Формальное правопользование и прямой умысел как специфичные квалифицирующие признаки правонарушения

Решение проблемы злоупотребления правом будет неполным, если, выработав положение о том, что средством (предметом) злоупотреблений является не целостное субъективное, а формальное субъектное гражданское право, не будут исследованы конкретные средства злоупотреблений, а также факторы, отвечающие на вопрос, как происходит этот процесс.

Исторически понятия в гражданском законодательстве развивались вначале внутри конкретных правоотношений, а потом внутри все более абстрактного регулирования. «Воду на участок соседа не лить», «корни деревьев не подрубать», «водоносные жилы колодцами не перерезать» и т.п.,- формулируются правила в первых русских законах. «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах» (п. 1 ст. 10 ГК РФ) - формулируются те же случаи, но возведенные в высшую форму абстракции. Выражения «злоупотребление правом» «злоупотребительное поведение», «недобросовестное правоосуществление» сконструированы через абстрактные понятия, с одной стороны - охватывающие специфические черты в действиях субъектов гражданско-правовых отношений, а с другой стороны упускающие определенность, ясность в правовом регулировании.

Таким образом, многообразие жизненных ситуаций при первичном правовом регулировании не могло быть охвачено конкретными понятиями и они (понятия) постепенно вытеснялись все более абстрактными, вмещающими в себя все более разнообразные правовые явления, процессы, варианты поведений субъектов права. Юридические понятия на первом этапе создавались и объединялись в нормы права, затем - в юридические конструкции, различные правовые режимы, в конце концов - в законы, которые структурировались в логическую систему права, способную регулировать различные явления и процессы даже тогда, когда они не вмещались в созданные законодателем модели тех или иных правоотношений. Процесс юридической абстракции позволял с одной стороны, экономить юридический материал и расширять пределы регулирования, с другой стороны, одновременно уменьшал определенность норм права, вызывал коллизии, противоречия, пробелы, приводил к конкретным смысловым и системным ошибкам. Усложненные юридические конструкции, структурная разбросанность норм (вследствие необходимой специализации), использование законодателем специфических терминов, разнообразных способов охраны и защиты прав, возникающая вследствие этого сложная система гражданского права не только с достоинствами, но и с недостатками, составляют ту неизбежную плату, которую платит общество за прогресс гражданского законодательства. В этих условиях собственные особенности построения правового материала наряду с ошибками законодателя часто становятся объектом пристального внимания части российских юристов, способных использовать их в своих злоупотребительных схемах, где формализм и недостатки законов в ситуациях правовой неопределенности (юридической неурегулированности) становятся действительными, но скрытными средствами для злоупотреблений правами и в их различных формах отражаются в специфичных квалифицирующих признаках анализируемого правонарушения.

Признак формального правопользования при злоупотреблении правами в общем виде проявляется через тот юридико-технический материал, содержащийся в объективном праве, посредством которого раздельно либо по совокупности злоупотребляющее лицо стремится к своим недобросовестным, узкоэгоистическим целям. Различные формы намерения (умысла) при злоупотреблении правом, напротив, находятся не в объективном праве, а в сознании лица, который разработал и воспроизвел злоупотребительный акт исходя из своих мировоззренческих позиций по поводу той или иной ситуации.

Поскольку средством для злоупотреблений правами (обязанностями) всегда является несовершенство норм гражданского права, то исследование целесообразно начать с классификации объективных средств злоупотреблений гражданскими правами. Несовершенство норм гражданского права, проявляясь в своих естественных и искусственных образах, состоит из двух форм: 1) юридико-технический формализм норм гражданского права; 2) собственное несовершенство (пороки) норм гражданского права. При этом, если первая форма является лишь косвенном средством, то пороки норм являются прямыми средствами для злоупотреблений гражданскими правами.

Классификация форм намерений при злоупотреблении гражданскими правами (обязанностями) на первом уровне подразделяется на социальные (предпосылочные факторы) и индивидуальные (прямые факторы), где социальные факторы обусловлены жизненной средой, в которой формируется мировоззрение злоупотребляющего лица, а индивидуальные образуют не только умысел субъекта (отношение к своему поступку), но и раскрывают содержание намерения, т.е. вину злоупотребляющего лица, являющегося, в свою очередь, важнейшим квалифицирующим признаком злоупотребления правом.

А. Юридико-технический формализм норм гражданского права как средство для злоупотреблений правами.

Право в строгом юридическом значении - «это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющих общеобязательным основанием для определения правомерно дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также государственно предписанного) поведения». Право, таким образом, неотделимо от тех внешних форм, в которых оно находит свое объективное выражение. Одной из таких форм является формализм гражданского права (законодательства). В общем социологическом плане под формализмом понимается такая отрицательная черта в обществе как бюрократизм, предпочтение «чистой» формы перед содержанием, преклонение перед буквой закона при полном пренебрежение к его смыслу и духу, т.е. возвышение формы права в ущерб его содержанию. Но в гражданском законодательстве формализм - это его положительная черта, неотъемлемое свойство, которое внешне проявляется в общеобязательности, а внутренне - в логическом, удобном построении правового материала, который, в свою очередь, грамматически обслуживается нейтральным языком, в определенной структурной форме -юридической норме. Любая юридическая норма в той или иной степени в своей формальной основе имеет трехчленную структуру: «если - то - иначе» (гипотеза, диспозиция и санкция), а используемый для ее создания сложный юридический язык наполнен специальными понятиями, объединенными в термины, юридические конструкции, правовые режимы, подотрасли, институты и т.п. Юридические, то есть формальные понятия отличаются от иных понятий двумя важными особенностями: определенностью (строго отделяются от других понятий) и постоянством (смысл остается неизменным и одинаковым для всех), т.е. юридические понятия должны быть точны и одинаковы для всех. Право, по существу, проявляется как бесконечный «счет понятий», требующий с помощью юридической техники системного, структурированного, формального подхода. Юридическая техника в современной теории права рассматривается как приемы, способы, методы, средства составления юридических документов, каждому из которых дается собственное обоснование и определение. В контексте настоящего исследования юридическая техника - это совокупность специальных правил подготовки и изложения законодательного материала (формализация), делающих удобным усвоение и применение норм гражданского права.

Юридическая техника, в смысле технологии написания юридических текстов, состоит из совокупности следующих правил: 1) речевая содержательность, то есть социальная адекватность, где грамматическое построение и используемая лексика должны соответствовать правилам русского языка; 2) определенность норм и логическая завершенность понятий внутри нормы, в контексте группы норм, в юридической конструкции, в контексте закона, отрасли и т.д.; 3) применение системных построений при формировании правового материала, где, например, классификация правового материала упрощает и облегчает усвоение и практическое применение законов; 4) создание и использование функциональных юридических конструкций, отвечающих за горизонтальные и вертикальные связи между различными правовыми режимами как внутри закона, так и внутри отрасли. С помощью указанных приемов производится формализация гражданского права. При этом, внешний формализм гражданского законодательства проявляется, прежде всего, в общеобязательности выполнения правовых предписаний, в структурном построении правового материала (начиная от структуры нормы права и заканчивая системной иерархией гражданско-правовых актов), в месторасположении предписаний внутри закона по предмету регулирования, по степени их важности, степени абстракции и т.д. Внутренний формализм в гражданском праве выражается в сущностном назначении (специализации) норм права, в употреблении специальных юридических терминов, устоявшихся юридических понятий, удобных юридических теоретических и практических конструкций (формул), позволяющих избежать многочисленных повторений и определений в сходных ситуациях и реально их применять в жизни. Если внешний формализм придает всем нормам права обязательную силу, то внутренний - определяет степень юридической силы каждой нормы права по отношению к другим нормам. Формализм, в целом, делает правовой материал доступным, удобно читаемым и одинаково понимаемым. Формализм, следовательно, - это результат объективизации, систематизации и упрощения правового материала посредством процедуры формализации.

Несмотря на то, что формализм в гражданском законодательстве - это положительное и необходимое правовое явление, но также как и любая многоуровневая правовая субстанция, имеет свою обратную сторону - возможности для создания формальных подходов. Под формальным подходом в целях настоящего исследования понимаются методы и способы интеллектуальных суждений субъектов гражданского права, обосновывающих «во вне» свои злоупотребительные действия буквой (формулой) закона в ущерб его действительной сути (духу). С точки зрения злоупотребления правами он (формализм) используется на следующих уровнях: 1) слова и юридические термины гражданского права; 2) юридические конструкции гражданского права; 3) функционально-системные связи гражданского права; 4) понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования.

I. Слова и юридические термины гражданского права

Слова и юридические термины согласно предложенной классификации представляют собой первые понятийные «ячейки» гражданского права, образующие его языковой пласт. Условно эти юридические инструменты, исходя из их лексического значения, можно разделить на три вида: а) общеупотребляемые (обычные) значения слов; б) гражданско-правовые значения слов и терминов; в) специальные гражданско-правовые значения слов и терминов.

а. Общеупотребляемые (обычные) значения слов.

Обязательным условием адекватного мышления является точное языковое оформление понятий, выражение их в соответствующих словах и словосочетаниях. Из логики известно, что «слово - материальный носитель понятия, языковое средство закрепления мысли, ее хранения, а также передачи другим людям». Юридические понятия вообще представляют собой «мысль, отражающую в обобщенной форме предметы и явления» правового мира посредством фиксации их общих и специфических признаков и их соотношение с определенными классами предметов и явлений. В понятии выражается совокупность тех признаков правового явления (предмета), которые существенны для его правильного именования определенным словом (словосочетанием) в системе юридического языка. Например, понятие «вещь» - означает предмет материального мира, созданный трудом человека, либо находящийся в природе, то есть в естественном состоянии. «Вещное право» - понятие в форме словосочетания - определяется как субъективное гражданское право, объектом которого является вещь. Обычное значение слова «вещь» трансформируется в юридическое понятие и применяется в целях удобства в различных значениях (многоквартирный дом - сложная вещь). Однако, кроме слов с полисемийным значением, есть и обычные, казалось бы, однозначные слова. К примеру, слово «злоупотребление» в ст. ст. 30, 33, 176, 1677 ГК РФ обозначает неуемное физическое употребление спиртных напитков или наркотических средств, прежде всего во вред себе, а не другому лицу как в понятии «злоупотребление правом». Поэтому в первом случае значение обычное речевое, а во втором - специальное гражданско-правовое.

Таким образом, слова и словосочетания являются основными структурно-семантическими единицами языка, служащими для наименования предметов (лиц, явлений, процессов) и их свойств. Но даже обычные слова и словосочетания, помещенные в правовой текст, иногда вызывают различное понимание. Так, например, если слово «несостоятельный» означает в обычной речи небогатый, бедный, не имеющий достаточных средств к жизни, материально не обеспеченный, то в юридическом языке - признанный в установленном порядке неплатежеспособным, то есть банкротом; недобросовестный - нечестный, небрежный, в гражданском праве - основание для применения санкции и т.п. Разница подобных смыслов и становится средством для злоупотреблений. Поясним это утверждение на примере текста статьи 15 ГК РФ «Возмещение убытков».

Пункт 2 ст. 15 ГК РФ установил, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Слово «доход» относится к общезначимым словам и на первый взгляд не вызывает никаких вопросов. Однако, при расчете дохода для последующего взыскания с должника неизбежно появляется вопрос, о каком доходе идет речь в ст. 15 ГК РФ; о валовом либо о чистом, и если о чистом, то об абсолютно чистом (т.е. после уплаты всех налогов) либо о доходе после вычета необходимых материальных расходов? Взыскатель, конечно, требует и готов получить весь валовой доход, ссылаясь на «безразличие» по этому вопросу нормы ст. 15 ГК РФ (эксплуатируется старое римское правило: не следует проводить различий там, где их не проводит закон). Но будет ли это справедливо по отношению к должнику и не является ли такое требование кредитора злоупотреблением правом на защиту? Ответ положительный. Здравый смысл подсказывает, что из всех значений слова «доход» выбирать нужно то значение, где от всех поступлений вычитаются расходы (затраты), но не вычитаются налоги на оставшийся доход, поскольку их в любом случае при получении заплатит взыскатель.

Итак, гражданское право (законодательство) насыщено юридическими терминами и правовой лексикой, но общеупотребляемые слова (словосочетания) занимают как минимум половину места в словарном запасе законодателя. Их разное значение в ряде случаев используется недобросовестными лицами в своих схемах в качестве формального средства для злоупотреблений гражданскими правами.

б. Гражданско-правовые значения слов и терминов.

Для обозначения одного понятия либо для концентрации смысла нескольких понятий в гражданско-правовой области знаний используется определенная форма - гражданско-правовые термины, то есть специальные слова или словосочетания, используемые только в гражданском праве. Слово «владение», к примеру, может употребляться в различных смыслах: а) как фактическое владение, то есть естественное обладание той или иной вещью; б) как владение-право, основанное на законе, либо сделке (арендатор, хранитель); в) как равноправный элемент триады права собственности наряду с пользованием и распоряжением; г) как незаконное владение (добросовестное либо недобросовестное). Термином «сервитут» исключительно в гражданском праве обозначают право ограниченного пользования чужим земельным участком либо иным недвижимым имуществом (ст. 274 ГК РФ). Научный термин в форме словосочетания «виндикационный иск» означает требование о защите права собственности и других вещных прав по правилам ст. ст. 301306 ГК РФ, то есть способ защиты права путем истребования своего имущества из чужого незаконного владения. Гражданско-правовые слова и термины образуют основной юридический язык гражданского права. Большинство гражданско-правовых терминов определенны и устойчивы в своих значениях, как бы их не старались обойти нарушители. Но, тем не менее, сохраняются возможности и для злоупотреблений. Так, например, предписание п. 1 ст. 209 ГК РФ говорит о том, что собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Отсюда следует, что объектом права собственности является определенное имущество - вещь. В то же время норма ст. 128 ГК РФ, в частности, устанавливает, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Иными словами, данная норма включает в понятие «имущество» и имущественные права. Согласно ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Следовательно, понятие «имущество» в статье 301 ГК РФ имеет значение уже, чем в ст. 209 ГК РФ, то есть только индивидуально-определенные вещи или вещи с родовыми признаками, обособленные тем или иным образом. Термин «имущество», таким образом, в гражданском законодательстве имеет несколько различных значений. Придавая, к примеру, термину «имущество» в ст. 301 ГК РФ расширительный смысл, лицо со ссылкой на ст. 128 ГК РФ начинает требовать на этом основании, возврата к примеру, своего имущественного права (требования), переданного (уступленного) по правилам гл. 24 ГК РФ «Перемена лиц в обязательстве», что не-допустимо.

