Причина, порождающая ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблемная ситуация, т.е. объективное явление правовой действительности, связана с другими правовыми явлениями. Она является следствием, вытекающим из объективной причины, производящей данное следствие при наличии определенных условий.
Определим, прежде всего, что в науке МЧП рассматривается в качестве причины, порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В доктрине можно выделить следующие три подхода к определению причины возникновения обратной отсылки. Первая группа авторов считает, что такой причиной является коллизия, столкновение коллизионных норм МЧП разных государств. Вторая группа авторов видит причину, порождающую проблему обратной отсылки в различном содержании коллизионных норм МЧП разных государств. Третья группа авторов указывает в качестве причины, порождающей эту ситуацию, понимание характера отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву: отсылает ли она к иностранному праву в целом или только к его материальным нормам. Подобные расхождения во взглядах учёных требуют определения того, что понимается под «причиной», порождающей то или иное явление объективной реальности. «Когда одно явление при определённых условиях видоизменяет или порождает другое явление, то первое выступает как причина, а второе - как следствие». И причина и следствие - это явления объективной реальности. Явление-причина это взаимодействие, по крайней мере, двух тел. Категория причина тесно связана с ещё одной философской и научной категорией - «условия», под которой понимаются «явления, необходимые для наступления данного события, но сами по себе его не вызывающие». Проанализируем подходы к пониманию причин, порождающих обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства как проблемную ситуацию, с позиций указанных философских категорий.
Утверждение в качестве причины, порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства «понимания характера отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву» является неверным. «Понимание характера отсылки отечественной коллизионной нормы» является ни чем иным как толкованием отечественной коллизионной нормы; субъективным, интеллектуально-волевым процессом, имеющим место в ходе применения коллизионной нормы.
Различное содержание коллизионных норм МЧП разных стран так же не может рассматриваться в качестве причины, порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Действительно, коллизионные нормы МЧП обладают национальной природой, а также могут иметь сходные объёмы и разные двухсторонние коллизионные привязки. Однако сами по себе эти отличия не способны породить эту проблемную ситуацию. «Обратная отсылка - ситуация, возникающая, когда иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, содержит коллизионную норму, отсылающую к отечественному праву». Ситуация обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства возникнет только в том случае, если отличающиеся по содержанию коллизионные нормы взаимодействуют друг с другом. Национальный характер коллизионных норм и различия в их содержании являются условиями, необходимыми, но не достаточными для возникновения ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Представляется, что причиной, порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, является столкновение (коллизия) коллизионных норм МЧП разных государств. Коллизия коллизионных норм является одним из видов юридических коллизий, возникающих в ходе регулирования общественных отношений. Рассмотрим, что понимается под юридической коллизией в общей теории права и в науке МЧП, а также какие-виды юридических коллизий выделяют в науке.
Под юридической коллизией в теории права понимаются расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же, либо смежные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий. В теории права принято различать конкуренцию правовых норм и их коллизию. В первом случае имеет место взаимодействие не противоречащих друг другу предписаний, регулирующих один и тот же круг общественных отношений с разной степенью конкретизации. Во втором случае происходит столкновение между, не просто не согласующимися, а нередко взаимоисключающими предписаниями. Коллизии в праве вызываются объективными и субъективными причинами: изменчивость общественных отношений, консерватизм права, низкое качество законов, неупорядоченность правового материала и др. В целом же юридическая коллизия это объективное явление. С общетеоретической точки зрения она оценивается как аномальное явление правовой действительности; фактор, снижающий эффективность правового регулирования. Однако есть и другие оценки данного феномена. По мнению Ю.А. Тихомирова «Коллизии нередко несут в себе и положительный заряд, ибо служат свидетельством нормального процесса развития или же выражают законное притязание на новое правовое состояние». Под коллизией в МЧП понимается «прежде всего, коллизия между материальными нормами частного права (гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств», «коллизии, возникающие в международной жизни из действия законов в пространстве (пространственные правовые коллизии)». Коллизия в МЧП понимается учёными неодинаково. Л.А. Лунц считал, что: «о коллизии (столкновении) законов здесь можно говорить лишь образно, для обозначения процесса, происходящего в сознании судьи, который решает вопрос о законодательстве, подлежащем применению, в конкретном случае, когда речь идет об отношении с иностранным элементом», т.е. коллизия частноправовых предписаний разных государств не является объективным явлением правовой действительности. В.П. Звеков считает, что «термин «коллизия» («столкновение») законов, употребляемый при характеристике частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, условен: в действительности «столкновение» предупреждается и преодолевается с помощью правовых средств, известных международному частному праву». Г.К. Дмитриева рассматривает коллизию как объективное явление: «коллизия права - это объективно возникающее явление. Оно порождается двумя причинами: наличием иностранного элемента в частноправовом отношении и различным содержанием частного права разных государств, с которыми это отношение связано». Формулировка второй из указанных причин коллизии заслуживает особого внимания. Это не различия между нормами частного права разных стран и даже не между частноправовыми законами. Это различия в содержании «частного права разных стран».
