществления права.

01 июля 1896г. Германским Рейхстагом был принят новый кодификационный акт - Общегерманское гражданское уложение (ГГУ) - «памятник колоссального труда и обширнейшей учености». После долгих споров о прочности правопорядка и необходимости запрета на шикану бундестаг внес еще в проект ГГУ следующее положение об осуществлении права собственности: «Осуществление права собственности, которое может иметь своей целью причинение вреда другому, недопустимо». Однако комиссия Рейхстага пошла дальше и запрет на злоупотребления в сфере собственности перенесла на все гражданские права, поместив его в общей части закона. Так появился действующий параграф 226 Германского уложения, гласящий: «Осуществление права недопустимо, если оно может иметь своею исключительною целью причинение вреда другому» («Die Austibung eines Rechts ist unzulassing, ween sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzuftigen»). Область применения параграфа 226 уточняется в комментарии ГГУ 1972 года. В нем, в частности, указывается, что данный параграф не распространяется на случаи «злостного» осуществления процессуальных прав. Следовательно, из сферы его действия исключается так называемая процессуальная шикана. Кроме того, в приведенной норме, наконец, ясно был сформулирован еще один обязательный признак шиканы: средством для злоупотребления должно быть само формальное право (а не действия, поведение, свободы и т. п.). Первый признак шиканы, как показывалось на примере Прусского уложения 1794г., состоял в исключительной «злой» направленности действия по осуществлению права на причинение вреда другому лицу. Однако еще при составлении проекта уложения противники теории злоупотребления правами возражали, что выявить прямой умысел у субъекта, да еще одну, исключительную в нем цель, при осуществлении им своего права, на практике практически невозможно и, следовательно, это приведет к огромному количеству заведомо неразрешимых исков. Эннекцерус, один из составителей проекта ГГУ, комментировал в этой связи смысл параграфа 226 следующим образом: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не иметь никакой другой цели, чем причинение вреда...». Таким образом, он призывал понимать этот принцип в его буквальном смысле, не считаясь с наличием «параллельных» интересов у субъекта права. Хотя тот же Эннекцерус допускал, что параграф 226 может быть применен и тогда, когда наряду с целью причинить вред другому существует и другая цель, но последняя «противоречит праву или безнравственна».

В комментарии 1969 года к ГГУ это правило разъясняется уже по иному: «Если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует». Здесь норме параграфа 226 придано более свободное толкование, допускающее в шикане другие цели, намерения, интересы, которые, однако, не должны быть «определяющими», т.е. главенствующими, что, в свою очередь, определял только суд сообразно уровню своего субъективизма. Все эти трудности при квалификации шиканы, видимо, большинство немецких юристов понимало и разделяло. Поэтому особая роль в ГГУ была отведена норме, изложенной в параграфе 826 ГГУ, которая предусматривает: «Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред». Введение этого параграфа вызвало много споров и сомнений. Одни называли его «королем параграфов», отводя ему роль проводника нравственного влияния на субъектов права и залогом истинного социального развития гражданского права. Другие решительно протестовали против установления подобной общей обязанности заботиться о других, называя нормы этого рода не только невыполнимыми, но даже и «культурно-вредными». И. А. Покровский, например, полагал, что параграф 826 выходит за пределы стандартного понятия шиканы, а, вступая в роль «общего корректива всего гражданского права, неизбежно разжижает весь организм этого последнего и при интенсивном своем применении может довести его до состояния бесформенной слизи, которая будет только облипать, но не будет регулировать общественный порядок». Такое неприятие введенного правила сложилось и, в частности, в связи с попыткой германских судов под понятие «добрые нравы» анализируемого параграфа «подвести» забастовки, бойкоты и другие способы социальной борьбы рабочих против наймодателей, объявляя их «нечестными» и превращая тем самым норму параграфа 826 «в область дискреционного судейского усмотрения и юридической неизвестности». Следует отметить, что сам параграф 826 помещен в разделе внедоговорного причинения вреда, в нормах о деликтах. Хотя, в ряде случаев имперский суд уже в 1901г. признавал, что из содержания параграфа 826 в ряде случаев может косвенно вытекать обязанность заключить договор (Kontrahirungszwang).

Исходя из доступности исторического исследования, необходимо рассмотреть в отдельности составные части (элементы) юридической модели параграфа 826 ГГУ применительно к понятию «злоупотребление правом».