Итак, гражданско-правовое значение слов и терминов стоит далеко от их обыденного понимания. Обусловлено это, с одной стороны, увеличивающимися потребностями гражданского оборота, а, с другой стороны, зачастую отсутствием теоретического фундамента, позволяющего новые явления «имплантировать» в гражданское право. Многозначность гражданско-правовых значений слов и терминов увеличивает и потенциальные возможности для злоупотреблений правами со стороны недобросовестных участников гражданского оборота.

в. Специальные гражданско-правовые значения слов и терминов. Юридическими понятиями и терминами как первичными формами правовой материи проникнуто все гражданское право. Термины, в отличие от обычных понятий, всегда общепризнанны, стабильны и дефинитивны, то есть поддаются строгому научному определению. Научные определения в гражданском позитивном праве не приводятся. Но почти в каждом законе и подзаконном нормативном акте содержатся специальные гражданско-правовые понятия, расшифровывающие те или иные термины, используемые для целей только этого закона. Так, например, федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96 № 39-ФЗ в статье 2 приводит расшифровку часто употребляемых в законе слов и терминов применительно к своему объекту регулирования, то есть к правовому режиму ценных бумаг, как-то «акция», «облигация», «эмитент», «владелец», «добросовестный приобретатель» и т.д.

Особыми понятиями в законах являются номинальные определения, т. е. специальные указания законодателя относительно вводимых им слов, терминов о том, в каком смысле они будут употребляться в данном законе. Поэтому результаты таких определений нельзя оценивать как истинные или ложные, а только как удобные и необходимые. Таким образом, когда то или иное юридическое понятие для конкретного закона установлено и точно определено, то рационально дать ему особое имя, обозначить термином, чтобы не проводить каждый раз полное определение понятию. Установление особого значения гражданско-правовых терминов в ряде случаев представляет собой сложный аналитический процесс, поскольку среди стандартных гражданско-правовых понятий выделяются еще «специальные понятия» по отношению к гражданско-правовой терминологии. Возьмем, для примера, термин «злоупотребление правом».

Термин «злоупотребление правом» предполагает в своем гражданско-правовом значении активное поведение лица, то есть действие. Но обязательство может выражаться (исполняться) не только в форме действия, но и путем бездействия. Соответственно этому положению и злоупотребление правом может выражаться не только в форме действия, но и бездействия. При этом, злоупотребительное бездействие раскрывается в двух видах: а) когда должник обязан действовать, но злоупотребительно бездействует (к примеру, не принимает поставленный товар); б) когда кредитор может действовать, но злоупотребительно в нарушении требований добросовестности бездействует (не использует, к примеру, право на зачет). Так, если согласно общему правилу ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, то из этого не следует, что раздробленные денежные средства, поступившие ему на расчетный счет во исполнение возврата займа, он (кредитор) имеет право не принять и отправить их назад должнику со ссылкой на свои права по ст. 311 ГК РФ. Если должник имеет право исполнить свое обязательство в пределах определенного периода времени (ст. 314 ГК РФ), то это не значит, что, сообщив о готовности отгрузки товара, он может его не отгружать, зная о том, что покупатель, ожидая его, несет дополнительные расходы.

Юридическая терминология, таким образом, призвана выразить в концентрированном виде либо типичные, повторяющиеся явления в праве, либо специальные правовые понятия. Такая систематизация, с одной стороны, упрощает восприятие гражданско-правового материала, а, с другой стороны, требует от субъекта гражданского права специальных знаний и юридической подготовки. Пробелы в таких знаниях, неумение понять иногда скрытый смысл того или иного слова, словосочетания, гражданско-правового понятия или термина, могут злонамеренно эксплуатироваться лицами, чей юридический уровень знаний (в отличие от правовой культуры) достаточно высок. Создавая варианты злоупотребительных манипуляций с гражданско-правовыми понятиями, они дают свое личное определение тому или иному слову или термину, выдавая его за общепринятое юридическое значение.

II. Юридические конструкции гражданского права.

Юридические конструкции являются следующей после терминов собирательной формой гражданско-правовых понятий и играют важную роль в процессе формализации гражданского права. В общей теории права юридические конструкции рассматриваются в четырех значениях: как метод познания права и правовых отношений, то есть как гносеологический инструмент правовой науки, а также как средство толкования норм права и установления юридически значимых фактов в процессе реализации норм права; как ключевой, определяющий элемент собственного содержания права; в качестве приема юридической техники, то есть средства (формы) построения правового материала. В контексте настоящего исследования наиболее актуальным представляется последнее понимание юридической конструкции как формы (формулы), непосредственно выраженной в нормах гражданского права, представляющей собой структурную схему, модель типовых комбинаций прав, обязанностей, мер защиты, ответственности, разнообразных процедур и т. п. Каждая из таких юридических моделей характеризуется внутренним единством и имплицитно включено в общий контекст (смысл) гражданско-правового акта. В техническом плане юридическая конструкция представляет собой фрагмент (либо ряд фрагментов) гражданско-правового акта, необходимый и достаточный для определения его значения как самостоятельной регулирующей единицы. Юридические конструкции являются важнейшими элементами законодательной техники, которая предназначена экономить юридический материал и органично вводить в систему гражданского права правила регулирования нового явления, либо устранять противоречия между уже существующими правами, обязанностями.

Под юридической конструкцией в гражданском праве понимается результат объединения ряда гражданско-правовых понятий и терминов в одно целое устойчивое юридическое понятие, обозначающее отдельную сферу гражданско-правового регулирования. Помещенные в определенные правовые режимы юридические конструкции заменяют десятки норм права, сохранив в то же время все особенности регулируемого отношения. До их появления, т.е. до тех пор, пока новых понятий немного и они не набрали «критической массы», обуславливающей следом создание специальной юридической конструкции, законодатель использует различные фикции, презумпции, дефиниции, оговорки, ссылки и т.п., которые также служат для введения специфичных понятий в существующую догматическую систему, существенно ее не меняя. Таким образом, юридические конструкции объединяют в сжатом виде существенные признаки тех или иных типичных отношений и, ориентируясь на их особенность, дают специальную формулу, где определяют процедуру взаимодействия элементов внутри конструкции, а также с системой законодательства в целом. Однако, у каждой юридической конструкции как и у любого явления есть свои «слабые» стороны, которые отыскиваются и используются недобросовестными лицами (например, конструкция добросовестного приобретателя имущества). Поэтому необходимо выделить наиболее потенциально злоупотребительные, «узловые» конструкции гражданского права с точки зрения непосредственно злоупотребляющих лиц и расположить их по мере убывания возможностей для подобного использования: а) вещные права; б) гражданско-правовые сделки; в) институт недействительности сделок (включая механизм реституции); г) юридические лица; д) юридическая ответственность; е) обеспечение исполнения обязательств; ж) деликтные обязательства (обязательства вследствие причинения вреда); з)кондикционные обязательства (обязательства вследствие неосновательного обогащения); и) интеллектуальные права; к) иные конструкции. Перечень и состав гражданско-правовых конструкций разнообразен и не закрыт, поскольку непрерывным научным и правоприменительным толкованием создаются новые и отвергаются старые юридические конструкции. В настоящей работе исследуются те юридические конструкции, которые в том или ином виде могут использоваться в качестве формального (внешнего) средства для злоупотреблений гражданскими правами, что необходимо раскрыть на ряде следующих примеров.

Сделки в обход закона, после злоупотреблений правом собственности с «опорой» на ст. 209 ГК РФ, являются самой распространенной формой злоупотреблений правами, а, значит, конструкции сделок де-факто становятся предпосылками для злоупотреблений правами. Так, например, договор дарения имущества, прикрытый притворной сделкой, является одним из самых многочисленных случаев злоупотреблений правами: под договоры купли-продажи с явно заниженной ценой на продаваемое имущество маскируется сокрытие имущества от законных требований кредиторов или продажа доли (акций) в уставном капитале организации; под соглашением об уступке прав за 5-10% либо об «обмене» прав без указания стоимости незаконно отчуждаются имущественные права; под безвозмездной ссудой или арендой за символическую плату фактически бесплатно используется чужое (чаще государственное) имущество и т.д. Злоупотребительные сделки могут оформляться и с помощью мировых соглашений. Мировое соглашение - распорядительное действие сторон по взаимному урегулированию возникшего материально-правового спора на взаимоприемлемых условиях. По своей правовой природе мировое соглашение - гражданско-правовая сделка, условия которой определяются нормами материального права, а форма совершения и процессуальные последствия - нормами процессуального права. Так, например, с помощью мировых соглашений обходились споры о признании права собственности на объекты недвижимости, подлежащие регистрации; в ряде случаев обходятся запреты на изменения твердой сметы (цены) по муниципальным контрактам; «оформляется» передача имущества, образующую крупную сделку в обществе и т.д. Сделками в обход закона могут являться и брачные контракты. Так п.1 ст. 256 ГК РФ определяет, что имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества. Искусственный правовой режим создается с помощью оформления брачного контракта, обычно заключаемого в преддверии претензий кредиторов по обязательствам одного из супругов. Мнимость по ст. 170 ГК РФ в данном случае будет конкурировать со ст. 10 ГК РФ, которую нужно применять в совокупности со ст. 168 ГК РФ. Злоупотребление правом может встречаться не только в договорах, но и в односторонних сделках.

Институт недействительности сделок часто используют в качестве зло-употребительного средства избегания ответственности, либо как средство для затягивания спора, склонения к мировому соглашению и т.п. Наиболее распространены эти случаи в судебной практике по договорам займа, поручительства, залога и поставок. В качестве оснований таких исков используются аргументы о превышении полномочий руководителем юридического лица, заключившим договор; ошибки или неясности одного из существенных условий в договоре (например, в договоре залога указываются в качестве предмета залога вещи индивидуально неопределенные); несоблюдение условий исполнения договора и т.п. Указанные случаи нередки и реализуются по формуле: не хочешь платить - обращайся со встречным иском. Злоупотребление ли это правом (пусть и в каком-то смысле процессуальным)? Несомненно. Но распознать это правонарушение нелегко. Исследованию необходимо подвергать все обстоятельства дела.

Отсюда, правило о реституции, предусмотренное в ст. 167 ГК РФ, в некоторых случаях служит самостоятельным средством для злоупотреблений правами. При этом, злоупотребляющими субъектами часто преследуется скрытая цель - произвести одностороннюю реституцию (это особенно «выгодно», когда злоупотребляющее лицо - должник в деле о банкротстве).

Механизм гражданско-правовой ответственности нередко используется в целях получения неоправданного дохода, что умаляет принцип компенсационности гражданского права. Убытки, неустойки, проценты по ст. 395 ГК РФ, конфискации нередко образуют «правовые» требования в злоупотреби-тельных исках. Субъекты злоупотреблений в мерах ответственности отыскивают и используют их «слабые» стороны: если это убытки, то конструируются искусственные ситуации, создающие возможность для заявления требования о взыскании упущенной выгоды; в конструкции неустойки используются «льготы» истца, позволяющие ему не доказывать причинение убытков при заявлении требования о взыскании неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ); если это проценты по ст. 395 ГК РФ, то эксплуатируется право начислять проценты на любой денежный долг, в том числе, по неосновательному обогащению, в размере не меньше учетной ставки банковского процента, независимо от договора и вплоть до фактической уплаты основной задолженности и т.д.

В соответствии с главой 23 ГК РФ исполнение обязательств обеспечивается в основном шестью способами как-то: неустойка, залог, удержание имущества, поручительство, банковская гарантия и задаток. «Несвязанность» с убытками, как уже отмечалось, влечет в ряде случаев требования о взыскании кабальной неустойки. Не помогает иногда и ст. 333 ГК РФ, направленная на предупреждение злоупотребления правами на установление в договоре завышенной неустойки, поскольку суд начинает ссылаться на свое право, а не обязанность, ее уменьшать. Сила залога в ряде случаев используется для получения необоснованного преимущества перед другими кредиторами. При этом, отдельные злоупотребительные случаи составляют залог, образуемый в силу прямого обращения взыскания на заложенное имущество. Удержание имущества, следующий способ обеспечения, в ряде случаев используется как средство для шантажа несговорчивого партнера. Стопроцентная предоплата, оформленная в качестве задатка, так же должна поднимать вопрос о злоупотреблении правом.

Несмотря на то, что вся конструкция неосновательного обогащения - это фактически развернутый механизм борьбы против злоупотребления правом, направленный на пресечение стремлений субъектов к неосновательному обогащению, тем не менее, институт неосновательного обогащения является распространенным средством для злоупотреблений гражданскими правами и, прежде всего, вследствие его сложно организованного правового режима. При этом, традиционно одной из основных проблем, связанных с институтом неосновательного обогащения, является проблема его соотношения с другими предусмотренными законом требованиями о возврате имущества и взыскании его стоимости: реституции (как последствие недействительности сделки), виндикации (как последствие нарушения вещного права), в виде возврата недолжного исполненного по договору (при ненадлежащем исполнении договора), в рамках деликтного иска (например, при возврате похищенного имущества). Эти проблемы активно используются злоупотребляющими лицами в своих корыстных целях.

Конструкции вещных прав, юридических лиц, обязательств из причинения вреда, а также конструкции интеллектуальных прав наравне с вышеперечисленными отдельными примерами могут составлять предмет отдельных обширных исследований в качестве средств злоупотреблений гражданскими правами, где эксплуатируется их формализм, либо собственные недостатки.