Вследствие этого и сама коллизия в МЧП должна пониматься более широко. Действительно, коллидируют не отдельные материальные нормы частного права или частноправовые законы, а частное право разных государств.
Коллизионная проблема не снимается, если в двух государствах, с которыми связано частноправовое отношение, действуют одинаковые материальные-нормы, регулирующие такое отношение. Одни и те же по содержанию нормы (как материальные, так и коллизионные), могут по-разному применяться в разных государствах. Коллизия частного права разных государств является не конкуренцией частноправовых норм, а коллизией в собственном смысле; не мнимым, а реальным противоречием. Ещё одной характеристикой коллизии в МЧП является её естественный характер. В отличие от внутригосударственных юридических коллизий, коллизия в МЧП не аномалия, а естественное явление, которое является следствием самобытности национальных правовых систем.
Для разрешения коллизий частного права разных государств в арсенале МЧП имеются различные средства и способы правового регулирования, составляющие его метод. Наиболее отчетливо решение данной задачи находит выражение в коллизионно-правовом способе регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. При помощи коллизионных норм избирается право одного из государств, материальными нормами которого должно регулироваться соответствующее отношение. Если отечественная коллизионная норма избрала в качестве применимого право своего государства, применяются отечественные материальные нормы. Если же избрано иностранное право, в составе которого существует своя система коллизионных норм, может возникнуть феномен коллизии коллизий. Таким образом, коллизия коллизионных норм рассматривается как один из вариантов коллизии в МЧП, т.е. является проявлением коллизии, противоречия между частным правом разных государств. «Так же как и нормы частного материального права, коллизионные нормы разных государств неизбежно отличаются по содержанию. В результате выбор права при одной и той же совокупности фактических обстоятельств может быть разным в зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет осуществляться. Описываемое явление носит наименование «коллизии коллизий», т.е. коллизии коллизионных норм». В доктрине выделяют два вида коллизий коллизионных норм: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительная коллизия имеет место в том случае, если коллизионные нормы каждого из государств отсылают к материальному праву своего государства. Например, гражданин Германии, постоянно проживавший в России, умирает, не успев совершить завещание. Для определения прав и обязанностей участников наследственного правоотношения необходимо избрать применимое право. В соответствии со статьей 25 Вводного закона к ГГУ 1896 года отношение должно регулироваться правом страны гражданства наследодателя, т.е. правом Германии. А в соответствии со статьей 1224 ГК РФ по общему правилу наследственное отношение должно регулироваться правом страны места жительства наследодателя, т.е. правом России.
Под отрицательной коллизией понимается ситуация когда коллизионные нормы двух правопорядков отсылают к материальному праву друг друга. Для иллюстрации этого положения модифицируем пример приведенный выше. Если возникнет необходимость в выборе права, применимого к наследственному отношению по поводу имущества наследодателя - гражданина России постоянно проживавшего в Германии - мы столкнёмся с отрицательной коллизией. Российская коллизионная норма выберет в качестве применимого право Германии, а немецкая норма - право России.