Поскольку германский законодатель отнес злоупотребительное поведение к деликтам, то им охватывается не только правоосуществление согласно параграфу 226 ГГУ, но и любые другие действия, направленные на неправомерную цель. Таким образом, нарушителем (субъектом злоупотребления правом) может быть признано любое лицо, как являющееся носителем формального права, так и лицо, не имеющее его, но опирающееся на другие изъяны правового регулирования (например, на пробелы позитивного права). При этом из состава таких действий необходимо убрать ничтожные сделки, шикану (в ее чистом виде по параграфу 226) и другие неправомерные акты, подпадающие под правовой режим «родных», т. е. специальных норм. Итак, кроме злого умысла и формального правоосуществления, проявился еще один критерий при определении понятия «злоупотребления правом» - состояние правовой неопределенности.

Прежде чем закончить исследование Германского гражданского законодательства необходимо отметить, что параграф 226 и параграф 826 соотносятся как конкретное и абстрактное, специальное и общее; параграф 226 запрещает самую «крайнюю», «явную» форму злоупотребления правом в ее догматическом, объективном смысле - шикану, а параграф 826 предусматривает ответственность за любые другие иллояльные «добрым нравам» умышленные действия, расширяя тем самым как объективные, так и субъективные границы для действия правила о недопустимости злоупотребления правом. Кроме этого, последняя норма, наряду с признаками злоупотребления правом, устанавливает ответственность за любые правонарушения в виде возмещения причиненного вреда, куда включается и прямой ущерб, и неполученные доходы (прибыль), и денежно-материальные компенсации. Эта эластичность нормы параграфа 826 делает Германское право одним из самых гибких гражданско-правовых систем и по сегодняшний день.

Итак, историко-логический анализ германских норм права позволяет предварительно выделить следующие признаки злоупотребления правами: а) злое намерение, т.е. наличие прямого умысла; б) формальное (внешнее, мнимое) правоосуществление; в) наличие ситуации правовой неопределенности (пробелы, ошибки, коллизии и т.п.); г) наличие вреда.

Франция.

Гражданское право Франции, в отличие от германского, прямо не содержало норм о запрете на злоупотребление правом. Однако революционным, естественно-правовым духом была проникнута французская судебная практика. В целом ряде решений французских судов высказывалось категорическое утверждение, что всякое принадлежащее тому или иному субъекту право должно находить свое естественное ограничение в соответствующих правах других лиц. Права, указывали суды, проявляются не изолированно одно от другого, они сосуществуют, поэтому пользующийся правом обязан считаться с обладающими юридической защитой интересами окружающих, отнюдь не позволяя себе вторжений в сферу юридического господства ближних. Всякие эксцессы в пользовании правом, благодаря которым это господство стесняется или ограничивается, составляют злоупотребление правом, и повинный в них должен быть присужден к возмещению всего причиненного им ущерба.

В Декларации 1789 года впервые нашел свое законодательное закрепление философско-правовой тезис о свободе и необходимости воздерживаться от различного рода злоупотреблений ею. Так, ст. 11 предписывала: «Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом». Такие формы поведения, писали французские цивилисты, которые должны наказываться во имя духа прав, или просто права, несмотря на то, что не нарушают «буквы» объективного права, связаны, главным образом, с понятием злоупотребления правом. Один из французских правоведов Жан Карбонье писал: «Если, не нарушая материальных границ своего права, индивид использует его в ущерб другому индивиду; если, соблюдая букву права, он нарушает его дух, тогда говорят, что он злоупотребляет своим правом, но никак не употребляет его на пользу, и такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий». Но единодушного отношения к теории злоупотребления правом во Франции не существовало. Французский цивилист Планиол, опираясь на логико-лексическое толкование термина «злоупотребление правом», возражал, что само это понятие имеет внутреннее противоречие, так как лицо нарушает в этот момент пределы права и действует следовательно «вне» права. Таким образом, делал ученый вывод, там, где «начинается злоупотребление, право кончается». Сторонники юридического позитивизма дружно полагали, что осуществление права не может быть противоправным, а само понятие «злоупотребление правом» лишено смысла. Это высказывание можно было бы принять в качестве аксиомы, если бы право регулировало только правомерное поведение. Но, поскольку гражданское право защищает права субъектов от противоправных действий нарушителей, любое правонарушение, несмотря на то, что лежит за пределами гражданского права (следуя логике Планиоля), все же, как явление, подвергается воздействию всего права в целом. Следует предположить, что Планиол имел в виду выход лица за пределы конкретного субъективного права, но не за сферу позитивного права в целом. В связи с этим, гораздо точнее было бы использовать термин «злоупотребление гражданским правом», а не «правом» в его самом широком смысле.

