Область возникновения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Исследование обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства предполагает анализ области возникновения этой ситуации. Такой областью является МЧП как элемент позитивного права. Для достижения цели, сформулированной во введении данной работы необходимо, исследовать современное состояние отрасли МЧП, в частности, уточнить её системную принадлежность, а также выявить тенденции её развития, влияющие на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства на практике.

Поскольку все учёные сходятся во мнении, что одной из причин возникновения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является внутригосударственный характер МЧП и его норм, определение системной принадлежности МЧП имеет непосредственное отношение к исследованию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Проанализируем точки зрения учёных по данному вопросу.

Сущностью вопроса о системной принадлежности МЧП является определение его соотношения с международным и внутригосударственным правом. Данный вопрос не является однозначно решённым в доктрине МЧП. Причины его дискуссионности лежат, прежде всего, в истории возникновения этой отрасли права. Но в большей степени они обусловлены современными тенденциями развития МЧП. По свидетельству Н.Г. Дорониной «вопрос о соотношении международного публичного и международного частного права возник под воздействием, по крайней мере, двух объективных факторов: в связи с международно-договорной унификацией правового регулирования и в связи с увеличением числа сделок, совершаемых между частными лицами различных государств, подчинённых действию единообразных норм международного права». Точки зрения учёных, высказанные по поводу системной принадлежности МЧП, можно объединить в четыре группы. МЧП является составной частью: 1) международного публичного права, 2) национального права каждого-государства, 3) полисистемным образованием, включающим в себя нормы международного и внутригосударственного права, 4) правоведения, т.е. юридической науки, но не позитивного права.

Понимание МЧП как составной части системы международного права является исторически первым. Его корни уходят в итальянскую теорию статутов - первую доктрину МЧП, возникшую в XIV веке. Учёные того времени не рассматривали специально вопрос о системной принадлежности МЧП по той простой причине, что ни международного публичного права, ни международного частного права в современном их понимании в то время не существовало. Однако создавая правила, определяющие территориальный или экстратерриториальный характер действия статутов, итальянские статутарии стремились создать надгосударственные правила. На это указывают следующие обстоятельства.

Во-первых, формирование МЧП шло рука об руку с формированием международного публичного права. Так, основатели итальянской теории статутов Бартол и Бальд, наряду с разработкой коллизионных принципов МЧП, исследовали проблемы правового регулирования межгосударственных отношений, обосновывали юридическую независимость и равноправие государств на международной арене, т.е. являлись родоначальниками принципов международного публичного права.

Во-вторых, вырабатывая критерии территориальности экстратерриториальности статутов, итальянские статутарии основывались на положениях римского частного права. Римское право в то время было своеобразным надгосударственным правом, эталоном правового регулирования. Как пишут авторы работы «Частное право и государство» «средневековые юристы рассматривали Corpus iuris civilis как священную книгу, содержащую непреходящие правовые истины. По своему авторитету она стояла на одной ступени с Библией, а также классическими философскими произведениями Платона и Аристотеля». «Надгосударственный» характер римского права выражался в том, что статуты отдельных городов-государств, противоречащие положениям римского права, считались строго территориальными. Таким образом, римское частное право было если не источником то, во всяком случае, образцом, в соответствии с которым создавались первые коллизионные принципы МЧП. Его (римского права) надгосударственная природа, добровольно признававшаяся юристами того времени, говорит о намерении итальянских статутариев создать универсальную (т.е. единообразную, рассчитанную на применение всеми городами-государствами) систему правил для разграничения сферы действия локальных статутов.

Ещё одним аргументом, высказанным в пользу данного предположения, является естественно-правовое основание МЧП. Алекс Миллз (Mills) в своей работе «Частная история международного права» пишет, что из концепции естественного права, составляющего основу создания и применения внутригосударственного права, следовало, что нормы МЧП рассматривались как верховные нормы естественного права, призванные разрешить спор о том, позитивное право какого из государств должно применяться для разрешения спора. Нормы МЧП расценивались как нормы универсального естественного права, помогающие и обеспечивающие существование различных внутригосударственных правовых систем. Следовательно, МЧП изначально рассматривалось не как внутригосударственное, а как универсальное естественное право. На основании приведенных фактов можно с высокой степенью вероятности предполагать, что родоначальники доктрин МЧП создавали надгосударственное право.