Таковы доктринальные подходы к пониманию феномена коллизии коллизионных норм, высказываемые в современной литературе по МЧП. Обратим внимание на то, что эти воззрения построены на ряде презумпций: 1) поскольку коллизия коллизий рассматривается как один из частных случаев коллизии в МЧП, коллизионные нормы рассматриваются в качестве частноправовых норм; 2) и положительная, и отрицательная коллизии коллизионных норм рассматриваются как реальные, а не мнимые противоречия. Однако указанные положения требуют теоретического обоснования.
Частноправовая природа коллизионных норм международного частного права. Квалификация коллизии коллизионных норм как объективного, а не мнимого противоречия зависит от видовой принадлежности коллизионных норм как частноправовых или публичноправовых. Поскольку на основании коллизионных норм МЧП применяются только нормы частного права иностранного государства, в первом случае мы получим подтверждение объективности коллизии коллизий, во втором - её мнимого характера.
До недавнего времени вопрос о квалификации коллизионных норм как публичноправовых или частноправовых в отечественной науке МЧП не рассматривался. Исключение составляет работа Л.А. Лунца, в одном из афов которой автор обосновывает гражданско-правовую природу коллизионных норм. В последние годы вышли в свет монографии, диссертационные исследования, авторы которых обосновывают публичноправовую природу коллизионных норм МЧП. Публичноправовой характер норм МЧП обосновывается тем, что: 1) коллизионные нормы являются гражданско-процессуальными нормами; 2) коллизионные нормы применяются юрисдикционными органами, а не субъектами частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом (это нормы, обращенные к лицам публичного права).
Действительно, гражданский процесс является публичноправовой отраслью российского права. Его нормы могут содержаться не только в «процессуальном» законодательстве, но и в других источниках. Существуют межотраслевые нормативно-правовые акты, которые могут содержать в себе нормы различной отраслевой принадлежности, в том числе нормы как материального, так и процессуального права (например, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»). Однако коллизионные нормы не могут рассматриваться в качестве разновидности процессуальных норм, поскольку они имеют иное функциональное назначение. В теории права их относят к особой группе правовых норм - специализированным нормам. Среди специализированных норм «выделяют дефинитивные (нормы-понятия), декларативные (нормы-принципы), оперативные и коллизионные». Назначение специализированных норм ученые видят в расширении сферы действия материальных норм, то, что Л.П. Ануфриева называет «разграничительной» функцией коллизионных норм. Таким образом, назначение коллизионных норм состоит в преодолении коллизий частного права разных государств путем определения сферы действия материальных норм отечественного и иностранного права; выбора права одного из государств, подлежащего применению. А функцией процессуальных норм является определение порядка и процедуры применения материальных норм, в частности, порядка судебного разрешения споров.2. Коллизионные нормы МЧП могут и должны применяться самими участниками отношений ещё до проведения судебного разбирательства по существу спора. Законодательство Российской Федерации не содержит перечень субъектов, наделенных полномочиями по применению коллизионных норм. В нём закрепляются полномочия отдельных юрисдикционных органов по применению иностранного права. Этими полномочиями обладают суды общей юрисдикции (п. 5 ст. 11 ГПК РФ), арбитражные суды (п. 5 ст. 13 АПК РФ) и нотариусы (ст. 104 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 года). Это обстоятельство говорит о том, что коллизионные нормы обращены ко всем субъектам права, а не только к юрисдикционным органам.
Анализ гражданского процессуального законодательства так же свидетельствует о том, что коллизионные нормы должны применяться не только судами. В соответствии со статьей 4 ГПК РФ суд возбуждает производство по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. По делам искового производства подаются исковые заявления, к содержанию которых предъявляются определённые требования (ст. 131 ГПК РФ). В частности, истец должен указать, в чём заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и свои требования, а также обстоятельства, на которых истец основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства. Всё это должно быть, обосновано истцом не только с фактической, но и с юридической точки зрения: в подтверждение требований он должен сослаться на материальные нормы, на основании которых возникли права и обязанности. В случае нарушения этого требования суд, в соответствии со ст. 136 ГПК РФ, оставляет исковое заявление без движения. С.К. Галимуллина, исследующая в своей работе проблемы применения иностранного права в России указывает, что аналогичные требования, предъявляются к содержанию искового заявления, подаваемого в арбитражный суд. Следовательно, субъект частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, ещё при составлении искового заявления, т.е. до возникновения процессуального правоотношения в котором участвует суд, должен определить, материальными нормами какого из национальных правопорядков он обосновывает своё требование. Для этого необходимо применить коллизионную норму (выбрать применимое право).