Французский кодекс Наполеона 1804 года, получивший широкое распространение за пределами Франции, по традиции также не знал норм, прямо запрещающих злоупотребление правом. Однако, как указывалось во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости злоупотребления правом постепенно разрабатывался и в конце XIX века применялся достаточно широко. По свидетельству В. Доманжо, например, преграждение постройками света соседу французскими судами не признавалось в качестве нарушения пределов пользования своей собственностью. Но, в то же время, наличие единственной цели в создании подобных помех квалифицировалось как злоупотребление правом. Гипноз теории об абсолютности и неограниченности права собственности, закрепленной в статье 544 кодекса Наполеона, стал потихоньку меркнуть перед необходимостью признания того, что право собственности не беспредельно и может быть ограничено не только законом и изданными в установленной форме регламентами, но и принципом добросовестного осуществления прав. В отсутствие «родной» нормы случаи злоупотребления правом французские суды вынуждены были обосновывать ссылками на ст.ст. 1382 и 1383 ФГК. Не вызывает сомнений, что эти нормы регулировали деликтные обязательства и по своим юридическим признакам поглощали шикану через возможность распространения на нее любых действий, причиняющих ущерб. Поскольку «злоупотребительное» осуществление права включает элемент активного действия, постольку любые действия попадали под французскую норму генерального деликта. Доктринальный запрет на злоупотребление правом французские суды активно использовали не только в чисто имущественных, но и в семейных отношениях, в сфере личных прав, а также при недобросовестных судебных исках без серьезного для себя интереса.

Швейцария.

Вслед за законодательством Германии и научными дискуссиями французских ученых идею о необходимости запрета на злоупотребление правом восприняло Гражданское уложение Швейцарии 1907 года. Статья 2 Швейцарского уложения гласит: «Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо». Анализ этой нормы показывает, что ее первое предложение сформулировано в качестве правила, принципа, веления, а второе - в качестве запрета. Запрет направлен на крайнюю форму проявления злоупотребления правом - шикану. Представляется, что это вовсе не означает равнодушие законодателя к иным случаям действия «без интереса».

Под квалификацией действия в качестве неправомерного, исходя из диспозиции нормы, подпадает не любое действие субъекта (как в параграфе 826 ГГУ), а само осуществление прав и (следует отметить новшество) исполнение своих обязанностей. Правонарушитель в этом случае является носителем формального гражданского права и, более того, носителем своей гражданско-правовой обязанности. Осуществление им права и исполнение им обязанности должны соответствовать критерию «доброй совести», что намного шире германской конструкции субъективного умысла на причинение другому лицу вреда.

Швейцарская статья была в тот период самой передовой нормой в гражданском праве Европы. Принцип добросовестного правоосуществления, таким образом, обособился в специальной гражданско-правовой норме, где были определены некоторые признаки злоупотребления правом: а) формальное осуществление прав или исполнение обязанностей; б) недобросовестные намерения; в) выделение шиканы как крайней формы злоупотребления правом. Отказ в защите права и возмещение вреда, установленные в статьях 41 и 66 уложения, стали логическим продолжением за нарушение швейцарского принципа добросовестного использования прав и исполнения обязанностей.

Англия.

Право Англии, унаследовав от римского права систему строгих формулировок, превратилось к XII-XIII веку в косное прецедентное право на основе заформализированных решений королевских судов. Подобно тому, как в Риме преторское правотворчество преграждало путь многим злоупотреблениям, в средневековой Англии лорд-канцлер - высшее должностное лицо в судебной системе - вынужден был принимать нетрадиционные решения с учетом конкретных жизненных обстоятельств «по праву справедливости». Так например, в перечне типовых формуляров, на основании которых возбуждались судебные дела, не существовало формуляра, позволяющего возбудить дело против «доверительного собственника», злоупотребляющего своими полномочиями и не выполняющего свои договорные обязательства по добросовестному управлению имуществом. Лорд-канцлер в таких случаях приходил на помощь бенефициариям и рассматривал нарушение договора доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести». Признавая права доверительного собственника по управлению имуществом как вытекающие из закона, из общего права, он, опираясь на право справедливости, принуждал нарушителя добросовестно выполнять свои обязанности. Следует заметить, что именно подобными путями постепенно выкристаллизовывалось «право справедливости», причем в большей степени как механизм спасения от недобросовестных поступков участников формулярного процесса.