III. Функционально-системные связи гражданского права. Гражданско-правовой материал, как известно, не просто суммативное количество несвязанных правил, а жестко структурированная система норм, каждой из которых отведена своя роль в правовом регулировании. Стандартная структура нормы составляет известную формулу: «если - то - иначе», то есть гипотеза, диспозиция и санкция. Однако далеко не все гражданско-правовые правила укладываются в приведенную классическую структуру нормы. Так, например, нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-фикции, нормы-презумпции, отсылочные, оценочные, целесредственные и другие необычные нормы построены по другому принципу и играют свою особую роль в гражданско-правовом «теле». Они призваны придать устойчивость системе права, организовать внутрисистемные связи, расширить пределы правового регулирования и все вместе отвечают за достижение справедливого баланса противостоящих интересов. Как в географии используется система координат (сеть меридианов и параллелей на земном шаре), так и в гражданском праве ее систему пронизывают тысячи невидимых норм-связок, отвечающих как за ее внутреннюю, так и внешнюю устойчивость. Однако системообразующие нормы гражданского права нередко становятся предпосылками для злоупотребительных схем, поскольку они зачастую содержат в себе повышенную долю неопределенности, и этим удобны для злоупотребляющих лиц.

Из анализа самого крупного гражданско-правового акта - Гражданского кодекса РФ - можно выделить ряд следующих потенциально злоупотреби-тельных системных норм, правил и понятий: а) нормы-принципы; б) нормативные определения (дефиниции, декларации); в) нормы-фикции; г) нормы-льготы (привилегии, преимущества); д) нормы-презумпции; е) оценочные понятия; ж) целесредственные нормы; з) правила ссылок, отсылок и оговорок; и) отказ в защите права; к) правила аналогии; л) коллизионные нормы; м) неписаные правила (сентенции, презумпции, аксиомы). Приведем ряд примеров по проведенным разграничениям.

Возможность злоупотребительного истолкования правовых предписаний, применение усмотрения, обусловлено в ряде случаев дифинитивностью, декларативностью многих норм (как частного, так и публичного характера), в которых сфера регулированния либо вообще не обозначена, либо обозначена очень широко. Здесь субъекты права уже вынуждены действовать не в заданной правом модели поведения, а исходя из общих границ нормативного определения, а также из присущего им уровня правосознания. Нормы-дефиниции представляют собой исключения из общей структуры нормы права (если - то - иначе) и играют вспомогательную роль в нормативном акте. Это нормы дают определения словам и терминам, которые законодатель использует в конкретном нормативном акте или правовом режиме с той целью, чтобы достичь точности правового регулирования и не допускать повторений. Декларативность нормы определяется прежде всего отсутствием последствий за ее нарушение, чем зачастую пользуются злоупотребляющие лица.

Фикции употребляются в гражданском праве в качестве вспомогательного приема юридической техники, с помощью которой посредством модификации новые юридические явления связываются с уже существующей гражданско-правовой системой, в рамки которой они естественным образом не укладываются. Нормы-фикции, имея в своем содержании высокую долю предположения, в ряде случаев сами превращаются в предпосылки для злонамеренных действий. Так, например, в п.3 ст. 157 ГК РФ содержится фикция о возникновении условия по сделке совершенной под отлагательным или отменительным условием: «Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим». К примеру, стороны заключают договор поставки, в котором оговаривается, что товар поставляется только после 100% оплаты и при наличии свободных мест на корабле. Продавец, имея цель попользоваться денежными средствами (продав товар другому покупателю), бронирует свободные места на кораблях или договаривается с владельцами судов о вывозе других товаров. Свою задержку поставки продавец объясняет отсутствием у него обязанности по поставке товаров вследствие специального условия в договоре. Случаи подобного злоупотребления правом со стороны продавца не всегда преодолеваются специальной фикцией, поскольку продавец просит (со ссылкой на п. 3 ст. 10 ГК РФ) доказать свою недобросовестность, а лишь потом применять к нему правило ст. 157 ГК РФ.

Льготы, привилегии, различные преимущества являются самым распространенным либо обоснованием, а чаще вспомогательным средством для создания злоупотребительных схем. Под правовой льготой понимается специфический правовой режим, в рамках которого субъект наделяется дополнительными гражданско-правовыми возможностями, связанными как с предоставлением особых правомочий (привилегии), так и в освобождении от различного рода долженствований (нормативные изъятия). Чаще всего, льготы устанавливаются для тех субъектов гражданского права, конкретные интересы которых в рамках общих правил не могут получить должного обеспечения и защиты (например, граждане-потребители), поскольку они находятся в специфических условиях. Льготные правовые режимы предоставляются также тем субъектам, в социально полезной деятельности которых заинтересовано государство, общество в целом. Формы льгот - преимущества, компенсации, привилегии, иммунитеты, освобождения, изъятия, исключения и т.д. Нормы-льготы (преимущества), зачастую имея цель предупредить возможные злоупотребления, сами являются потенциальным средством для злоупотребления правом. Данный инструмент, дополняя основные права и свободы индивидов возможностями юридического характера, создает одновременно и условия для удовлетворения собственных эгоистических интересов недобросовестных субъектов, поскольку, как специальные правовые режимы нормы-льготы, в некоторых случаях содержат в себе нечеткие формулировки, высокую абстрактность, возможности для обходных вариантов и т.п.

Презумпции, как формально-логический прием, используются в гражданском праве для устранения неопределенности и возможных споров, для ускорения судебного разбирательства, для защиты «слабой» стороны в правоотношениях, то есть для облегчения процедуры доказывания. Презумпция вины нарушителя фактически установлена и в п.2 ст. 401 ГК РФ где «отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство». Эта презумпция является самой распространенной ссылкой в злоупотребительных решениях судов.

Целесредственные установки законодателя восполняют в гражданско-правовых нормах конкретные границы правоосуществления. В этом формальном приеме состоит опережающее отражение законодателем действительности. Например, абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ устанавливает, что некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 117 ГК РФ общественные и религиозные организации являются некоммерческими организациями. Они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Это правило, тем не менее, злоупотребительно обходится, если, к примеру, общественная организация становится учредителем хозяйственных обществ, которые работают практически в безналоговом режиме. Так, под прикрытием Всероссийского общества инвалидов зачастую работают различные коммерческие структуры, не имеющие к ним по существу никакого отношения. Целесредственные установки проявляются и в указании на специальное назначение того или иного объекта. «Назначение» - это экономический признак объекта права. Но указание на экономический целесредственный признак объекта права, в большинстве случаев, преследует цель исключить злоупотребление правом со стороны его носителя. Аналогичные правила и во многих других нормах ГК РФ, где есть ссылки на «характер», «существо», «цели», «назначения», какого-либо обязательства. Однако эти «философские» формулировки либо игнорируются, либо «переписываются» в своем понимании недобросовестными правообладателями. Так, например, пункт 2 ст. 638 ГК РФ определяет, что арендатор в рамках осуществления коммерческой эксплуатации арендованного транспортного средства вправе без согласия арендодателя от своего имени заключать с третьими лицами договоры перевозки и иные договоры, если они не противоречат целям использования транспортного средства, указанным в договоре аренды, а если такие цели не установлены, назначению транспортного средства. Назначение транспортного средства определяет экономические пределы использования транспорта, поскольку перевозка в арендуемых рефрижераторах, к примеру, цемента, сделает невозможным их дальнейшую эксплуатацию по своему прямому назначению - перевозка охлажденных продуктов питания.

Нормы гражданского права друг друга постоянно взаимодополняют, исключают, развивают, соединяют с помощью горизонтальных и вертикальных связей, призванных расширить пределы правового регулирования. Ссылки на «иное» законодательство, отсылки к отдельным нормам права, оговорки типа «в других случаях», «даже если», «несмотря на» «другие лица», «если иное не вытекает из закона, условий обязательства», «если иное не предусмотрено договором», «на ином законном основании» и т.п. выполняют системосохраняющие функции в гражданском законодательстве. Эти необходимые функциональные связи, призванные обеспечить праву гибкость регулирования, часто становятся злоупотребительным «инструментом» для запретных целей.

Одним из формальных приемов правового регулирования является заранее установленный в норме гражданского права отказ в защите права в форме запрета ссылаться на обстоятельства, за которые ответственность несет само упречное лицо. Так, пункт 4 ст. 23 ГК РФ говорит о том, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В этой норме ключевым моментом является словосочетание «не вправе ссылаться». Такая формулировка направлена на предупреждение злоупотребления правом, то есть против злоупотребительного использования п. 1 ст. 23 ГК, определяющего начало предпринимательской деятельности с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Аналогичные правовые приемы есть и в статьях 52 (п.3) ГК РФ, 72 (п.1) ГК РФ, 483 (п.3) ГК РФ, 716 (п.2) ГК РФ, 720 (п. 2 и п.3) ГК РФ, 748 (п.2 и п.4) ГК РФ, 1005 (п.2) ГК РФ, 1044 (п.3) ГК РФ, 1197 (п.2) ГК РФ, 1202 (п.3) ГК РФ, где законодатель лишает виновное лицо права ссылаться на те или иные обстоятельства, имеющее юридическое значение. Отказ в защите права производится в целях превентивного пресечения недобросовестного использования норм закона исключительно в свою пользу. Устанавливая подобные правила, законодатель, по существу, заранее блокирует злоупотребляющую ссылку на формальное право. Среди этих приемов особняком стоит отказ в защите, предусмотренный санкцией ст. 10 ГК РФ, неправильное понимание и, вследствие этого, неадекватное применение вызывает серьезные проблемы в судебной практике.

В системе гражданского права регулирующие влияние на общественные отношения оказывают не только нормы права, но и идеи, неписаные положения, аксиомы, сентенции, презумпции, различные коллизионные и другие правила, отвечающие за качественную сущность правовой системы, за ее адекватность и здравость. К наиболее потенциально злоупотребительным аксиомам, сентенциям можно отнести высказывания типа: «разрешено все то, что не запрещено» «если прямо не запрещено, значит дозволено», «разрешено, только то, что предусмотрено законом», «здравый смысл не является источником права», «никто не может передавать другому больше прав, чем имел бы сам» и т.д.

IV. Понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования.

Юридические понятия и термины, разнообразные юридические конструкции, необходимые системообразующие инструменты гражданского права и другие приемы и средства юридической техники применяются законодателем в целях, с одной стороны, полного и определенного регулирования общественных отношений, а, с другой стороны, в целях удобства понимания и применения правовых норм через их построение, прежде всего, в сбалансированную систему, способную регулировать не только уже известные общественные отношения, но и юридически гибко реагировать на новую жизненную практику, подлежащую правовому регулированию. Систематическое распределение абстрагированных от конкретных случаев «матриц» гражданско-правового материала достигается путем их строгой функциональной дифференциации. Согласно этой дифференциации образуется логическая структурная позиционность понятий, между которыми с помощью юридической техники налаживается как вертикальное, так и горизонтальное взаимодействие. «Система - заметил Е.В. Васьковский - это родословное дерево понятий. В самой прозрачной форме она заключает в себе такую энергию мысли, такую концентрацию богатейшего содержания на самом незначительном пространстве, с какими не может сравниться ничто другое». «Дело в том, - рассуждал по этому поводу Н.М. Коркунов, - что система законодательного акта, размещение в нем отдельных постановлений, статей в том или в другом порядке, есть продукт логического развития содержания данного акта». Отсюда, необходимо различать систему гражданского законодательства, которая является формализированной внутренней структурой уже объединенных сообразно обслуживаемым правовым режимам норм права и систему права, которая образует сущность, смысл гражданского права. В этой связи, необходимо исследовать формализм гражданского законодательства с точки зрения его внутренней понятийной формы (структуры) и уяснить, как она используется при злоупотреблении правами.

Нормируя юридические отношения, законодатель, прежде всего, классифицирует их, облекает в абстрактные типовые формы, а затем уже устанавливает конкретные правила. Эти задачи в правотворчестве решаются одновременно и с помощью общих (абстрактных) норм (широкая форма, но бедное содержание), и посредством специальных норм гражданского права (богатое конкретное содержание понятия, но узкая сфера применения). Законодатель, создавая тот или иной правовой режим для конкретной группы отношений, не в состоянии установить его в самостоятельной и изолированной норме, а должен для этого создать группу норм, всесторонне регулирующих избранный тип отношений. Поэтому каждая норма, рассматриваемая изолированно, заключает в себе лишь частицу мысли законодателя и раскроется в полном смысле только тогда, когда будет рассматриваться в контексте с другими нормами, которые все вместе наиболее полно выражают мысль законодателя. Абстрагирование, классификация, структурная и отраслевая специализация и другие понятийно-системные формы правового регулированияиграют значительную роль в юридической технике составления законов. Но внешняя формальность, высокая абстрактность правил, наличие общих и специальных норм, их систематизация и специализация и, вследствие этого, структурная разбросанность норм как раздельно, так и в совокупности могут служить объективными предпосылками для недобросовестных намерений злоупотребляющих лиц. Понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования, потенциально способные служить средствами злоупотреблений правами классифицируются следующим образом: а) юридическая абстрактность (формальность) норм гражданского права; б) функциональная разделенность норм и их структурная позиционность внутри нормативного акта; в) внутриотраслевая специализация норм гражданского права; г) межотраслевая специализация норм права.