Опровержение аргументов, «обосновывающих» публичноправовую природу коллизионных норм МЧП, само по себе не подтверждает обратное. На основе анализа коллизионных норм с позиций критериев разграничения частного и публичного права, определим их природу как частноправовых или публичноправовых норм.
В общей теории права выработано множество критериев разграничения частного и публичного права. Самым древним из них является критерий, предложенный римским юристом Ульпианом - критерий интереса. «Критерием различения частного и публичного права служит интерес: для первого преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для второго главным являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, обладающих ярко выраженным общественным интересом». В современной теории права данный критерий используется многими авторами. Ряд критериев, служащих для разграничения частного и публичного права относится к элементам правоотношения. Это критерий объекта правоотношения, предложенный Н.М. Коркуновым, критерий субъекта правоотношения, используемый многими исследователями. Любопытные критерии разграничения публичного и частного права, относящиеся к содержанию правоотношения, предложены Ф. Фельдбрюгге. Это особенности реализации управомоченным лицом полномочий, предоставленных ему правовой нормой. Рассмотренные критерии разграничения частного и публичного права можно объединить в одну группу - критерии предмета правового регулирования.
Выделяются также критерий метода правового регулирования (методы координации и субординации), критерий характера норм, составляющих ту или иную правовую общность (диспозитивные и императивные нормы). Некоторые ученые, указывая на относительность критериев разграничения публичного и частного права, отказываются от их формулирования. Они приводят лишь перечень отличительных признаков этих правовых общностей. Поскольку юридическая наука не выработала абсолютный критерий для разграничения частного и публичного права, для квалификации коллизионных норм МЧП как публичноправовых или частноправовых необходимо использовать несколько критериев. Для решения этой задачи воспользуемся критериями интереса, предмета правового регулирования, а также критерием характера норм.
Критерии интереса и предмета правового регулирования. Коллизионные нормы выполняют регулятивную функцию. Однако они не регулируют общественные отношения непосредственно. В силу своего назначения - определение применимого права - они способствуют реализации и применению материальных норм частного права. В процессе регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, они выступают вместе с материальными нормами в качестве единого регулятора. «Специализированные нормы в отличие от регулятивных и охранительных носят дополнительный характер. Они не являются самостоятельной нормативной основой для возникновения правоотношений. При регламентации общественных отношений они как бы присоединяются к регулятивным и правоохранительным, образуя в сочетании с ними единый регулятор». Конструкция «коллизионная норма материальная норма единый регулятор» позволяет говорить о том, что коллизионная норма «регулирует» общественное отношение, т.е. обладает предметом правового регулирования. Таким предметом является частноправовое отношение, т.е. отношение которое складывается по поводу материальных или нематериальных благ (частный объект) между субъектами, обладающими имущественной и организационной самостоятельностью (частный субъект) которые руководствуются своими собственными, личными интересами (частный интерес). Таким образом, предмет регулятивного воздействия коллизионных норм МЧП свидетельствует об их частноправовой природе.