В английском common law применительно к злоупотреблению правом исследуется немного другой термин - зловредность (Nuisance). Это понятие в основном касается «соседского» права и в свободе английского гражданского права определяется как «действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью, угодьями, выгодами или иными подобными правами либо путем воздействия на здоровье лица, его комфорт и удобство». Из приведенного определения усматривается исключительный простор для английских судей при квалификации «злоупотребительных» действий. При определении того, причиняет ли управомоченное лицо осуществлением своего права убытки здоровью или пользованию других лиц, надлежит принимать во внимание обычный уровень жизни в Англии, характер местности, где произошло осуществление права, неизбежное беспокойство, общим обычным пользованием и владением землей и домами или вытекающее из потребностей делового оборота. При этом зловредностью признается поведение как с прямым, так и с косвенным умыслом, наличие которого во всех случаях служит основанием для запрета (abatement) либо для денежной компенсации (и даже символической размером в 1 пенс).

Из сказанного представляется необходимым сделать следующие выводы: учение о недопустимости злоупотреблений правами наиболее бурно развивалось в законодательстве Германии и судебной практике Франции и затем было подхвачено законодательством других стран. Общими квалифицирующими признаками для злоупотреблений правами были: а) наличие противоправной цели - причинение вреда другим лицам; б) средством злоупотреблений всегда были гражданские права (и даже обязанности) в их исключительно формальном смысле (они же служили и внешним прикрытием); в) характер поведения квалифицировался как недобросовестный, то есть всегда присутствовала скрытая корыстная цель. При этом, у термина «злоупотребление правом» было много противников, которые считали его тавтологичным, надуманным, необоснованно расширяющим пределы гражданского права до субъективных установок лиц, его использующих, чем, по их мнению, подрывается определенность и прочность гражданского права в целом. Тем не менее, развитие гражданского права свидетельствует о постоянной борьбе за то, чтобы его нормы использовались только по своему системному предназначению.

г. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами в правовом опыте России.

История отечественного законодательства мало что знает о проблеме злоупотребления правами в ее «чистом» виде. Русский народ, как писал Герцен, жил только общинной жизнью, свои права и обязанности он понимал лишь по отношению к общине. Вне ее он не признавал обязанностей и видел только насилие.

Русская Правда - первый закон древнерусского государства - тем не менее, уже отличала злонамеренное поведение от просто виновного. Так, на должника налагался дополнительный штраф в 3 гривны, если он злонамеренно не возвращал сумму займа (ст. 15 закона): «Если где будет иск к кому-либо об уплате займа, то идти ему на судебное разбирательство при 12 свидетелях. И если окажется, что должник злонамеренно не отдавал его деньги, как следовало по условию, то с него взыскивается 3 гривны штрафа». По древнерусскому закону, если купец взял товар или деньги в кредит, а потом потерпит кораблекрушение или подвергнется пожару, то ему полагалась отсрочка, в отличие от того, если он вверенный товар пропьет или испортит по злому намерению, то ждет его в последнем случае продажа в рабство. Не разрешал древний закон и перепродавать своего «наймита» другому хозяину за плату, поскольку предполагалось, что наймит должен работать только на своего господина, а господин должен был использовать наймита по его прямому назначению, а не наживаться на его субнайме.

В русских правовых источниках первые наказания непосредственно за злоупотребительное поведение просматриваются лишь в статуте Великого княжества Литовского 1529 года. Так, в этом древнерусском законе запрещалось под видом испрошенного, т.е. разрешенного, «малого» брать больше (раздел I ст. 8): «А кто бы к своему наследственному имению присоединил без пожалования людей или земли, пущи, ловы, озера столько, сколько стоит его имение, к которому присоединил, тогда он теряет в пользу великого князя свое имение и то, что взял. А если бы взял человека или двух, или десять, или сколько бы то ни было с землями или пустые земли, тот должен вернуть всех взятых им людей и отдать столько же своих наследственных, а также вернуть земли и столько же их земель». Таким образом, если управомоченное на получение наследства лицо фактически приобретало больше, чем ему положено, то оно обязано отдать не только то, что взяло, но и еще выплатить серьезный штраф «в натуре» - столько же людей и столько же имущества.