Позднее о надгосударственном характере МЧП заговорили так же в Италии. Теория созданная в XIX веке профессором П. Манчини была основана на принципе национальности. Как известно среди основных признаков государства как политико-территориального образования выделяют территорию и население. П. Манчини связывал действие национальных законов преимущественно со вторым из названных признаков. На этом основании он провозглашал экстратерриториальность законов в качестве общего правила и видел назначение МЧП в определении границ суверенитетов государств, т.е. границ власти национальных законов. Понимание МЧП как арбитра, разграничивающего национальные суверенитеты, предполагает его надгосударственный характер. О надгосударственном характере международного частного права прямо заявлял Л. фон Бар в своём труде Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts. В дореволюционной России сторонниками данной точки зрения были П.Е. Казанский, А.А. Пиленко, А.Н. Стоянов; среди советских учёных, поддерживавших её, был СБ. Крылов. В современной российской науке МЧП сторонником данной точки зрения является В.Г. Храбсков. В соответствии с наиболее распространённой точкой зрения МЧП является частью системы национального права. Такое понимание системной принадлежности данной отрасли права зародилось в рамках голландской теории статутов, возникшей в XVII веке. Голландские статутарии (П. Вут, И. Вут, У. Губер) отстаивали территориальный характер действия национальных законов. Иностранное право, по их мнению, должно применяться на территории государства в исключительных случаях. В обоснование возможности его применения голландские статутарии выдвинули идею международной вежливости {comitas). В понятие comitas учёные вкладывали различные значения. Это «соображения вежливости, удобства или интереса» у П. Вута, «взаимная доброжелательность и взаимопомощь» у И. Вута, «молчаливое согласие народов, вызываемое их интересами» у У. Губера. Учёные сходились в одном: comitas является актом доброй воли национального правительства; она не обязывает последнее применять иностранное право на территории своего государства. Из этого следует, что нормы МЧП, при помощи которых избирается применимое право, создаются территориальной властью и являются внутригосударственными.

Впервые о МЧП как о составной части национального права заговорили американские юристы. МЧП США заимствовало основные идеи голландских статутариев. Восприняв идею comitas как основание применения иностранного права, американские юристы и учёные утверждали принадлежность МЧП к внутригосударственной правовой системе. Так, по мнению Дж. Стори «каждая нация имеет свою систему международного права, наиболее гармонирующую с её учреждениями, интересами, политикой». Впоследствии данное понимание места МЧП в системе правовых норм стало господствующим в других странах. В Англии данной точки зрения придерживались А. Дайси, Дж. Чешир. Современная английская доктрина МЧП так же основана на этом постулате. По свидетельству Бирюкова П.Н. и Понедельченко Н.М. тот же взгляд на место МЧП разделяется многими французскими (П. Майе, И. Луссарн, П. Буррель), немецкими (Л. Раапе, Г. Кегель), итальянскими (Б. Конфорти) учёными. В дореволюционной российской науке МЧП сторонниками данной точки зрения были М.И. Брун, Н.П. Иванов, К.И. Малышев. «Сколько теорий, столько и систем коллизионных норм, столько и «международных частных прав»; существует французское международное частное право, немецкое, русское». В советской науке МЧП сторонниками взглядов на международное частное право как на отрасль внутригосударственного права были В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский. Многие современные отечественные учёные поддерживают эту традицию. Среди них можно назвать Л.П. Ануфриеву, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриеву и др. Понимание МЧП как общности входящей в состав и международного публичного и национального права появилось гораздо позже по сравнению с двумя рассмотренными выше подходами. Зачатки данной точки зрения содержатся в работах немецкого учёного XIX века Э. Цительмана. Он выделял над-государственное и внутригосударственное МЧП как самостоятельные общности. Источником первой из них, по его мнению, являются «высшие начала международного публичного права», вторая создаётся национальным законодателем. Среди современных зарубежных авторов руководствующихся данной» точкой зрения можно назвать алжирского учёного М. Исаада. По его мнению, предмет МЧП составляют международные отношения, входящие в систему, «которая для удобства называется «международным сообществом». На этом основании он заключает: «таким образом, вслед за многими авторами можно сказать, что МЧП является внутренним по своим источникам и международным по своему объекту». В советской науке данный подход поддерживали

А.Ф. Воронов, Р.А. Мюллерсон. Среди современных российских учёных данной точки зрения придерживается Гаврилов В.В. Наконец, по мнению некоторых ученых МЧП вообще не является отраслью права, а представляет собой отрасль правоведения (юридической науки). Указание на это можно найти в работах А. Пиллье: «Наша наука не должна разбиваться на множество территориальных доктрин, а, напротив того, стремиться к единству, исходя при разрешении международных вопросов из одних международных оснований. Международное частное право должно содержать только принципы одинаково верные и одинаково признанные во всех цивилизованных странах». Современные российские авторы Бирюков П.Н. и Понедельченко Н.М. так же придерживаются данной точки зрения. Каждый из рассмотренных подходов к определению системной принадлежности МЧП опирается на свою систему доказательств, которые исчерпывающим образом описаны в учебной литературе и периодических изданиях. Для целей данной работы необходимо отметить, что господствующим в доктрине и отражающим объективно сложившееся соотношение МЧП с внутригосударственным и международным правом является второй из указанных подходов. МЧП является элементом внутригосударственных правовых систем поскольку: 1) регулирует частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом, т.е. имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие между физическими и юридическими лицами, лицами публичного права по их воле; 2) значительная часть источников МЧП - это внутригосударственные нормативно-правовые акты, содержащие коллизионные нормы.