Критерий характера норм. В публичном праве преобладают императивные нормы, а в частном праве - диспозитивные. Верней было бы говорить не о «преобладании», а о «наличии» диспозитивных норм, как признаке частного права, поскольку в частном праве количество императивных норм превышает количество норм диспозитивных. В публичном праве, которое определяется как «часть системы действующего права, нормы которой направлены на защиту общего блага, связаны с полномочиями и организационно-властной деятельностью государства, с выполнением общественных целей и задач» диспозитивных норм не может быть в принципе. Существование диспозитивных коллизионных норм может стать ещё одним доказательством их частноправовой природы. Формирование норм и институтов МЧП протекало под влиянием гражданского права. По свидетельству СВ. Третьякова, анализирующего становление конструкции автономии воли в МЧП «материально-правовой принцип диспозитивности стал своеобразной моделью, по которой формировались и соответствующие институты в международном частном праве». На основании анализа источников МЧП России и зарубежных стран можно утверждать, что диспозитивные коллизионные нормы в МЧП существуют. В качестве примера можно привести нормы статьи 1211 ГК РФ, устанавливающие правила выбора права, применимого к договорным обязательственным правоотношениям, осложнённым иностранным элементом. Нормы, сформулированные в этой статье, применяются, если стороны гражданско-правового договора не выбрали применимое право. Диспозитивные коллизионные нормы закреплены также в ст. 1219, 1223 ГК РФ, ст. 161 СК РФ, поскольку законодатель предоставляет участникам соответствующих гражданско-правовых и семейных отношений возможность выбрать своим соглашением применимое право.
В МЧП других государств диспозитивные коллизионные нормы распространены более широко; они не ограничиваются регулированием лишь обязательственно-правовых и семейных отношений. Так, в соответствии с положениями швейцарского Федерального закона «О международном частном праве» 1987 года, применимое право может быть избрано сторонами трудового договора; статья 70 Закона Украины «О международном частном праве» 2005 года предусматривает право завещателя избрать в отношении наследования право государства своего гражданства, изменив, тем самым, диспозитивную норму, в соответствии с которой наследование регулируется правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства. На основании проведенного анализа можно утверждать, что коллизионные нормы МЧП являются частноправовыми нормами, а коллизия коллизий имеет реальные предпосылки. Однако этого недостаточно для утверждения объективного характера коллизии коллизий.
Место коллизии коллизий в процессе коллизионно-правового регулирования. Как говорилось выше, ещё одним априорным утверждением по поводу причины, порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, является реальный характер коллизии коллизий. Вместе с тем, определить является ли коллизия объективно существующим явлением правовой действительности, т.е. реальным взаимодействием, противоречием между коллизионными нормами, можно лишь на основе анализа процесса коллизионно-правового регулирования, проводимого при помощи общетеоретических категорий и конструкций, предназначенных для отражения динамики воздействия права на общественные отношения: категорий «правовое регулирование» и «применение права».
Специфика коллизионно-правового регулирования как разновидности правового регулирования. Под «правовым регулированием» понимается воздействие права на общественные отношения при помощи специфических правовых средств: норм права, правоотношений, актов реализации права. Правовое регулирование складывается из нескольких последовательно развивающихся стадий: 1) издание нормы и её общее воздействие на общественные отношения; 2) возникновение прав и обязанностей на основании норм и юридических фактов; 3) реализация прав и обязанностей участниками правоотношений; 4) применение права. На основе приведенных общетеоретических положений выделим стадии коллизионно-правового регулирования. Первой стадией этого процесса является создание коллизионных и материальных норм; их закрепление в официальных источниках. На данной стадии правовые нормы оказывают неперсонифицированное воздействие на поведение людей; указывают им на существование определенных моделей поведения.
Второй стадией коллизионно-правового регулирования (в отличие от рассмотренной выше общетеоретической модели) является стадия применения права. Отечественные и зарубежные авторы отмечают, что реализация коллизионных норм осуществляется, как правило, в случае возникновения спора из частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом. Однако это несколько неверно. Применение права не всегда вызывается необходимостью разрешения спора о праве. «В механизме реализации отдельных норм заранее запрограммировано участие государства» и других субъектов, наделённых государством властными полномочиями. Речь идёт о нормах, регулирующих отношения по заключению брака, принятию наследства и т.п. Выбор, применимого права при помощи коллизионных норм осуществляют юрисдикционные органы, рассматривающие спор или устанавливающие права и обязанности участников отношений, которым необходимо придать правовую форму.