Так, например, абстрактный характер норм гражданского права недобросовестными лицами чаще всего используется в общих юридических конструкциях. Например, в конструкции обязательства (ст. 307 ГК РФ) право кредитора на принятие исполнения объявляется в ряде случаев «неприкосновенным» субъективным правом. При этом не учитывается, что в обязательстве права и обязанности неотделимы. К примеру, ст. 320 ГК РФ определяет, что при исполнении альтернативного обязательства должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество, либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное. Таким образом, закон говорит о наличии права выбора обязанного должника. Та же самая ситуация в ст. 327 ГК РФ, где должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда - если обязательство не может быть исполнено должником вследствие просрочек кредитора. Отсюда, принятие кредитором исполнения обязательства - это уже не только его право, но и его обязанность. В этом и состоит суть связанности в обязательстве. Если кредитор принятие исполнения рассматривает как субъективное право, то он обязан им воспользоваться - освободить должника от исполнения обязанности, а не уклоняться от его принятия со ссылкой на исключительно «свое усмотрение» в составе субъективного права (в отношениях купли-продажи, к примеру, все решается гораздо проще, так как специальной нормой пункта 1 ст. 484 ГК РФ установлено, что покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи (п.1 ст. 484 ГК РФ)).

Свобода договора в общем виде изложена в ст. 421 ГК РФ. Высокая абстрактность этой нормы является самым распространенным средством для злоупотреблений правами. Под флагом свободы договора процветает, прежде всего, латентное злоупотребление правом. Связано это не с пороками ст. 421 ГК РФ (она изложена близко к идеалу), а, в первую очередь, с личными пороками лиц, ею злоупотребляющих. Однако, естественный формализм, абстрактность, некоторая декларативность дают повод для частого использования ст. 421 ГК РФ в злоупотребительных схемах. Большинство недействительных сделок заключаются именно со ссылкой на свободу договорных отношений. При этом субъекты злоупотреблений намеренно игнорируют пункт 1 ст. 422 ГК РФ, который устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Одной из таких императивных норм является ст.10 ГК РФ, вводящая специальные пределы правоосуществления, в том числе и в случаях заключения договора, поскольку это тоже акт правосуществления, а не только элемент реализации право и дееспособности.

Как общие, так и специальные нормы гражданского права имеют свое определенное место в тексте норм акта и системе законодательства. Определенная удаленность друг от друга, формальная разобщенность, структурная позиционность используется в ряде случаев в недобросовестном правоосуществлении. При этом, злоупотребляющими лицами игнорируется, что любая норма гражданского права, несмотря на свою определенную автономность и самостоятельность, несет в своем содержании качество системности, то есть контекстной включенности в определенную юридическую конструкцию, в правовой режим, в законодательство в целом. Это системное качество норм часто целенаправленно игнорируется злоупотребляющими лицами, поскольку как общие, так и специальные нормы несмотря на то, что «работают» в общей системе гражданского права и несмотря на свое строгое место в этой системе, формально разобщены, отдалены друг от друга. Только логическая связь внутри нормы, между нормами внутри правого режима, внутри закона, внутри системы права в целом дает ясность и понимание при уяснении смысла того или иного правила. При злоупотреблении правом эта логическая связь незаметно разрушается, игнорируется, «преобразовывается» в личном восприятии и преподносится как единственно верное, «объективное» понимание и толкование проблемных отношений. Единство правовых норм подвергается злоупотребительному членению, а внутренняя согласованность - разъединению.

Б. Несовершенство (пороки) гражданско-правовых норм как средство для злоупотреблений правами.

Классифицируя и частично раскрывая в качестве средств, злоупотреблений правами юридико-технический формализм гражданско-правовых норм, тем не менее, их необходимо воспринимать в качестве естественных издержек, от которых невозможно избавиться, поскольку они имманентно присущи любой регулирующей системе, использующей приемы формализации. Формальность и абстрактность, структурная позиционность и функциональная специализация правил регулирования - это необходимые сущностные свойства гражданско-правовой системы, которые лишь по воле злоупотребляющих лиц эксплуатируются ими в извращенной форме. Несовершенство гражданско-правовых норм и правил, напротив, составляют уже собственные пороки права. Объективные грамматические недостатки, смысловые ошибки, пробелы, противоречия, системные «пробои», содержащиеся в нормах гражданского права, ведут к искажению воли законодателя. Преодолеваются подобные пороки либо путем внесения изменений в законодательные акты (совершенствование), либо путем официального, либо неофициального толкования в процессе правоприменения, а также с помощью статьи 10 ГК РФ в случаях недобросовестного правопользования.

По своему характеру ошибки законодателя в гражданском праве, с точки зрения злоупотреблений правами, проявляются на трех основных уровнях: 1) текстуальные ошибки (лексико-грамматические ошибки); 2) контекстуальные ошибки (ошибки мысли); 3) системные ошибки (целесредственные и функциональные ошибки).

1. Текстуальные (лексико-грамматические) ошибки.

Важнейшим средством права является язык, который определяет, что и как можно высказать и описать. Ограничения языка проявляются в его грамматике, фонетике, орфографии, синтаксисе, пунктуации, количестве букв в алфавите и т.п. Язык, таким образом, как первичная форма права и мировоззрения, является средством создания тех или иных правовых конструкций. Нарушения правил выражения русского языка с помощью лексики и грамматики могут привести к искажению смысла текста. Следовательно, текстуальные недостатки представляют собой лексико-грамматические, то есть языковые ошибки законодателя при создании и издании текста правовой нормы (включая редакторский промах, который в любом случае воспринимается как текст законодателя). Исходя из структуры языка, текстуальные ошибки законодателя условно можно классифицировать на: а) ошибки морфологии; б) ошибки пунктуации; в) пропуск слов, частиц (либо лишние слова, частицы); г) нарушение синтаксиса; д) ошибки лексики.

Если ошибки, к примеру, орфографии в тексте нормы не влияют на понятие, выраженное в слове и устраняются с помощью орфографических словарей, то ошибки морфологии заключаются в нарушении построения словоформ через приставки, суффиксы, падежные окончания, которые меняют значение слова (например: аренда - арендатор, поручение - поручитель, исполнение - исполненный). Ошибка морфологии, например, наличествует в п.1 ст. 908 ГК РФ, который установил: «Товарный склад признается складом общего пользования, если из закона, иных правовых актов вытекает, что она обязана принимать товары на хранение от любого товаровладельца». Вместо местоимения «он» - товарный склад - ошибочно поставлено местоимение «она».

Изменения значения слов в ряде случаев могут быть предметом зло-употребительного толка, если они искажают смысл нормы. Ошибка морфологии слова с искажением смысла правила видна в п. 5 ст. 790 ГК РФ: «В случаях, когда в соответствии с законом или иными правовыми актами установлены льготы или преимущества по провозной плате за перевозку грузов, пассажиров и багажа, понесенные в связи с этим расходы возмещаются транспортной организацией за счет средств соответствующего бюджета». В официальном тексте сделана ошибка морфологии: в окончании слова «организацией»: вместо слова «организации» напечатано «организацией», что поменяло смысл нормы прямо на противоположный - организация за счет средств бюджета кому-то должна возмещать расходы.

«Ошибки пера» с окончаниями в словах нередко встречаются в текстах изданного Гражданского кодекса, например, в ст. ст. 121 (п. 4), 129 (п. 1), 399 (п. 1), 947 (п. 2), 1244 (п. 6) ГК РФ и других статьях.

Элементарный пропуск слов, вспомогательных частиц внутри предложения искажает грамматический смысл нормы права иногда на 100%. Так, например, имеется пропуск частицы «не» в официальном тексте п. 2 ст. 777 ГК РФ: «Исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору». Буквальное толкование этой нормы заводит в тупик: как быть, если в договоре ничего не сказано о пределах возмещения убытков? Становится очевидным, что в тексте, очевидно, ошибочно пропущена частица «не», то есть «не подлежат возмещению».

Показателен случай из судебной практики, связанный с преодолением сходного случая (пропуск частицы «не») с помощью статьи 10 ГК РФ, допущенной в статье 376 ГК РФ. Текст статьи 376 ГК РФ звучит следующим образом: «Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям, либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом». По общему смыслу понятно, что в тексте допущена опечатка и пропущено местоимение «не» перед словом «подлежит» Однако в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27 дан практический пример злоупотребления правом, когда бенефициар по банковской гарантии потребовал от гаранта выплаты суммы по гарантии, получив в то же время оплату товаров от третьего лица. Суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 ГК РФ в иске отказал. Действительно, формально бенефициар в данном случае опирается на принадлежащее ему право получить исполнение по банковской гарантии, даже если ему известно об исполнении основного обязательства, то есть, основываясь на пункте 2 статьи 376 ГК РФ, действия бенефициара можно признать правомерными. Однако такое положение, расценил суд, противоречит общим принципам (равенство и справедливость) гражданского законодательства и прежде всего принципу недопустимости злоупотребления гражданским правом (использование ошибки законодателя). Думается, что речь в приведенном примере должна идти не о злоупотреблении правом, а о полном отсутствии у бенефициара права требования, поскольку его возникновение обусловлено лишь неплатежом со стороны покупателя товаров. Отсутствие материального права - вот должен быть «вердикт» суда. Представляется, что статья 10 ГК РФ к ошибкам законодателя, в данном случае к опечаткам, не оправданна.

Синтаксис в русском языке составляет раздел грамматики, который отвечает за сочетаемость и порядок соединения слов внутри предложения, а также за общее значение предложения как автономной части текста. Нарушение синтаксиса ведет к нарушению правил речеобразования, что повышает неопределенность правового предписания вплоть до появления нескольких смыслов. Так, например, неверное использование соединительных союзов «и», «или», «либо» нарушает однообразное понимание текста нормы и может повлечь злоупотребительное толкование вытекающих из нее прав и обязанностей. Например, подпункт 3 ст. 1109 ГК РФ охватывает случаи не подлежащих возврату сумм неосновательного обогащения, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию (заработная плата и приравненные к ней платежи (премии, вознаграждения по итогам работы за год и др.); пенсии (по старости, по инвалидности, за выслугу лет и др.); пособия (инвалидам, одиноким матерям и др.); стипендии; возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью; алименты; иные суммы) «при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки». Однако при буквальном прочтении текста становится непонятным: «недобросовестность и счетная ошибка» - это различные основания возврата или недобросовестность не должна быть в совокупности со счетной ошибкой? Основания соединены союзом «и», который можно толковать и первым, и вторым образом. Так норма права становиться неопределенной, а, следовательно, потенциально злоупотребительной.

Перемена последовательности слов или фрагментов текста в предложении так же способно существенна исказить смысл текста нормы, поскольку именно в определенных синтаксических позициях развертывается смысл всего предложения. Например, абзац 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ определяет, что «если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению». Предложение синтаксически построено таким образом, что слова «в части» могут относиться либо только к отказу от исполнения, либо в равной степени и к отказу и к приостановке исполнения обязательства. Нечеткость синтаксического значения предложения вызывает неопределенность в применении правомочия на приостановку встречного исполнения взаимных обязательства, в то время, как на практике основные злоупотребления начинаются именно из-за отсутствия в договоре механизма исполнения взаимных обязательств, то есть их последовательности. Этот порядок ясно не следует и из приведенной нормы. Совокупность одних и тех же слов, таким образом, получает различный смысл в зависимости от приданной им синтаксической формы. Подобные ошибки законодателя могут служить прямыми средствами для злоупотреблений гражданскими правами.

Следует отметить, что результатом уяснения лексико-грамматического смысла законодательной нормы должно быть распознавание правовой нормы - предписания, определяющего содержание, элементы и (или) условия возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Лексико-грамматические ошибки при составлении текста нормы могут существенно искажать смысл нормы, делать ее неопределенной и, следовательно, служить средством для злоупотреблений правами.

2. Контекстуальные ошибки (ошибки мысли).

Иностранное слово «контекст» происходит от латинского contextus - соединение, связь. В праве это относительно законченный фрагмент нормативного текста, в пределах которого выявляется смысл входящих в него правовых понятий. В жизни - это спорная ситуация, подлежащая правовому регулированию предназначенной для этого нормой. Окружающий норму права контекст покоится в двух плоскостях - в ближайших нормах права либо в конкретном правоотношении, где проявляется эффективность, либо выявляются недостатки, ошибки регулирующего правила. К основным причинам появления контекстных пороков норм можно отнести несовершенство правотворческого процесса, ошибки юридической техники, неточные формулировки правовых предписаний, полисемия слов и терминов, наличие пробелов в праве, структурная неупорядоченность правового материала и др. Контекстуальные ошибки, в отличие от лексико-грамматических, по-своему характеру чаще всего являются ошибками мысли законодателя и не видны при первом прочтении. Выявить их можно только при логическом анализе текста нормы и сопоставления ее с другими нормами или общим смыслом права, или с конкретной целью ее регулирования. При этом, фрагмент правового текста, избранного для анализа, должен быть достаточным для определения его юридического значения в качестве самостоятельной смысловой единицы, имеющей свою внутреннюю логику и скоординированные составные элементы.

Контекстуальные ошибки в гражданском праве представляют собой нарушение логических или системных связей (соединений) внутри одной нормы права, либо внутри определенной правовой конструкции (группы норм). Логическое отношение между нормами гражданского права как внутри одной статьи закона, так и внутри одной правовой конструкции различно, поскольку одна норма может ограничивать другую, либо дополнять, распространять, уточнять, обосновывать, или в конце концов противоречить. Эти же отношения присутствуют и внутри группы норм, объединенных в параграфы, главы, разделы, законы. Поэтому место нормы не только в группе норм, но и вообще в системе законодательства, также отражается на ее значении. Значение нормы определяется и целью, ради достижения которой установлена норма. Отсюда следует, что законодатель, формулируя норму гражданского права должен: а) позаботиться о точном значении используемых слов и терминов; б) предусмотреть и устранить все внутренние и внешние противоречия смыслов; в) предусмотреть возможность логического развития норм на тот случай, если появятся нестандартные ситуации, подлежащие правовому регулированию. Несоблюдение этих правил при формулировании нормы права может привести к контекстуальным «пробоям» мысли, а следом и к недобросовестному использованию смысловых недостатков в злоупотребительных целях. Истинное содержание норм с ошибками мысли законодателя устанавливается через официальные толкования (разъяснения судов), через практику применения, через действующую доктрину по спорному вопросу, а также через функциональное назначение и характер норм в системе гражданского права.