Однако МЧП находится в постоянном движении: изменяется содержание норм, формы их закрепления и т.д. Именно поэтому дискуссионный характер вопроса о системной принадлежности МЧП обусловлен, в большей степени, современными тенденциями развития этой отрасли права. Можно выделить две такие тенденции. Первой из них, относящейся к «форме» МЧП, является унификация коллизионного права. Второй, относящейся к «содержанию» - отход от жёстких коллизионных привязок и закрепление гибких коллизионных решений. Унификация представляет собой «сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определённого круга государств». Примером наиболее удачной унификации коллизионных норм является кодекс Бустаманте 1928 года. В рамках Содружества независимых государств приняты международные договоры, содержащие унифицированные коллизионные нормы. Но наибольшее развитие унификация коллизионного права получила в Европейском союзе (далее - ЕС) хотя, по мнению некоторых авторов, единое коллизионное право ЕС в настоящее время ещё не сложилось. Направленность на унификацию коллизионных и материальных норм, регулирующих частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом, настолько сильна, а её результаты настолько значительны, что это приводит к изменению доктринальных точек зрения на предмет системной принадлежности МЧП. М.М. Богуславский, который традиционно придерживался мнения о внутригосударственной природе МЧП пришёл к выводу, что полисистемная концепция системной принадлежности МЧП в большей степени отражает объективные реалии данной отрасли права на современном этапе её развития. Причиной этого является унификация норм МЧП (разработка и принятие международных договоров, содержащих единообразные нормы), а также воздействие различных международных факторов на принятие внутригосударственных правовых норм. По мнению А.А. Мережко современное МЧП как часть национального права под влиянием интеграционных процессов в экономике превращается в глобальное частное право. Одной из главных тенденций формирования современного МЧП является унификация, т.е. создание единой универсальной системы норм. Унификация влияет на развитие МЧП не только в России, но и в других странах. Например, Питер Норт (North) среди наиболее важных изменений в МЧП Великобритании указывает на «вторжение» в систему источников этой отрасли английского права статутов, до недавнего времени состоявшей только из судебных прецедентов. Анализируя состав источников МЧП, П. Норт приходит к выводу, что причиной его изменения является деятельность международных организаций по унификации коллизионного права в рамках ЕС. Рассмотренная тенденция развития МЧП оказывает непосредственное влияние на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Поскольку одной из причин возникновения данной ситуации является национальный характер коллизионных норм, логичным способом её устранения в практике коллизионно-правового регулирования является создание единообразных коллизионных норм обязательных для всех государств, т.е. унификация коллизионных норм МЧП. Именно на такое решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства ориентировали российские коллизионисты ещё в конце XLX века. Практическим следствием унификации коллизионного права применительно к решению обратной отсылки является постепенный отказ от её положительного решения во внутригосударственном законодательстве разных стран. В национальные законы включаются нормы, запрещающие принимать отсылки иностранных коллизионных норм. На это недвусмысленно указывают европейские учёные. Вторая из рассматриваемых тенденций характеризует развитие МЧП со второй половины XX века. Речь идёт о результатах течения в науке МЧП, которое названо «американской революцией в коллизионном праве». Научной основой «революции» была теория правового реализма, сторонники которой «сознательно принижали значение юридических норм, отдавая предпочтение судейскому правотворчеству». Одним из постулатов реформаторов МЧП США был отказ от коллизионных норм как таковых: «Традиционные нормы не действовали и не смогут действовать. Но корень данной проблемы находится глубже. Пытаясь использовать нормы, мы сталкиваемся с трудностями, которые вытекают не из того факта, что некоторые нормы плохи, но в большей степени из факта существования этих норм как таковых». Данная тенденция выражается в «более широком использовании современных «гибких» норм, основывающихся на применении критерия наиболее тесной связи с подлежащим применению правом, обращении к наиболее благоприятному для сторон праву, учёте результата действия коллизионных норм.». Несмотря на то, что результаты американской революции значительно повлияли на развитие МЧП, рассматриваемая тенденция ещё не так сильна как международная унификация. Вместе с тем на её существование уже обращается внимание в литературе по МЧП. Так, А.А. Мережко, исследующий направленность развития современного международного частного права отмечает, что «основная цель нового МЧП. - достижение справедливого решения - настоятельно диктует переход от жёстких коллизионных норм к решениям ad hoc на основе использования коллизионной методологии и общих принципов права». Представители американской науки МЧП более сдержаны в своих прогнозах. С. Симеонидис завершая исследование «американской революции», опираясь на анализ практики коллизионно-правового регулирования в США, констатирует отсутствие в судебной практике штатов единого органичного подхода к решению коллизионных вопросов. Оценивая направленность на отказ от применения жёстких коллизионных привязок, он пишет: «откровенно говоря, гибкость предпочтительней не поддающейся критике жёсткости, однако чрезмерная гибкость может принести тот же вред, что и её отсутствие». Учёный считает, что необходимо принятие коллизионных норм содержащих конкретные коллизионные критерии. Вместе с тем эти нормы должны «быть объектом оговорок, наделяющих суды полномочиями отклоняться от заранее запрограммированного результата в соответствующих случаях». Усиление данной тенденции в развитии МЧП способно оказать противоположное по сравнению с унификацией влияние на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Ведь принятие отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву и к праву третьих государств и есть та «оговорка», которая направлена на обеспечение гибкости традиционных коллизионных норм.