В ходе третьей стадии коллизионно-правового регулирования, на основании решения компетентного государственного органа, вынесенного в соответствии с коллизионными и материальными нормами, у участников частноправового отношения возникают права и обязанности.
Четвертой стадией является реализация прав и исполнение обязанностей участниками частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом.
Анализ стадий коллизионно-правового регулирования указывает на то, что проблема обратной отсылки может возникнуть на второй стадии коллизионно-правового регулирования, т.е. в процессе применения права.
Применение права в ходе коллизионно-правового регулирования. Под «применением права» в общей теории права понимается властная организационная деятельность компетентных, т.е. специально на это уполномоченных, органов и должностных лиц по рассмотрению и разрешению юридических дел путем издания индивидуальных правовых предписаний на основании и во исполнение действующего законодательства. Процесс применения права состоит из следующих стадий: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2)» юридическая квалификация, т.е. выбор применимой нормы и её толкование; 3) принятие юридического решения.
Специфической чертой применения права в ходе коллизионно-правового регулирования является то, что количество стадий этого процесса удваивается. «С отсылочным характером коллизионного способа связана ещё одна его особенность. При его применении умозрительно выделяются две стадии регулирования: первая - выбор права с помощью коллизионной нормы (решение коллизионного вопроса); вторая - применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон, что является конечной целью выбора права». Соответственно, процесс применения права в ходе коллизионно-правового регулирования состоит из двух этапов, - коллизионно-правового и материально-правового - каждый из которых состоит из трех указанных выше стадий.
Существует и другое видение этого процесса. В.П. Звеков в своей монографии не выделяет коллизионно-правовой и материально-правовой этапы, а делит этот процесс на последовательные стадии «решения коллизионного вопроса». Однако для целей данной работы очень важно провести грань между применением отечественной коллизионной нормы и применением иностранного права. Вследствие этого проанализируем процесс применения права в ходе коллизионно-правового регулирования, опираясь на представления о двух этапах, выявленных Г.К. Дмитриевой. Следуя логике этого процесса, рассмотрим стадии коллизионно-правового этапа применения права.
В ходе первой стадии правоприменитель устанавливает наличие иностранного элемента в структуре частноправового отношения, т.е. определяет с правом каких государств, связаны фактические обстоятельства дела. Содержание второй стадии заключается в поиске применимой коллизионной нормы и её толковании. Фактические обстоятельства дела сравниваются с объёмом коллизионной нормы; производится квалификация понятий использованных в коллизионной норме. Третья стадия состоит в принятии решения о том, право какого из государств компетентно регулировать данное частноправовое отношение, осложнённое иностранным элементом. Производится выбор применимого права на основании коллизионного критерия, сформулированного в привязке коллизионной нормы. Если на основании отечественной коллизионной нормы избрано внутригосударственное право правоприменителя, процесс коллизионно-правового регулирования переходит ко второму, материально-правовому этапу: права и обязанности участников частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, устанавливаются материальными нормами отечественного права. В связи с этим положительная коллизия коллизионных норм не может рассматриваться как реальное противоречие между коллизионными нормами МЧП разных стран. Если коллизионная норма каждого из внутригосударственных правопорядков отсылает к своему материальному праву, эти коллизионные нормы не вступают во взаимодействие друг с другом.
Если же избрано иностранное право, правоприменитель не переходит к материально-правовому этапу; сталкивается с коллизионными нормами ино-, странного права. В доктрине МЧП некоторых зарубежных стран, в частности, в Германии, Македонии, данное положение является само собой разумеющимся. Но поскольку в российской науке и законодательстве (ст. 1190 ГК РФ) господствующей является другая точка зрения, высказанное положение требует обоснования. В его подтверждение можно высказать следующие аргументы.