В другом крупнейшем памятнике средневекового права - Соборном уложении 1649 года - в статье 219 содержатся нормы, по которым владелец, найдя в своем хлеву или на лугу чужую скотину и забрав ее себе, не имеет права в отместку морить ее голодом, поскольку «за ту животину, которую он уморит, велеть на нем доправити цену по указной цене и отдати исцу». Статья 238 этого же уложения предписывает собственникам прежде чем возвести плотину, подумать о нижестоящих «исстари» мельницах и о вышерасположенных чужих пашнях и сенокосах: «А будет он на том месте мельницу устроит насильством, и запрудною водою, чьи верхние мельницы, или пашни, или сенные покосы потопит, и от того его насильства учинятся кому какие убытки, и в том на него будут челобитчики и с суда сыщется про то доп-ряма, и ему велети воду опустити, чтобы верхним мельницам и пашням, и сенным покосам порухи не было». В этом и во многих других случаях закон обязывает соседей не чинить друг другу неудобств и не наносить вред как при использовании угодий, так и при постройке домов: «хоромы» на меже не строить (ст. 277), «воды не лить и сору не метать» (ст. 279), «печи и поварни к стене не пристраивать» (ст. 278).

Реформа 60-х годов 19 века дала толчок развитию всего российского гражданского законодательства, но русская мысль о пределах правоосуществления вновь не смогла пробиться в норму закона. В отношении шиканы судебная практика увлеклась положением римского права и заняла неоригинальную позицию: никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (кас. реш. 1894, № 63). Возобладал принцип «чем старей, тем правей». Г.Ф. Шершеневич по этому поводу отмечал, что, с точки зрения русского права, собственник земли вправе, хозяйничая в недрах своего участка, перекопать водоносную жилу, снабжавшую колодец соседа, перерезать корни деревьев, растущих на соседнем участке. И это он может сделать без всякого интереса для себя. Однако уже в судебной практике 70-х годов встречаются, по свидетельству В. П. Доманжо, несколько случаев, когда Сенат разрешал «соседские» споры по мотиву «превышения законного права». К 1902 году в одном из решений Сената было записано, что «никто не свободен, пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом». Правило, что никто не отвечает за действия, совершенные в пределах своего права, разъясняет Сенат, не может быть понимаемо в том смысле, будто смежные и вообще соседние владельцы земельных участков вольны располагать ими, как заблагорассудят, не принимая ни в какое внимание интересов друг друга. Немыслимо было бы общежитие без права соседства - без обязанностей соседей взаимно поступаться неограниченностью своего обладания. Закон далеко не исчерпывает всех ограничений, налагаемых соседским правом, но существующие постановления обобщаются их общим основанием, которое следует выразить таким положением: «Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом (1902/126)».

В «постреформенной» России проблемы злоупотребления правом на научном уровне в той или иной мере касались такие ученые-цивилисты как В.П. Доманжо, И.А. Покровский, К.Н. Анненков, Г.Ф. Шершеневич, В.И. Синайский, Ю.С. Гомбаров, И.И. Петражицкий и многие другие. Однако шикана была единственной формой злоупотребления правом, которая признавалась русской дореволюционной доктриной права, а судебная практика вообще не видела необходимости ставить эту проблему на повестку дня, поскольку случаи злоупотребления правом были, по ее мнению, довольно редки. Представляется, что редки они были именно потому, что защиту от злоупотребительных действий бесполезно было искать в только что родившейся российской судебной системе. Злоупотребление правом оставалось в тот период все больше в латентном состоянии.

Постреволюционное гражданское законодательство и судебная практика печально «восполнили» этот пробел. Статья 1 ГК РСФСР 1922 г. установила, что «гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением». Термин «социально-хозяйственное назначение» был, скорее всего, позаимствован из арсенала теории «социальных функций» права, ярким представителем которой являлся Л. Дюги.

М. А. Гурвич называл ст.1 ГК РСФСР «экстраординарной, грозной для всякой нормы», совершенно необоснованно подменяющей термин «социально-хозяйственное назначение», употребляемый в законе и имеющий точный смысл, термин «социально-хозяйственная целесообразность», при обсуждении которой привлекаются факты, «лежащие за пределами основной массы гражданского права вообще». И. Разумовский, касаясь статьи 1 ГК, писал: И подумать только, что эти «дюгистские», ничего не говорящие, каучуковые формулировки, расшифровка смысла которых в каждом отдельном случае может легко привести к политическим ошибкам, в судебных инстанциях должны играть роль теоретического обоснования специфических особенностей нашего гражданского права!». Известнейший цивилист О.С. Иоффе, критикуя и признавая неудачной редакцию ст. 1 ГК 1922г., приводит пример с платьем, которое не носят, и иронично приходит к выводу, что если буквально применять ст.1 ГК, то следовало бы отказать в защите права собственности на это платье.