В гражданском праве контекстуальные ошибки, допущенные законодателем, с точки зрения злоупотребления гражданскими правами можно разделить на следующие виды: а) логические ошибки; б) ошибки предмета регулирования; в) ошибки способа регулирования; г) ошибки в установлении объема регулирования; д) ошибки в сочетании публичных и частных интересов.

Логические ошибки внутри определенного правового контекста являются фактически лингвистическими ошибками мысли законодателя, порождающим двусмысленность, конфликты, противоречия и другие столкновения смыслов. Связь права с логикой существует изначально: структура текста закона должна отражать структуру мысли законодателя. Избранное слово должно соответствовать его понятию, часть речи - выполняемой ею логической функции, предложение - суждению, ряд предложений - умозаключению. Логические ошибки видны, если законодатель хотел в норме права отразить одну мысль, но в письменном тексте получил иной результат, который им, в принципе, и не мыслился. В некоторых случаях ошибку мысли законодателя можно выявить при обычном сравнении норм права. Например, ст. 303 ГК РФ, говоря о возмещении расходов при истребовании имущества из незаконного владения, употребляет словосочетание «получил повестку по иску собственника». Если для документа в суде общей юрисдикции это верное название, то для норм Арбитражно-процессуального кодекса - это несуществующий в делопроизводстве документ (высылается определение о возбуждении производства по арбитражному делу). В связи с этим, приходится понимать и применять как буквальное, так и переносное (контекстуальное) значение слова «повестка». Тем не менее, не исключается и формальный, злоупотребительный подход к этой норме права.

Ряд контекстуальных ошибок могут проявляться в пределах одного обязательственного режима. Например, п. 3 ст. 972 ГК РФ предусматривает, что «поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя (пункт 1 статьи 184), вправе в соответствии со статьей 359 настоящего Кодекса удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения». Это право конфликтует с его противоположной обязанностью в ст. 974 ГК РФ, где поверенный обязан передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения. Причем эта обязанность не зависит от выплаты вознаграждения.

Итак, любой правовой контекст состоит из набора определенно выстроенных элементов: прав и обязанностей, условий их возникновения, изменения и прекращения, из порядков и способов их осуществления (исполнения) и т.п. Все они должны быть подчинены общему смыслу избранного для анализа текста, не противоречить друг другу и в своей целостности выражать законченную здравую мысль законодателя. Несоблюдение этого правила приводит к ситуации правовой неопределенности и, следовательно, создает возможности (средства) для злоупотреблений правами.

Под предметом правового регулирования в теории права традиционно понимаются те однородные отношения, которые образуются в связи и по поводу определенного объекта правового регулирования. Ошибка предмета регулирования по существу означает ошибку выбора индивидуального правового режима для тех или иных объектов права, либо вместо гражданского правового режима появится иной - административный, процессуальный, налоговый и т. д. Под предметом регулирования в общем плане в гражданском законодательстве понимают правовое положение участников гражданского оборота, а также отношения, возникающие между ними по поводу как имущественных, так и ряда неимущественных благ. Ошибка предмета регулирования возникает там, где появляются «неродные», но тождественные по некоторым признакам отношения: обязательственные, административные, налоговые, процессуальные и т.п. (например, ст. 1302 ГК РФ «Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав»). Ошибки предмета регулирования проявляются и при толковании устаревших норм, где нужно учитывать, к примеру, мотивы, вызвавшие их к жизни, их адекватность и способность регулировать современные отношения.

Согласно п.2 ст. 423 ГК РФ «безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления». Таким образом, в предмете регулирования содержится двусмысленность: речь идет о факте, либо об условии в договоре? Используя эту норму и стремясь скрыть истинную стоимость имущества, стороны, например в соглашении об уступке прав (требований) иногда не предусматривают встречное исполнение. Через такие «уступки» поручается взыскивать денежные средства другим лицам, создаются искусственные долги, скрывается имущество, на которые имеют права третьи лица и т.п. Подобные сделки нередко признавались судами недействительными. Президиум ВАС РФ, в связи с этим, разъяснил, что подобные сделки считаются безвозмездными, когда из их условий прямо следует, что имущество передается в дар, то есть без встречного представления. Результат: субъекты злоупотреблений правами стали заключать прежние безвозмездные соглашения об уступке прав, но только со ссылкой в случае «опасности» на разъяснение по этому вопросу ВАС РФ.

Ошибку предмета регулирования отношений можно увидеть еще на одном актуальном примере. Крайне спорный пункт 2 ст. 551 ГК РФ, установил: «Исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами». В юридической литературе приводится мнение, что «третьими лицами» могут быть только кредиторы, залогодержатели и иные заинтересованные лица, находящиеся в правовой связи с продавцом. Действительно, покупатель, поскольку не приобрел титул собственника, до регистрации права не имеет никаких отношений с третьими лицами по поводу продаваемого имущества. Поэтому было бы удобнее в данном случае использовать норму, аналогичную ст. 613 ГК РФ, о том, что передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество», то есть в настоящем контексте: «передача недвижимого имущества по договору купли-продажи до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество». Можно предположить, что в п. 2 ст. 551 ГК РФ речь идет о запрете на изменение отношений между собственником, передавшим покупателю недвижимое имущество, и несобственниками этого имущества, то есть лицами, противостоящему собственнику? Тогда понятна цель законодателя - не допустить вторичной продажи продавцом недвижимого имущества и не допустить продажу имущества покупателем без зарегистрированных прав. Однако такое толкование входит в конфликт со «неотъемлемым» правом собственности - отчуждать имущество любому лицу до тех пор, пока формально за продавцом зарегистрировано право собственности.

Ошибка способа регулирования проявляется в неверно избранных юридических приемах гражданско-правового регулирования. Подобные ошибки возникают вследствие использования законодателем неоправданных преимуществ, льгот, бесполезных презумпций, сомнительных фикций, ссылок, оговорок, оценочных понятий и т.п. Из них самыми потенциальными в смысле злоупотребления правами являются оговорки типа «если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства» (ст. 475 ГК РФ), или «если иное не противоречит... особенностям предмета возмездного оказания услуг» (ст. 783 ГК РФ), либо самое распространенное - «если иное не предусмотрено законом» и т.д. Так, согласно абз. 4 ст. 684 ГК РФ «если наймодатель отказался от продления договора в связи с решением не сдавать помещение внаем, но в течение года со дня истечения срока договора с нанимателем заключил договор найма жилого помещения с другим лицом, наниматель вправе требовать признания такого договора недействительным и (или) возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор». Логично возникает вопрос: что дает нанимателю признание нового договора недействительным? Реституцию он требовать не вправе (поскольку не является стороной в договоре). Возмещение убытков за переезд вряд ли его удовлетворят. По всей видимости, законодатель ошибся в способе регулирования отношений. Если и нужно было вести речь о восстановлении прав нанимателя, то необходимо было предоставить ему право перевода на себя прав и обязанностей по новому договору найма; если предоставляется право на возмещение убытков, то должно быть предусмотрено и право на возмещение убытков «на разницу» превышения стоимости платы за жилье в новом жилище по сравнению со старым, а не только транспортные и погрузочно-разгрузочные работы, связанные с переездом.

Ошибка в установлении объема регулирования заключается в неоправданном наделении (либо ненаделении) субъектов гражданского права определенными правами или обязанностями, в результате которого происходит дисбаланс имущественного положения сторон. Равенство в гражданском праве подразумевает прежде всего индивидуальный выбор адекватного правового режима к разным субъектам права в зависимости от их бытового, либо экономического положения. Ошибки в создании гибкой сбалансированной системы регулирования неминуемо отражаются на соотношении корреспондирующих прав и обязанностей, что определяет возможность для зло-употребительного использования образовавшегося «перекоса». Такие «перекосы» эффективно устраняются принятием специальных законов (например, ФЗ «О защите прав потребителей», ФЗ «О защите конкуренции»). Но в ряде случаев проблемы «слабой» стороны в правоотношениях так и не решаются.

Ошибку в объеме правового регулирования в некоторых случаях можно выявить при сопоставлении норм права, объединенных в один правовой режим. Так, например, последний абзац п.1 ст.1024 ГК РФ устанавливает, что «договор доверительного управления имуществом прекращается вследствие: смерти гражданина, являющегося выгодоприобретателем, или ликвидации юридического лица - выгодоприобретателя, если договором не предусмотрено иное; смерти гражданина, являющегося доверительным управляющим, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также признания индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом); признания несостоятельным (банкротом) гражданина-предпринимателя, являющегося учредителем управления». По смыслу правового режима доверительного управления имуществом договор должен прекращается не только с банкротством гражданина-предпринимателя, являющегося учредителем управления, но и при банкротстве юридического лица - учредителя правления, поскольку это прямо следует из пункта 2 ст. 1018 ГК РФ. Кроме того, договор доверительного управления прекращается не только банкротством индивидуального предпринимателя, являющегося доверительным управляющим, но и банкротством юридического лица, которое в силу ст. 1015 ГК РФ также может быть доверительным управляющим. Отсюда очень быстро развиваются различные злоупотребительные схемы, связанные с передачей «горящего» имущества в доверительное управление и последующая его защита от правомерных требований кредиторов со зло-употребительными ссылками на п.2. ст. 1018 ГК и п. 1 ст. 1024 ГК.

Нарушение баланса публичных и частных интересов проявляется в сфере столкновения частноправовых и публичных (государственных) интересов. Так, специальному государственному регулированию подвергаются правила об обязательной государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которое направлено на стабилизацию, повышение эффективности, прозрачности имущественного оборота. Но эти же правила используются и для схем незаконного завладения чужим имуществом с последующей злоупотребительной ссылкой на нормы подобные п.1 ст.2 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», декларирующей, что «государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке».

Нарушение баланса частных и публичных интересов нередко возникает вследствие несовершенства публичных норм гражданского права. Так ст. 65 Земельного кодекса РФ гласит: «Использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость) и арендная плата». При этом, механизм уплаты (взыскания) платежей за пользование земельных участков «по факту», то есть без договора аренды, нормой закона не предусмотрен. Президиум ВАС РФ, отменяя по одному из дел решения судов указал, что «согласно статье 65 Земельного кодекса Российской Федерации использование земли в Российской Федерации является платным. Суд, исследовав в совокупности обстоятельства по делу, подтвердил, что общество неосновательно сберегло денежные средства, подлежащие уплате за пользование земельным участком, и в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации у него возникла обязанность возвратить неосновательное обогащение». Отсутствие регистрации договора аренды земельного участка вследствие бездействия ответчика, а, значит, и заключенности договора аренды и обязанности по внесению арендных платежей, тем не менее, не может служить основанием для невнесения законных платежей. Пользование государственным имуществом должно быть платным, и эта плата в «обход» злоупотребительного бездействия взыскивается с помощью норм о неосновательном обогащении, а также ст. 10 ГК РФ.

3. Системные ошибки в нормах гражданского права.

Системные ошибки в гражданском праве являются самым распространенным формальным средством злоупотреблений гражданскими правами и относятся к высшей форме несовершенства гражданско-правовых норм. Системные ошибки также являются одной из причин высокой неопределенности гражданско-правового регулирования. Подобные недостатки возникают, прежде всего, из-за огромной сферы регулируемых социальных отношений и, вследствие этого высокой абстрактности используемых юридических понятий, смыслы которых соединить в одну понятийно-правовую сеть является трудной задачей. Системные ошибки коренятся не в контексте конкретной нормы (группы норм), а между этими контекстами и выявляются лишь в процессе практического применения того или иного термина, юридической конструкции или правового режима в целом. Правоприменителю необходимо сопоставить и проанализировать толкуемую норму с другими отдаленными нормами или целыми правовыми режимами, или системой законодательства в целом, в том числе и при формулировании отсылок норм друг на друга как в пределах одного закона, так и между законами и даже между отраслями права. Системные просчеты - это нарушение своей особой гражданско-правовой логики. Чистая, математическая, фундаментальная, слепая логика нужна в юриспруденции далеко не всегда. В гражданском праве существует своя собственная юридическая «зрячая» логика, с помощью которой достигается баланс интересов противостоящих лиц на основе равенства, справедливости и имущественной свободы. Это логика разума, где средства должны соответствовать цели, а цель не должна оправдывать средства.

Высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского законодательства, пробелы в нормах гражданского права, внутренние и внешние противоречия, конкуренция, различные коллизии, ошибки в системных связях, как в горизонтальных, так и в вертикальных, образуют не просто контекстуальные, но системные недостатки, которые в обычном фрагментарном нормативном тексте выявить невозможно. Злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, использует ее для реализации своей незаконной цели. При этом, квалифицированное системное толкование норм гражданского права не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Поэтому приемы зло-употребительного использования системных ошибок необходимо выявить, классифицировать, изучить и эффективно им противодействовать.

К системным ошибкам с точки зрения злоупотребления гражданскими правами относятся: а) высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; б) наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; в) коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; г) ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); д) нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами.

Так, например, законодатель установил в п.2 ст.1 ГК РФ общее правило о том, что «граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Что означает в анализируемых правилах словосочетания «своя воля», «свой интерес»: это «своя выгода», «своя цель», «свое усмотрение», «свой эгоизм»? Законодатель в п. 2. ст. 1 ГК РФ не раскрывает этих понятий. Ученые выделяют субъективные и объективные смыслы понятия «интерес», развивая следом дискуссии о его соотношении с субъективным гражданским правом. Практики высказываются о «своем интересе» как о допустимой мере эгоизма участников гражданских правоотношений, а «свою волю» ассоциируют с обычной вменяемостью. Контррассуждения о том, что «своя воля» состоит из личной воли и воли общественной, а «свой интерес» - из личного интереса и интереса общественного (поскольку каждый индивид реализуется только в обществе) большинством юристов относится в область психологических домыслов. Неопределенность этих положений, казалось бы, должны разрешить более специальные статьи, посвященные порядку осуществления гражданских прав, - ст. ст. 9, 10 ГК РФ. Однако, закрепленные в них начала добросовестного правоосуществления приходится буквально «выкапывать» из уже несовершенных и явно устаревших норм. Принцип добросовестного правоосуществления изложен в ст. 10 ГК РФ крайне неудачно и противоречиво. В результате, правоприменительная практика в отсутствие теоретических подходов вынуждена сама извлекать из нее ее собственное назначение, в то время как любое злоупотребление правом (нарушение субъективных пределов правоосуществления) - это всегда системный сбой в гражданском праве, допускающий возможности формального подхода к гражданским правам (обязанностям), где их суть по воле злоупотребляющих лиц низводится до пустоты. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами или принцип добросовестного правоосуществления нигде четко не выражен. Он только логическим путем выводится из принципа юридического равенства. Своим настоящим содержанием анализируемые нормы не в состоянии эффективно выполнять свои системосохраняющие функции. Поэтому «сила» ст. 10 ГК РФ все чаще используется для аннулирования законных прав противостоящих лиц.