В настоящее время, преобладающее влияние на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства оказывает первая тенденция - унификация коллизионного права. Однако действительно ли унификация коллизионного права в своём современном состоянии позволила найти единственно верное решение? Для ответа на этот вопрос необходимо хотя бы в общих чертах рассмотреть результаты унификации и оценки этих результатов учёными коллизионистами. Унификация норм МЧП носит региональный характер и наиболее широко распространена в рамках ЕС. Вследствие этого обратимся к работам зарубежных и отечественных учёных, посвященным оценке результатов унификации норм МЧП в указанном регионе.

По мнению учёных, унификация коллизионного права не является совершенным средством решения коллизионного вопроса по нескольким причинам. Во-первых, она не решает коллизионную проблему в отношении выбора права третьих стран, поскольку европейские конвенции применяются лишь в отношениях между договаривающимися государствами. Во-вторых, появляется проблема обеспечения единообразного толкования и применения унифицированных коллизионных норм. По свидетельству Е.А. Патрикеева страны ЕС уже столкнулись с ситуациями, когда одни и те же нормы европейских конвенций применяются национальными судами по-разному. В третьих, в результате унификации норм МЧП блокируется действие традиционных внутригосударственных средств правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Так, вследствие принятия Конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения решений по гражданским и торговым делам (Брюссель, 1968) суды Великобритании лишились возможности применять доктрину forum поп convenience для предотвращения злоупотреблений со стороны истцов - так называемой «покупке юрисдикции» (forum shopping).

Таким образом, в ближайшее время унификация коллизионного права не освободит от необходимости обращаться к внутригосударственным коллизионным нормам МЧП во многих сферах правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Более того, ссылаясь на мнение П. Норта можно утверждать, что факторы, являющиеся в настоящее время движущей силой унификации коллизионного права, в равной степени могут стать толчком, как к совершенствованию внутригосударственного коллизионного права, так и дальнейшей унификации коллизионных и материальных норм. Указанный автор несколько скептически относится к перспективам унификации коллизионного права. По его мнению, Великобритания активно участвует в обсуждении проектов конвенций и модельных законов в рамках международных организаций лишь потому, что она является их лояльным участником, а не потому, что введение унифицированных норм вызвано практической необходимостью. Точка зрения П. Норта подтверждается мнением ещё одного авторитетного представителя зарубежной науки МЧП С. Симеонидисом. Исследуя историю и современные тенденции развития МЧП в США, автор отмечает желательность создания унифицированных коллизионных норм везде, где это возможно, но вместе с тем констатирует затруднительность достижения этого результата. Он приходит к выводу о необходимости совершенствования внутригосударственных коллизионных норм, которые должны отвечать современным потребностям развитого гражданского оборота. Они должны: 1) приниматься на основе результатов научных исследований и анализа прецедентной практики; 2) быть узкими, т.е. ориентированными на конкретную ситуацию; 3) обладать гибкостью.

Итак, на современном этапе своего развития унификация коллизионного права не способна вытеснить внутригосударственные коллизионные нормы МЧП и, тем самым, изменить его системную принадлежность. Результаты унификации, не обеспечив пока единообразное разрешение коллизий частного права разных стран, блокируют действие внутригосударственных средств, направленных на достижение этой цели. В частности, на положительное решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, которое рассматривается исследователями как способ согласования норм МЧП разных стран; как средство «смягчения» традиционных коллизионных норм, ориентированное на учёт материально-правовых характеристик конкретной ситуации. Таким образом, несмотря на значительные изменения в составе источников, современное МЧП остаётся элементом внутригосударственной системы права. Следовательно, проблемы применения норм МЧП, вызванные его внутригосударственной природой, в том числе обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства не утрачивают свою актуальность и требуют научно обоснованного и эффективного решения.

Автор: Варавенко В.Е.