Статья 1 ГК часто применялась со ссылкой на статью 4 ГК, «кладущей в основу гражданской правоспособности цели развития производительных сил страны». Под этим лозунгом в жилищной сфере изымались излишки жилой площади, используемой под склад или сдававшейся внаем, т.е. не в соответствии «с общественно-хозяйственным назначением». И даже применительно к объектам авторского труда Верховный Суд давал следующие указания: «Исходя из того, что труд авторов религиозно-музыкальных произведений, предназначенных к исполнению в домах культа, не является трудом общественно-полезным, а создаваемые ими религиозно-музыкальные произведения содействуют усилению реакционного влияния служителей и проповедников религиозных вероучений на трудящихся, разъяснить, что авторское право на религиозно-музыкальные произведения, исполняемые при совершении религиозных обрядов в домах культа (церквах, костелах, синагогах и т. п.), судебной защите не подлежит». В итоге следует согласиться с утверждением В.Ф. Маслова о том, что «применение статьи 1 ГК всегда и во всех случаях означает лишение собственника его права на имущество».

Подводя черту раннему советскому периоду, следует отметить, что хотя по своей юридической конструкции норма статьи 1 ГК РСФСР 1922 года охватывала некоторые случаи злоупотребления экономическими правами, на практике же использовалась как жестокий инструмент классовой борьбы, не имеющий никакого отношения к проблеме злоупотребления гражданскими правами. В середине 30-х годов статья 1 ГК 1922 года, утратив свою классовую направленность, тем не менее, полностью сохранила свое значение как норма, устанавливающая пределы осуществления субъективных прав, направленная «против тунеядцев и других антиобщественных элементов, пытающихся использовать свои права для получения нетрудовых доходов и не желающих правильно сочетать свои личные интересы с интересами общественными, с интересами других лиц». В конце концов, цивилисты пришли к выводу, что статья 1 ГК 1922 года утратила всякое значение в судебной практике, что она представляет собой анахронизм, не соответствующий ни экономическим, ни правовым реалиям.

Печальный опыт не был учтен (да и не мог быть учтен в тех условиях) в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее - Основы) и в ГК РСФСР 1964 года, которые, в сущности, провозгласили аналогичные принципы. Таким образом, в «чистом виде» - без политической составляющей - проблема злоупотребления правом на раннем этапе перед советскими цивилистами как таковая не стояла. Юридические умы ученых-цивилистов были заняты в основном теоретическим переосмыслением и совершенствованием «инструментального», догматического механизма советского гражданского права. Однако несмотря на то, что проблема право-осуществления решалась, в основном, в разрезе частных интересов и интересов самого государства, в отечественной цивилистике, тем не менее, постепенно появлялось независимое теоретическое осмысление проблемы злоупотребления правом. В советской правовой литературе время от времени об исследуемом явлении высказывались в том или ином смысле известные ученые-юристы.