Под пробелом в гражданском праве понимается, прежде всего, полное либо частичное отсутствие правового регулирования по конкретным правоотношениям при необходимости их регулирования. Статья 6 ГК РФ предписывает в этих случаях применять обычаи делового оборота. Если это невозможно - то аналогию закона, а при невозможности последней - «подключаются» общие начала и смысл гражданского законодательства (аналогия права), а, кроме того, дополнительно предписывается учитывать требования добросовестности, разумности и справедливости. Пробел в праве появляется не только в результате «узкой» мысли законодателя, но и при наличии двух взаимоисключающих норм права, которые не удалось примирить и которые, в результате неудачи, следует признать взаимно уничтожающими друг друга.

Любое преодоление пробелов реализуется либо посредством совершенствования нормы права, либо посредством толкования уже действующих норм. Подобные «белые пятна» в гражданском праве образуют один из признаков злоупотребления правом - правовую неопределенность - и становятся предпосылками для злоупотреблений гражданскими правами, которые одновременно относятся к объективным средствам злоупотреблений правами. Узость, пробел правового регулирования в гражданском законодательстве всегда ставят вопрос о качестве компонентов правовой системы, не способных «в одиночку» справиться с конкретной жизненной проблемой.

Количество системообразующих частей гражданского права не образует простое суммативное целое. Правовая система в пределах своей относительной устойчивости при возникновении нестандартных явлений всегда допускает изменение свойств ее частей и их связей, гибко реагируя на изменение обстоятельств. Гражданское законодательство, в основном через статью 6 ГК РФ, справляется с появляющимися пробелами с помощью аналогии права или закона, но, тем не менее, пробел всегда остается системной ошибкой в правовом регулировании. Так, например, в соответствии с п. 1. ст. 35 ЗК РФ покупатель здания приобретает право использования соответствующей части земельного участка необходимо для использования здания и тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. Указанная норма не охватила своим регулирующим действием, например, случай перехода права собственности на один из объектов в составе комплекса зданий, на который был оформлен единый земельный участок. Продавец здания, опираясь на эту неопределенность, готов передать покупателю земельный участок исключительно под зданием (без подъездной площадки, скважин, септика и т.п.). При указанном пробеле подлежат применению правила, регулирующие сходные отношения, т.е. аналогия закона, закрепленная в п.1 ст. 6 ГК РФ. Подобные сходные случаи содержатся в тексте абз. 2 п. 1 и абз. 6 п. 4 ст. 35 ЗК РФ, в которых предусмотрен пропорциональный, т.е. с учетом долей, принцип определения размера земельного участка, переходящим к приобретателю доли в праве собственности на здание.

Коллизия в гражданском праве представляет собой полную либо частичную несовместимость, конкуренцию, либо иное столкновение между нормами гражданского права по поводу одного и того же случая. В Гражданском кодексе РФ основное противоречие проявляется в конфликте общих и специальных норм, в гражданском законодательстве - между нормами ГК РФ и специализированным законодательством. Эти конфликты погашаются правилами о приоритете действия тех или иных норм; этой цели служат и оговорки в нормах типа: «если иное не предусмотрено законом, иным нормативным актом», «если иное не противоречит сущности обязательства» и т. д.; в федеральных законах, принятых для специального регулирования тех или иных определенных отношений, обычно в начале текста устанавливается приоритет действия «своих» норм перед иными правилами. Различного рода коллизии могут содержаться не только между общим и специальным законодательством, а также между различными правовыми режимами, но и внутри определенной юридической конструкции, либо внутри правового режима, а также в различном сочетании между ними. При этом, если коллизия норм внутри той или иной гражданско-правовой конструкции, внутри правового режима относится больше к контекстуальным ошибкам, то столкновение смыслов уже между ними в любых вариациях ставит вопрос непосредственно о системной ошибке в нормах гражданского права.

При противоречиях норм, относящихся к различным правовым режимам, основной вопрос стоит о том, какой из норм отдать преимущество при применении к конкретному проблемному отношению. Если это конкуренция общей и специальной нормы, то преимущество необходимо отдать специальной; если конкуренция между общим законодательством и специализированным, то последнему; если по своему иерархическому уровню коллидирующие правовые режимы одинаковы, то предпочтение отдается норме, созданной последней; если и это невозможно, то можно признать их взаимоуничтожающими и вновь, как в случае с пробелом, обратится к началам и общему смыслу гражданского законодательства (ст. 1 и ст. 6 ГК РФ). При злоупотреблении правом вместо примирительного толкования злоупотребляющее лицо выводит свое собственное, вопреки правилам здравого толка суждение, которое становится основой для его правонарушения под маской легального правоосуществления.

Под конкуренцией норм, входящих в разные правовые режимы, понимается столкновение в своем соревновательном аспекте различных правил регулирования общественных отношений. В отличие от противоречий между нормами, где необходимо отдать приоритет одной из норм, при конкуренции нет явно выраженных приоритетов - и то и другое применение нормы права может быть допустимым (например, конкуренция способов защиты нарушенного права, если они четко не предусмотрены в специальных статьях ГК РФ: отказаться от договора и потребовать возмещение убытков или потребовать исполнение обязательства в натуре). При этом, системную конкуренцию норм гражданского права необходимо отличать и от конкуренции смыслов внутри одного правового режима, то есть, когда одна или несколько наполняющих его норм допускает несколько одинаково возможных способов понимания (как минимум двусмысленность). Двусмысленность относится к контекстуальным ошибкам законодателя.

Конкуренция способов защиты по основаниям ст. 167 и ст. 301 ГК РФ хорошо видна на примере известного постановления Конституционного Суда РФ от 21.04.03 № 6-П, который определил, что права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ.

Системным противоречием являются и отношения по поводу виндикации бездокументарных акций, поскольку то, что право собственности является вещным, а не обязательственным правом, формально следует лишь из названия главы 20 ГК РФ «Защита права собственности и других вещных прав». В статьях 301, 302 и др. этой статье речь идет исключительно об «имуществе», а не об индивидуально-родовых вещах. Противоречит ли такое положение логике гражданского права, имеющий институт виндикации исключительно для вещей с индивидуально-родовыми признаками? Согласно ст. 213 ГК РФ в собственности граждан и юридических лиц может находиться «любое имущество», за исключением изъятых из оборота. Речь, таким образом, не идет исключительно о материальных вещах. Не сделано исключение и для имущественных прав, которые, согласно ст. 128 ГК РФ, также относятся к имуществу. Под имуществом, на которое можно распространить право собственности, в широком смысле понимается совокупность вещей, имущественных прав и обязанностей, в том числе и исключительных прав. Разница смыслов вызвала системный кризис теории права в отношении виндикации бездокументарных ценных бумаг и обнаружила гигантский разрыв между наукой и судебной практикой, которые до сих пор не в состоянии найти общую точку зрения. Большинство цивилистов в этой ситуации считают недопустимым применение виндикационных исков для защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Они полагают, что применение вещно-правового средства защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг - виндикационного иска теоретически ущербно. Судебная практика в условиях жесточайшего перераспределения корпоративной собственности пошла по иному пути, поскольку виндикация - это наиболее эффективный путь защитить нарушенные права акционеров. И это имеет свои обоснования, так как признание ряда последовательных сделок недействительными не возвращает акции, поскольку требование о реституции можно заявлять лишь по первой сделке (ст. 167 ГК); невозможно предъявить обязательственный иск, поскольку ни регистратор, ни второй покупатель не состоит с акционером в правоотношениях; взыскание убытков с виновных лиц никак не сможет восстановить права акционера в силу специфичности их доказывания, не говоря уже о том, что не дает возможности восстановить корпоративный контроль.

Внутри любого закона и нормативного акта за горизонтальные и вертикальные системообразующие связи отвечают нормы-ссылки (отсылки), оговорки, специальные исключения, повышающие прежде всего системные качества закона. Ошибка при формировании таких функциональных связей в гражданском праве резко повышает правовую неопределенность и создает почву для злоупотреблений правами.

Ссылки, отсылки и оговорки как прием юридической техники редко образуют самостоятельную норму права и обычно являются ее элементом в вариациях типа «если иное не установлено законом», «если иное не вытекает из существа обязательства», «за исключением», «а также иные требования», «если иные последствия», «если иное не предусмотрено договором», «в порядке, определяемом статьей» и т.д. Так, например, неверно указана ссылка в официальном тексте нормы ст. 1108 ГК РФ. Ссылаясь на норму, определяющую момент, с которого обогатившийся обязан возмещать доходы, кодекс указывает на ст. 1106 ГК РФ, которая не имеет никакого отношения к данному случаю. Очевидно, отсылка должна была быть сделана на п. 1 ст. 1107 ГК. Такое положение не исключает ситуацию злоупотребления правом.

Использование неосмотрительной оговорки в подзаконном акте в зло-употребительных целях можно проиллюстрировать на следующем деле: Акционеры, владеющие 16% акций акционерного общества, обратились в арбитражный суд к обществу с иском о признании недействительным решения общего собрания акционеров о внесении в устав общества нового положения, предоставляющего совету директоров общества право определять место проведения собрания по выбору из двух названных в уставе городов, расположенных в странах дальнего зарубежья. В обоснование заявленного требования истцы сослались на пункт 2.9 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, принятого ФКЦБ России в соответствии с пунктом 2 статьи 47 Федерального закона «Об акционерных обществах» (постановление ФКЦБ России от 31.05.2002 № 17/пс), в силу которого общее собрание должно проводиться в поселении (городе, поселке, селе), являющимся местом нахождения общества, если иное место его проведения не установлено уставом общества или внутренним документом общества, регулирующим порядок деятельности общего собрания. Таким образом, по мнению истцов, устав или внутренний документ общества должен содержать конкретное указание на населенный пункт, определенный акционерами в качестве места проведения собрания. Суд первой инстанции, указав, что пункт 2.9 указанного Положения не может быть истолкован как допускающий определение в уставе лишь одного конкретного места проведения общих собраний акционеров, в иске отказал. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда было отменено, иск удовлетворен по следующим основаниям. Суд апелляционной инстанции, поддерживая позицию суда о том, что в уставе может быть закреплено положение, позволяющее совету директоров избирать одно из определенных в уставе мест проведения общих собраний акционеров, вместе с тем указал, что из смысла пункта 2.9 упомянутого Положения вытекает, что возможные места проведения общих собраний акционеров должны определяться с учетом реальной возможности всех акционеров реализовать свое право на участие в собрании. Определение в уставе общества в качестве мест проведения общих собраний акционеров населенных пунктов, находящихся вне пределов Российской Федерации и отдаленных от места нахождения общества, создает возможность для воспрепятствования тем или иным акционерам (прежде всего физическим лицам) участвовать в общих собраниях акционеров,) проводимых в данных городах, и является злоупотреблением правом по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса. Таким образом, оспариваемое решение общего собрания нарушает право акционеров на равный доступ к участию в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции (пункт 2 статьи 31 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Система гражданского права проявляет свои организующие связи не только внутри того или иного закона, но и в отношениях между ними и между подзаконными актами. К таким системным связям относятся иерархические отношения между законами (например, между Конституцией РФ и Гражданским кодексом или между Гражданским кодексом и Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» и т.д.), а также между законами и многочисленными подзаконными актами (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и министерские акты). Иерархическое преимущество Конституции РФ и федеральных конституционных законов неоспоримо. Но в статье 76 Конституции РФ не определяется иерархия актов внутри одного их вида. Соответственно ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. В связи с этим, об однозначном приоритете ГК перед другими федеральными законами не представляется возможным сделать однозначный вывод, особенно когда, как, например, Земельный кодекс РФ устанавливает, что «нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах должны соответствовать настоящему Кодексу» (п.1 ст. 2 ЗК РФ).

Земельным кодексом (в ред. от 13.05.08г.) установлены три основания прекращения права собственности на земельный участок: 1) при отчуждении собственником своего земельного участка другим лицам; 2) при отказе собственника от права собственности на земельный участок; 3) в силу принудительного изъятия у собственника его земельного участка. Федеральная регистрационная служба, тем не менее, при запросе на ранее существовавший, но преобразованный земельный участок выдает информацию о том, что участок «ликвидирован» со ссылкой на закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в редакции от 13 мая 2008г.), а так же на свой внутренний регламент. Этим активно пользовались рейдеры, открыто захватывая землю, впоследствии дробя, объединяя, перепродавая ее «добросовестным» приобретателям, реализуя тем самым не просто злоупотребительные, но преступные схемы.

Нарушение баланса между законами и между подзаконными актами проявляется в нечетком подзаконном регулировании гражданских правоотношений, поскольку они обычно готовятся отраслевыми специалистами и не проходят сложную процедуру проверки как при принятии федеральных законов в Государственной Думе. При этом самым мощным источником многочисленных злоупотреблений является деятельность предприятий монополистов и государственных органов, которым и адресованы в первую очередь подзаконные акты.

В. Социальные (предпосылочные) факторы и индивидуальные (ментально-волевые) формы умысла при злоупотреблении гражданскими правами.