М.М. Агарков - виднейший из советских цивилистов - в признании теории злоупотребления правом видел опасность для прочности гражданского права, т.к. неоправданно увеличивалась, по его мнению, в этом случае роль судейского усмотрения. Поскольку сам термин «злоупотребление правом», считал ученый, в силу его условности не выражает точно сущность правонарушения, то при квалификации действий в качестве злоупотребления правом неизбежны многочисленные судейские ошибки. М.М. Агарков, опираясь на известное высказывание французского цивилиста Планиоля, писал, что «осуществление права не может быть противоправным, а, следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права. Совершая эти действия, лицо переходит за границу своего права». Проблему злоупотребления правом ученый признавал лишь в контексте проблемы коллизионности норм гражданского права. В таком случае, - пишет М.М. Агарков, - коллизия может быть разрешена лишь посредством создания судом большей посылки, необходимой для решения данного спора. И далее: «Этот вопрос не является вопросом о злоупотреблении правом. Вопрос о злоупотреблении правом можно снять, признав, что граница прав, установленная законом, не может быть изменена усмотрением суда. Вопрос же о разграничении коллидирующих субъективных прав снять нельзя. Он неизбежно приводит в определенных случаях к необходимости восполнить недостаток закона для решения дела». Близкую позицию занимала М.В. Самойлова, но уже в отношении права личной собственности. Она полагала, что осуществление собственности не может быть противоправным, собственник всегда действует правомерно. В. А. Рясенцев также выступил против использования термина «злоупотребление правом», поскольку он недостаточно ясно раскрывает суть этого социального явления и дублирует, по сути, субъективный момент в концепции осуществления права «в противоречии с его назначением». По мнению Н.С. Малеина, если лицо выходит за пределы предоставленного ему субъективного права, то оно фактически действует за рамками права, вне его границ. Сам термин «злоупотребление правом в этом случае неприемлем, поскольку лицо просто нарушает норму закона, а не злоупотребляет правом. «Для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места», - делает вывод Н.С. Малеин. Говорить о злоупотреблении правом в процессе его осуществления - добавляет С.Н. Братусь - это значит противопоставлять содержанию субъективного права его форму, что недопустимо, так как «отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствиями». Вслед за М.М. Агарковым ученый считал понятие «злоупотребление правом» внутренне противоречивым.

В защиту понятия «злоупотребление правом» одним из первых выступил советский ученый-цивилист М.И. Бару, который полагал, что специфика этого правонарушения состоит в том, что управомоченный субъект, допуская недозволенное использование своего права, при этом всегда внешне опирается на субъективное право. «Если под осуществлением субъективного права понимать такое поведение лица, такие действия управомоченного лица, которые соответствуют содержанию принадлежащего ему права, - писал он, - то поведение этого лица, его действия могут и не соответствовать содержанию этого права, и в таком случае имеет место злоупотребление правом... Несмотря на кажущуюся противоречивость, нельзя отрицать понятие «злоупотребление правом». В данном случае лицо не осуществляет своего права, разъясняет М.И. Бару, не совершает тех действий, которые «соответствуют содержанию принадлежащего ему права», а действует за рамками данного субъективного права. Таким образом, М.И. Бару справедливо не признавал в качестве средства злоупотребления само субъективное гражданское право.

Взгляд М.И. Бару на злоупотребление правом был подвергнут критике С.Н. Братусем, который указывал: «Во-первых, опасно противопоставлять форму и содержание в праве в тех случаях, когда поведение не противоречит объективному праву, то есть закону. Такое противопостановление может привести к нарушению законности, к неосновательному расширению судейского усмотрения. Во-вторых, и это главное, нет необходимости в таком противопоставлении: если право осуществляется вопреки его назначению, то это свидетельствует о том, что требования закона нарушены и такое осуществление права противоречит объективному праву». Поддерживают эту критику и современные цивилисты: «То понимание злоупотребления правом, которое предлагал М.И. Бару, - пишет В.М. Пашин, - представляется внутренне нелогичным. Если действия не соответствуют содержанию права, то оно не осуществляет это право, а, значит, и не может этим правом злоупотребить». И далее: «Злоупотребление правом вообще запретить нельзя, поскольку как только мы запрещаем какие-то действия, которые ранее квалифицировались как злоупотребление правом, эти действия сразу же перестают быть злоупотреблением правом и становятся противоправными действиями. Поэтому сама фраза «запрещается злоупотребление правом» является бессмысленной - чисто логически злоупотребление правом возможно лишь как правомерное действие».

Подробнее всех проблемой злоупотребления правом занимался профессор В.П. Грибанов в своей монографии «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» (1972 г.). Указанную проблему автор рассматривал не отдельно, а в составе пределов осуществления гражданских прав, под которыми он рассматривал субъективные границы, пространственно-временные границы, варианты способов осуществления прав, средства принудительного осуществления или защиты. Одним из важнейших критериев определяющих пределы осуществления гражданских прав, считал видный ученый, является требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе, нарушение которого он рассматривал как одну из форм злоупотребления правом.