Намерения злоупотребляющего правом лица возникают не спонтанно, а обусловлены его сложившимся под влиянием общества, где он проживает, мировоззрением. Мировоззрение, следуя физическому и духовному развитию индивидуума формируется изначально в семье, затем развивается в школе, высших учебных заведениях и, в конечном итоге, «кристаллизуется» в профессиональной деятельности юриста. Отсюда, к субъективным средствам злоупотребительного правоосуществления относятся социальные факторы проявления определенного мировозрения, а также индивидуальная «техника» ментально-волевой деятельности субъектов гражданского права, направленная на намеренное извлечение путем толкования из норм гражданского права выгодных для себя суждений, умозаключений, которые становятся основой их внешне юридически значимых (хотя и незаконных) действий.

Субъективные суждения в той или иной форме могут быть не просто умственным актом, выражающим отношение субъекта к средству права, но и вполне конкретным злоупотребительным планом его квазиюридических действий. Квазилогика, присутствующая в этих заключениях, является тем внешним прикрытием, посредством которого создается видимость легального осуществления гражданских прав и исполнения юридических обязанностей. Таким образом, субъективные средства для злоупотреблений гражданскими правами обусловлены как объективной действительностью внутри общества, так и собственным сознанием каждого из его индивидуумов. Поэтому условно субъективные средства можно разделить на социальные и индивидуальные (ментально-волевые).

Социальные, установочные, мировоззренческие факторы возникновения такого правонарушения как злоупотребление гражданскими правами непосредственно в предмет гражданского права не входят. Но необходимо отметить, что, поскольку субъектом злоупотреблений в подавляющем количестве случаев является юрист, социальные факторы появления злоупотреблений правами можно условно классифицировать на: а) пробел воспитания; б) пробел образования; в) правовой нигилизм.

Так, например, серьезной предпосылкой для злоупотребительных действий является крайняя форма деформации профессионального сознания -правовой нигилизм, который выражается во внутренней девальвации права и законности, осознанном игнорировании и нарушении требований закона, где гражданские права используются лишь как средство для реализации исключительно эгоистических интересов. Правовой нигилизм в гражданских правоотношениях - это провозглашение множества подходов в зависимости от конкретной ситуации, беспорядочный, иррациональный поток идей, отрицание возможности какого-либо мировоззрения, миропонимания, познания предназначения права. Дух гражданского права в этих условиях низводится до уровня одного из возможных мнений, которое легко можно поменять на противоположное. Это дает бескрайние возможности для смены позиций при отсутствии какой-либо шкалы ценностей. В этом беспорядочном «правовом» пространстве субъективные гражданские права и юридические обязанности осуществляются не в соответствии с их правовым назначением, а согласно личному «свободному» их пониманию. Комбинация прав и обязанностей для субъекта в состоянии правового нигилизма становится лишь удобным средством для удовлетворения собственных интересов в ущерб другим лицам.

Если в социуме закладываются предпосылки для появления нежелательного в гражданском праве явления - злоупотребление правом, то непосредственным ментально-волевым центром становится сам конкретный индивидуум. Индивидуальные формы умысла (намерение) являются прямыми основаниями для злоупотреблений гражданскими правами, поскольку обусловлены непосредственно интеллектом и волей субъектов злоупотреблений.

Интеллект (ум) есть способность мышления, воля есть способность утверждения или отрицания представлений ума и представляют собой не только вину как общее основание ответственности, но существенный признак именно недобросовестного, несвободного поведения. Интеллект (ум) выносит суждение, воля его утверждает либо отвергает. Воля - это сама способность желания, которая ничем в человеке не ограничена, интеллект же ограничен теми предметами, о которых он мыслит. Поэтому злоупотребление правом связано с волей, которая выбирает суждения ума. Ум при злоупотреблении правом является для воли удобным инструментом, с помощью которого достигаются поставленные незаконные цели. Причины такого «воле-ния» содержатся в социальных условиях жизни, а сам механизм злоупотребительного ума (мышления) подлежит в качестве форм вины скрупулезному изучению с тем, чтобы научиться распознавать злоупотребительные намерения и противодействовать им.

Итак, сложившееся в результате пробелов воспитания и образования мировоззрение индивидуума, к тому же «наложенное» на прагматические цели профессиональной юридической деятельности, создает почву для формирования непосредственно в сознании субъектов права злоупотребительных намерений. При этом, все злоупотребительные намерения проходят в своем мышлении определенные ментальные стадии. Если их приблизить к гражданскому праву, то к индивидуальным формам умысла при злоупотреблении гражданскими правами необходимо отнести различные формы умственных актов, избираемых и производимых с использованием средств, гражданского права и под контролем воли злоупотребляющего субъекта, направленных на извлечение личных выгод в ущерб противостоящим лицам.

Согласно выработанной классификации индивидуальные, то есть ментально-волевые формы умысла при злоупотреблении гражданским правом подразделяются на: 1) злоупотребительные суждения; 2) злоупотребительные умозаключения; 3) злоупотребительные схемы. Анализ всех вышеприведенных ментальных средств, злоупотреблений гражданскими правами на конкретных правоприменительных примерах целесообразно будет подробно произвести в отдельных научных исследованиях. Поэтому целесообразно дать лишь краткую характеристику выявленных форм и видов умысла при злоупотреблении гражданскими правами.

1. Злоупотребительные суждения.

Суждения в своем изначальном варианте обозначают простое отношение субъекта к тому или иному свойству (признаку) вещи или явлению. Суждения, в котором делается вывод, исходя из логических сравнений двух предпосылочных суждений, образуют его усложненную форму - умозаключение. Любые суждения, в том числе и злоупотребительные, производятся посредством мышления. Однако качество мышления при злоупотреблении правом существенно отличается от обычной формальной, а, тем более, от юридической логики.

Суждение в структурном плане есть усложненная форма анализа. Элементарный анализ заключается в простом разложении предметов на элементы; причинный анализ устанавливает причинную зависимость между элементами; классификационный анализ разделяет классы предметов на подклассы; формально-логический, самый сложный анализ, представляет собой суждение, осуществляемое средствами современной формальной логики. Суждение в гражданских правоотношениях представляет собой ментальный акт, выражающий простое отношение лица к той или иной законодательной норме, правилу, положению, и т.д., которые регулируют то или иное имущественное либо неимущественное отношение. В злоупотребительном суждении проявляется несложное логическое обоснование выбора необходимой субъекту «ложной» нормы, «ложного» правила гражданского права при полном игнорировании тех правил, которые действительно должны быть применены к отношениям противостоящих лиц. В правовых отношениях юридическая квалификация дела производится с помощью умозаключения т.е. по правилам логического силлогизма. Большую предпосылку здесь образует норма права, где решающее значение имеет ее гипотеза, определяющая область жизненных обстоятельств, наличие или отсутствие которых является основанием для применения этой нормы права. Малую предпосылку составляют выявленные по проблемному случаю конкретные факты. Эти факты сравниваются в своих признаках с рядом обстоятельств, закрепленных в гипотезе. Их степень совпадения и лежит в основе заключения о том, что норма права (большая посылка) относится (либо не относится) к этому случаю и порождает (либо не порождает) последствия, предусмотренные санкцией нормы.

Под простым злоупотребительным (выводом) суждением целесообразно для настоящего исследования понимать весь ряд мыслительных операций, т.е. формирование большой посылки, малой посылки и заключения. Исходя из различных комбинаций между структурными элементами силлогизма, можно условно выделить следующие виды злоупотребительных суждений: а) злоупотребительное отождествление норм права; б) злоупотребительное игнорирование фактов; в) злоупотребительный выбор норм права; г) зло-употребительное заключение от противного. Следует оговориться, что предложенные виды злоупотребительных суждений (заключений) достаточно условны и на практике иногда не отделяются друг от друга или «переливаются» один в другой, но все они нарушают закон достаточного основания, который формулируется следующим образом: любая истинная мысль должна иметь достаточное основание.

К простейшим злоупотребительным мыслительным операциям относится злоупотребительное отождествление норм права, то есть элементов, относящихся к большой посылке логического силлогизма. Злоупотребляющий субъект в большой посылке суждения полностью или в части незаметно (без анализа) подменяет «родную», то есть необходимую к применению в данном случае норму права, близкой, по некоторым признакам «родной» норме, однако ложной по правовому значению. При ложной большой посылке в логическом силлогизме финальное суждение - заключение - также будет ложным. Злоупотребительное отождествление отличается от обычной профессиональной ошибки суждения при применении норм права тем, что субъект злоупотребления доподлинно знает, какую норму права необходимо применять (ставить в большую посылку) в действительности, но намеренно ее обходит, предпочитая использовать ложный элемент. В повседневной практике эти формы правоприменительных суждений очень распространенны и фактически образуют огромный латентный пласт злоупотребительных актов под циничной формулой: «лично я закон понимаю именно так...». Демонстрируя подобную «убежденность» в понимании буквы закона, злоупотребляющее лицо, тем не менее, понимает истинный смысл нормы и дух закона, но сознательно к ним не присоединяется.

Злоупотребительное игнорирование фактов представляет собой следующий вид злоупотребительных суждений (выводов), где, в отличие от зло-употребительного отождествления, происходит полная либо частичная подмена уже малой посылки в силлогизме, т.е. фактов. Спорные отношения являются тем «материалом» в логическом силлогизме, к которому поочередно применяются по принципу совпадения гипотезы норм гражданского права. При наибольшем количестве совпадений делается вывод, что именно избранная норма права относится к исследуемому правоотношению. Но, если злоупотребляющее лицо полностью либо в части подменяет конкретные по делу факты, то это неизбежно приводит к применению ошибочной гипотезы в большой посылке и, следом, к ложному финальному заключению - квалификации правоотношений. Подмену неверных сведений с намеренным сокрытием истинных фактов и последующее суждение с выходом на «ложную» норму права при квалификации правоотношений и называется злоупотребительным игнорированием.

К усложненным злоупотребительным финальным суждениям (заключениям) относится злоупотребительный выбор нормы права. Эта мыслительная операция злоупотребляющего субъекта заключается в предварительном анализе и сравнении «конкурирующих» норм права, предназначенных для включения в большую посылку силлогизма, затем по аналогичным, но не тождественным признакам осуществляется выбор необходимой нормы и «инсталляция» ее в большую посылку, которая, в свою очередь, при внешнем сохранении логичного рассуждения приводит, тем не менее, к ложному финальному выводу. Злоупотребительное сравнение может заключаться и в анализе двух норм права, предназначенных для включения в большую посылку, по принципу исключения третьего, в то время как обе нормы ложны. Злоупотребляющая сторона в последнем случае сначала в результате ложного анализа создает искусственную ситуацию (предпосылку), а затем со ссылкой на подходящую норму права реализует свой незаконный интерес. От простого злоупотребительного отождествления злоупотребительный выбор нормы отличается наличием предварительного суждения в форме сравнительного анализа «конкурирующих» норм права, внутри которого, а не в последнем силлогизме происходит геторогония понятий.

Злоупотребительное заключение от противного образуется в результате логического «отталкивания» от существующей в силлогизме большой посылки. Обычно в этих случаях эксплуатируется абстрактный характер гипотезы - нормы права, избранной для толкования. Цепь злоупотребительного заключения состоит в выведении из якобы неопределенной нормы путем личных размышлений правила, которого в действительности там нет и не может быть. Так например, пункт 1 ст. 234 ГК РФ говорит, что «лицо - гражданин или юридическое лицо, - не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность)». «Поскольку анализируемая норма ничего не говорит, о том, что собственник должен быть приобретателю не известен, - рассуждает субъект злоупотребления, - то приобретатель по истечении установленных сроков имеет право оформить имущество на праве собственности». При этом субъект намеренно игнорирует норму права, находящуюся в ст. 218 ГК, которая установила, что право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.

2. Злоупотребительные умозаключения.

В общем плане умозаключение - это мыслительная процедура получения нового знания, выраженная в определенном суждении (заключении) из других знаний о свойствах либо об отношениях предметов (явлений), выраженных в исходных суждениях (посылки умозаключения). Злоупотреби-тельное умозаключение в гражданском праве представляет собой умственную операцию субъекта, который связывает ряд посылок из правовых норм различного содержания в определенное суждение, которое становится внешним обоснованием его незаконной деятельности. При этом, целью всех мыслительных процессов является получение «на выходе» не истинного заключения (знания), а ложного обоснования (квазизнание). В злоупотребительных умозаключениях формы (способы) логических рассуждений поднимаются над их смыслом и незаметно нарушают тождество посылок в угоду зло-употребительному заключению (толкованию).

Из всех выводных суждений с точки зрения злоупотреблений гражданскими правами можно выделить четыре вида умозаключений: а) злоупотребительная дедукция; б) злоупотребительная индукция; в) злоупотребительная редукция; г) злоупотребительная аналогия. Цепь нормальных умозаключений возникает благодаря тому, что вывод одного умозаключения становится посылкой в другом умозаключении или наоборот. В приведенных злоупотребительных видах умозаключений подобная связь в том или ином виде нарушается, а истинное заключение незаметно подменяется на ложное.

В дедуктивных умозаключениях между посылками (исходными суждениями) и заключением всегда имеет место отношение логического следования, то есть посредством силлогизма происходит выведение (от лат. deduktion - выведение) частного (каких-либо суждений, доказательств) из общего положения. В контексте злоупотребительного умозаключения следует отметить не столько процесс логического следования, сколько положение о том, что все, что содержится в финальном суждении (заключении), полученном посредством дедуктивного умозаключения, содержится уже в посылках (исходных суждениях), из которых оно выведено.

Злоупотребительная дедукция является самой распространенной формой злоупотребительного толкования норм права и состоит в ложном выведении особенного, частичного из ряда общих посылок (суждений). Путь мышления при этом злоупотребляющего лица проложен через последовательный анализ норм права и выделение из них частного умозаключения, которое становится средством для злоупотребления правом. В основе злоупотребительных явлений, из которых выделяется дедуктивным методом частное, могут лежать как нормы гражданского права, так и фактические обстоятельства по делу. Однако, в последнем случае происходит подмена фактов, в то время как необходимо отличать подмену правила, поскольку последний вид мышления и образует злоупотребительную «правовую» дедукцию.

Индукция является видом обобщения (от лат. induktion - наведение), при котором осуществляется переход от знания о некоторых предметах класса к знанию о всех предметах класса. Иными словами, изучив, к примеру, все типы гражданско-правовых двухсторонних сделок, можно сделать достоверный логический вывод о том, что все они являются договорами. Исчерпывающее заключение об установленных фактах называют полной индукцией, поскольку она выразима и схемой дедуктивного вывода. Однако следует обратить внимание на неполную индукцию, т.е. когда умозаключение делается от знания лишь о некоторых предметов класса к знанию о всех предметах класса. Именно этот тип индукции используется для злоупотребительного умозаключения. Злоупотребительная индукция, таким образом, является обратным по отношению к злоупотребительной дедукции способом получения ложного умозаключения, то есть в «наведении» отдельного, особенного к всеобщему, закономерному. Злоупотребительное индуктивное толкование в гражданском праве производится через анализ частных норм права и ложное обобщение сфер их действия в одно единое правило, которое становится основой недобросовестного правоосуществления (обобщение фактов по делу, также и при злоупотребительной дедукции, целесообразно для удобства опускать).

Как дедукция, так и неполная индукция сами по себе без учета определенных сведений не гарантируют достоверности делаемых посредством них выводов и могут одинаково легко вести и к истинным, и к ложным заключениям. Необходимо обладать достоверным знанием о том, что заключительный признак находится в зависимости от общих родовых свойств всего этого класса, а не от видовых и индивидуальных особенностей отдельных предметов (дедукция) или наоборот (в случае с индукцией). Эти правила известны злоупотребляющему правом лицу, но незаметно, скрытно нарушаются им при логических операциях.

Редукция - это отодвигание назад, возвращение к прежнему состоянию (от лат. reduktion - сведение). Если дедукция в упрощенном понимании составляет логическую форму знания с помощью анализа, а индукция с помощью синтеза, то редукция включает в себя оба этих приема. Из общих посылок с помощью дедукции выводится частное заключение, которое сразу же редуцируется в иное общее заключение (то есть, по сути, образуется обратная дедукция), либо наоборот: из частных суждений добывается общее умозаключение, которое тут же редуцируется в частное правило. Злоупотребительная редукция не возвращается к тождественному состоянию, а подменяет финальное заключение новым выводом, по некоторым признакам схожим со старыми посылками.

Злоупотребительная редукция, в данном понимании, образует усложненный злоупотребительный дедуктивно-индуктивный или злоупотреби-тельный индуктивно-дедуктивный мыслительный процесс, заключающийся не только в переходе от общего к частному (или наоборот - от частного к общему), но и возврат к общему (либо частному). При этом, финальное ложное заключение обусловлено либо подменой одной из посылок в цепи умозаключений, либо редуцированием ложного финального вывода из истинных посылок. Например, злоупотребительная редукция может проявляться сначала в выведении нового регулирующего правила, его обоснования, а затем злоупотребительного распространения (редуцирования) этого правила на конкретный случай.

Аналогия (от греч. analogon - «по отношению») - это сходство, соответствие предметов и явлений в каких-либо свойствах. Умозаключение по аналогии - это акт мышления, в котором из исходных суждений о сходстве двух предметов (явлений) в некоторых свойствах делается заключение об их сходстве в других признаках. Таким образом, происходит сравнение двух отношений по сходным признакам и последующее распространение существующего признака в одном отношении на сходное отношение, формально не наделенное подобным признаком (свойством). Правило аналогии иногда сводят к римским правилам: а) тот, кто правомочен на большее, тот имеет права и на меньшее; б) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее. Эти известные формулы можно применять только в том случае, если под «большим» и «меньшим» имеются в виду однородные отношения, то есть обусловливается исключительно свойством, принадлежащим не только данному предмету, но и другим предметам того же класса. Так, например, если воспрещается строить двухэтажное строение, то тем более воспрещается строить четырехэтажное; или, если для приобретательной давности лицо должно открыто, непрерывно и добросовестно владеть как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет, (ст. 234 ГК РФ), то тем более это правило применяется, если лицо владело им 25 лет.

В гражданском праве предусмотрено правило о применении аналогии закона или аналогии права (ст. 6 ГК РФ), то есть используется аналогия отношений. Если закон прямо не регулирует права и обязанности сторон по конкретному практическому случаю, но в законе имеется правовой режим по сходному случаю, то он может быть применен к «пробельному» отношению (аналогия закона). Если же сходных правовых режимов не находится, то права и обязанности определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) с учетом правил разумности и добросовестности. Следует помнить, что иногда в законе присутствует специальная оговорка, что то или иное правило должно быть применено только в этом частном случае, а в остальных случаях действует общее право. Тогда применение правила по аналогии будет крайне недостоверно и лучше воспользоваться методом дедукции.

При злоупотребительной аналогии чаще всего игнорируется тот факт, что искомый правовой режим так или иначе предусмотрен «родными» нормами права. Их применение невыгодно для злоупотребляющего лица. Поэтому он, используя рассуждения об аналогии, обращается к «сходному» правовому режиму, но по другому определяющему права и обязанности сторон. В другом варианте злоупотребительной аналогии жизненное отношение действительно может не регулироваться нормами гражданского права, но субъект в своих рассуждениях, не учитывая особенности отношений, обращается не к сходному правовому режиму, а только к похожему по форме либо по отдельным признакам. Умозаключение по аналогии права - это огромная «площадка» для злоупотребительных рассуждений. В распоряжении злоупотребляющего субъекта в этом случае оказываются все оценочные категории гражданского законодательства: равенство и справедливость, свобода договора и недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, осуществление прав своей волей и в своем интересе, сентенции типа «здравый смысл не является источником права», «разрешено все то, что не запрещено» и т.п.

3. Злоупотребительные схемы.

Последней и сложнейшей формой прямого умысла при злоупотреблении гражданскими правами являются злоупотребительные схемы. В схемах осуществляется многоуровневое планирование действий, создаются искусственные ситуации, используется сложный состав мнимых и притворных правоотношений, осуществляется «выход» в смежные отрасли права (например, в административное, либо налоговое право), используются в качестве «преюдициальных» судебные решения, мировые соглашения, а также весь «набор» средств, направленных на профилактику злоупотреблений или предназначенных для пресечения злоупотребления правами; парадоксально, но ст. 10 ГК РФ все чаще сама становится средством для злоупотреблений.

Злоупотребительные схемы представляют собой самую сложную для выявления и анализа форму злоупотреблений правами, поскольку содержат в себе не только злоупотребительные суждения (умозаключения), но и различные многоуровневые искусственные «правовые» комбинации, способы «защиты», схемы завладения имуществом, включая эксплуатацию различных конструкций гражданского права. Отсюда, злоупотребительные схемы условно можно подразделить на следующие виды: а) создание искусственной ситуации правонарушения; б) использование судебных актов (решений); в) использование административных актов; г) злоупотребление правом на отказ в защите в соответствии со ст. 10 ГК РФ.

Создание искусственной ситуации правонарушения характеризуется намеренными действиями (бездействием) субъекта злоупотребления, который, имея определенные правовые полномочия, либо фактические возможности, тем не менее, намеренно, часто скрытно, создает варианты формального применения мер защиты и этим пытается воспользоваться. Например, свобода на заключение договоров часто используется для оформления «задним числом» договоров с целью получения права на имущество либо права на различное возмещение вреда за его якобы нарушение. Так, по одному из дел суд, признал, что плата за простой является явно завышенной и искусственно создана с целью последующего взыскания в виде убытков с платежеспособной организации. Подобное поведение относится к злоупотреблению правом. В другом деле суд принял во внимание неразумность действий истца, который, неся бремя обеспечения деятельности созданного им учреждения (что может выражаться в наделении ответчика необходимым имуществом на праве оперативного управления либо в выделении денежных средств, достаточных для оплаты пользования арендуемым имуществом) и, отвечая в субсидиарном порядке по его обязательствам, основывает свои исковые требования на неисполнении учреждением указанных обязательств. С учетом всех обстоятельств дела суд усмотрел в действиях истца злоупотребление правом на применение мер защиты, предусмотренных законом для случая нарушения обязательств арендатором (ст. 619 ГК РФ), и в исковых требованиях в части расторжения договора аренды и выселении ответчика отказал, сославшись на пункты 1 и 2 статьи 10 ГК РФ. В приведенном случае, собственное бездействие истца стало причиной, по которой ответчик не смог оплачивать арендные платежи. Создав фактически «искусственную» задолженность, истец, имея скрытую цель ликвидировать ответчика, попытался использовать правовые последствия невыполнения арендатором обязательства по оплате арендного помещения - расторжение договора и выселение арендатора (ст. 619 ГК). Суд обоснованно сослался на ст. 10 ГК РФ, не позволяя использовать истцу в своей злоупотребительной схеме управомачивающие нормы ст. 619 ГК РФ.

Использование судебных актов в злоупотребительных схемах является распространенным ментально-волевым средством при злоупотреблении гражданскими правами. При этом, злоупотребляющие лица рассчитывают на правило преюдиции (от лат. praejudicio - предрешение), то есть обязательности для всех судов и других организаций принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу судебным актом. Злоупотребительные действия участников (акционеров) обществ в обход нормы закона часто совершаются именно под прикрытием якобы преюдициальных судебных решений. Захват корпоративного контроля над обществами не только с «размыванием» акций, но и с последующей искусственной реорганизацией либо с искусственным банкротством захваченного предприятия с целью создания с помощью ряда судебных актов затруднений к возврату в исходное состояние; мировые соглашения, утверждаемые определениями судов, направленные на признание права собственности, на обход «крупных» сделок; необоснованные отказ от иска, признание иска и т.п. образуют в многоуровневых схемах злоупотребительное использование юридической силы судебных актов.

Одним из изощренных видов злоупотребительных схем является использование злоупотребляющими лицами административных актов государственных органов и органов местного самоуправления, принимающих право-определяющие решения: о выделении земельных участков в пользование (администрации); о государственной регистрации юридических лиц, изменений в учредительные документы, в состав управления юридическим лицом и т.д. (налоговая инспекция); о государственной регистрации прав на недвижимое имущество (регистрационная служба); о государственной регистрации выпусков ценных бумаг (комиссия по рынку ценных бумаг) и т.д. Самыми распространенными тактическими злоупотребительными схемами с использованием регистрирующих актов государственных органов являются схемы по созданию добросовестного приобретателя имущества. Лица, ставящие перед собой задачу незаконно завладеть акциями предприятия, преследуют цель «прикрыться» фигурой «добросовестного приобретателя», то есть статусом лица, которое приобрело акции и якобы ничего не знало и не должно было знать о ранее совершенных незаконных сделках с этими ценными бумагами. Для того, чтобы сделать процесс утраты акций необратимым, акции первоначально переводят на фирму-однодневку, а после перепродажи подставное юридическое лицо, «очистив» от имущества, ликвидируют по заявлению учредителей. Отсутствие юридического лица, с которым якобы были заключены договоры купли-продажи акций (первоначальный и последующий) влечет невозможность оспорить эти договоры в судебном порядке, а также невозможность осуществить реституцию по этим сделкам. Единственным возможным в этом случае способом возвратить акции является их виндикация. Злоупотребительное отчуждение акций часто производится и с намерением «растворить» их в зарегистрированных дополнительных выпусках ценных бумаг - эмиссиях - либо в ряде последующих сделок.

Не меньшие трудности и в спорах за доли в обществах с ограниченной ответственностью. Так, суды рассмотрели случай, когда доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью была незаконно отчуждена и в последующем дважды перепродана. Суд указал, что последний владелец доли лишен права ссылаться на обстоятельства, связанные с добросовестностью приобретения доли, так как законодательство, регулирующее отношения в обществе с ограниченной ответственностью, не предусматривает возможность истребования доли по правилам в ст. 302 ГК РФ; должен быть задействован механизм реституции в порядке ст. 167 ГК РФ. Но право на реституцию имеют только стороны сделки. Таким образом, хотя добросовестный владелец доли лишен механизма защиты, предусмотренного ст. 302 ГК РФ, но, в отличие от добросовестного приобретателя акции, он «прикрыт» ст. 167 ГК РФ и многоступенчатыми регистрационными актами налоговой инспекции. Однако именно эти, казалось бы, защитные механизмы, включаются зачастую в многоуровневые злоупотребительные схемы, где после неоднократных перепродаж долей и неоднократных слияний в «коллекторные» фирмы эффективно восстановить нарушенные права участников уже не представляется возможным. К распространенным злоупотребительным схемам относятся также и участие должника в уставном капитале нового юридического лица (акт государственной регистрации) в преддверии своего банкротства с целью сокрытия своего имущества от законных требований кредиторов; продажа недвижимого имущества (с регистрацией без обременений) за «воздушные» векселя; выделение администрацией земельных участков (постановления) и их последующая перепродажа и т.п. .

Последний вид злоупотребительных схем является высшей ментально-волевой формой умысла при злоупотреблении правами, поскольку используется норма, входящая в механизм пресечения злоупотреблений гражданскими правами. Ссылка на ст. 10 ГК РФ удобна для отказа, прежде всего, во взыскании долгов. По факту, это есть злоупотребление правом на право. С помощью ст. 10 ГК РФ можно обойти практически любую норму ГК РФ, сославшись на то, что субъект права использует ее не по назначению, либо недобросовестно. Количество дел, где суд и стороны пытаются применить «модную» норму ст. 10 ГК РФ из года в год возрастает. Поэтому ст. 10 ГК РФ должна быть четко осмыслена и безукоризненно изложена. Только в этом случае определенность и гибкость гражданско-правового регулирования будут не мешать друг другу, а эффективно взаимодействовать.

Автор: Волков А.В.