Как и все предыдущие исследователи, профессор В.П. Грибанов начинает свое исследование с лексического анализа термина «злоупотребление правом», из которого следует, что действия подобного рода могут быть связаны исключительно с «употреблением» права, с его использованием: «понятие «злоупотребление правом» может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом». Ученый традиционно для тех времен рассматривает проблему с точки зрения шиканы, то есть в контексте наличия злоупотребительных действий непосредственно в содержании самого субъективного гражданского права. В тех же случаях, по мнению автора, когда действие не основано на субъективном праве, то говорить о злоупотреблении правом вообще нельзя. Подобные, не основанные на субъективном праве, действия подпадают под категорию «охраняемого законом интереса», как предпосылки еще «несозревшей» до уровня субъективного гражданского права. Таким образом, зло-употребительные действия, не имеющие своим основанием полноценное субъективное гражданское право, не относились, по его мнению, к случаям злоупотребления правом. Анализ злоупотребительных действий исключительно «изнутри» субъективного гражданского права и в качестве данности в объективном праве обусловило ученого к закономерной операции: он вынужден был отделить содержание субъективного права от формы его реализации. «А это значит, что проблема злоупотребления правом, - делает вывод ученый, - связана не с субъективным правом вообще, не с его содержанием, а с процессом его реализации, с его осуществлением». Иными словами, злоупотребление правом - правомерное действие с точки зрения содержания субъективного права, но противоправное с точки зрения осуществления права.

Необходимо помнить, что профессор В.П. Грибанов создавал свою концепцию о злоупотреблении правом в кардинально отличных социально-экономических условиях и на другой нормативно-правовой основе, в частности, в большей мере через призму осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением «в социалистическом обществе в период строительства коммунизма» (ст. 5 Основ ГЗ СССР). Кроме того, профессор разделял распространенное в то время догматическое учение о субъективных гражданских правах, непосредственно закрепленных как данность в гражданском законодательстве. Такая трактовка подразумевала, что в нормах объективного гражданского права установлены непосредственно субъективные права со своим содержанием и границами, а, кроме этого, в отдельном правовом режиме установлен и процесс осуществления этих субъективных прав. Причем эта процедура осуществления права могла быть и в рамках содержания субъективного права, а могла и не совпадать с его содержанием. «А из этого следует, - пишет В.П. Грибанов, - что различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит прежде всего в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность». Далее ученый, методично обосновывая свою позицию о различном содержании субъективного права и содержании его право-осуществления, пишет: «Таким образом, если содержание субъективного гражданского права может быть охарактеризовано как общий тип возможного поведения управомоченного лица, санкционированный объективным правом, то содержание процесса его осуществления сводится к совершению управомоченным лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая. При этом содержание субъективного права как бы характеризует право в его статистическом состоянии, тогда как осуществление права есть динамический процесс его развития, его реализации».

В концепции профессора В.П. Грибанова, таким образом, по существу проводится линия о двойственности содержания в субъективном гражданском праве. Одно содержание - в статике, в качестве идеальной модели поведения, а другое содержание - в динамике, в качестве конкретных форм поведения. При этом, если лицо выходит за рамки «статического содержания», то оно действует не как носитель субъективного права, а как обычный правонарушитель. В этом случае соответственно нет и самого «употребления» права. А если поведение управомоченого лица по осуществлению права остается в рамках «статичного содержания», то происходит стандартный процесс реализации права, где действительное поведение совпадает с нормальным. Но, если управомоченный субъект действует в границах «нормального» субъективного права, не выходя за его содержание, делает вывод ученый, но «использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права», то на лицо злоупотребление правом.

Итак, злоупотребление правом, по мнению В.П. Грибанова, могло проявляться в нарушении назначения прав в обществе, в нарушении субъектных границ, в нарушении временных границ, в неверно избранном способе, типе, порядке средстве осуществления права и т.д. Этот вывод нашел свое подтверждение в предложенном им определении злоупотреблению правом, которое прозвучало и используется вплоть до сегодняшних дней следующим образом: «Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения».

Профессор В.П. Грибанов, подводя общий итог его учению, убедительно показал необходимость закрепления в законодательстве принципа недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением, выработал определение понятия «злоупотребление правом» в качестве противоправного поведения, разработал объективные и субъективные критерии для применения правила о недопустимости злоупотребления правом, а также выявил общее влияние этого феномена на правоприменительную практику при оценке правомерности действий управомоченных лиц. Проблема злоупотребления правом - это, по мнению В.П. Грибанова, «проблема субъекта», т.е. проблема его моральной ответственности за осуществление субъективного права в противоречии с его назначением вопреки общественным интересам. Перед юридической наукой - завещал профессор В.П. Грибанов - встает задача исследования институтов гражданского законодательства с точки зрения соответствия правового регулирования осуществления тех или иных предоставляемых субъектам гражданских прав назначению этих прав.

Автор: Волков А.В.