В случае отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному частному праву, правоприменителю следует обратиться, прежде всего, к нормам МЧП этого государства. Данная необходимость объясняется ролью общественных отношений в формировании правовых общностей и выборе определённых средств, правового регулирования. Частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом, составляют предмет МЧП и являются основой, главным системообразующим фактором, породившим данную отрасль права. Вокруг частноправовых отношений формируется взаимодействие норм в ходе коллизионно-правового регулирования. Благодаря существованию частноправовых отношений, выходящих за пределы территории одного государства, нормы внутригосударственного права разных стран начинают взаимодействовать друг с другом в ходе регулирования таких отношений. Следуя логике этого процесса, когда в результате применения отечественной коллизионной нормы избрано иностранное право, правоприменителю необходимо обратиться к нормам той отрасли иностранного права, в предмет которой входит данное частноправовое отношение. Такой отраслью является МЧП соответствующего иностранного государства.
Таким образом, существование частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, фактические обстоятельства которого локализованы на территории нескольких государств; отношения, которое может регулироваться нормами права как минимум двух государств; отношения, для регулирования которого требуется выбрать применимое право является ещё одним необходимым условием возникновения коллизии коллизионных норм.
Современные государства добровольно принимают на себя международно-правовое обязательство применять на своей территории иностранное право. Данное обязательство вытекает из общепризнанных принципов международного права - принципа сотрудничества и принципа суверенного равенства государств. А необходимость принятия данного обязательства обусловлена потребностями современного этапа развития международных отношений: глобализацией и интернационализацией различных сфер общественной жизни, эволюцией роли государства в системе международных связей, изменением состава авторов на международной арене и характера взаимодействия между ними и др. В России иностранное право, согласно положениям ст. 1191 ГК РФ применяется «как у себя на родине», т.е. как система норм. В силу этого территориальный законодатель не вправе по своей воле «изымать» из состава иностранного права как системы социального регулирования целые блоки норм, направленных на регулирование частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
Итак, если строго придерживаться логики коллизионно-правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, правоприменитель обратившись к иностранному праву, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, сталкивается с коллизионными нормами иностранного МЧП. Следовательно, отрицательная коллизия коллизий является действительным, а не мнимым противоречием между коллизионными нормами МЧП разных стран.
В ходе коллизионно-правового регулирования иностранная коллизионная норма может отсылать к своему материальному праву, к внутригосударственному праву правоприменителя либо к праву третьего государства. В первом случае коллизионно-правовое регулирование переходит в материально правовой этап. Во втором и третьем случаях этого не происходит: правоприменитель сталкивается с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства соответственно.
Объективность существования коллизии коллизионных норм характеризует обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства как объективно существующую проблемную ситуацию, возникающую в ходе коллизионно-правового регулирования. Само название проблемы «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства» свидетельствует о том, что эта проблема функционирования, действия коллизионных норм.
Термин «отсылка» широко употребляется в литературе по МЧП. Он, а также связанные с ним термины, употребляется в связи с коллизионными нормами. Говорится об «отсылочном характере» коллизионных норм, о том, что коллизионная норма «отсылает для определения прав и обязанностей участников отношения к праву определенного государства» и т.п. Термин «отсылка» употребляется не только в доктрине, но и в законодательстве. Так, в ст. 1190 ГК РФ говорится, что «любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны». Представляется, что термин «отсылка» и связанные с ним термины характеризуют действие коллизионной нормы. Именно благодаря своей динамической природе обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблемная ситуация не поддается определению. Вспомним слова И.А. Ивановского: «Наука международного частного права не дала (и не способна дать) определение проблемы обратной отсылки. Она способна только описывать это явление». Функционирование, действие (т.е. процесс) можно только описывать. Можно согласиться с тем, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства это проблема применения коллизионных норм, однако под следующей оговоркой.
Формулировку «применение коллизионных норм» в данном случае необходимо понимать не только как применение коллизионных норм отечественного МЧП. Причиной порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является отрицательная коллизия коллизий, т.е. взаимодействие коллизионных норм отечественного и иностранного права. Значит данная ситуация не может быть сведена к группе проблем применения отечественных коллизионных норм. Подходы к её пониманию и решению должны основываться на учёте обоих факторов (отечественного и иностранного), производящих причину этой проблемы. Иной вывод противоречил бы философскому учению о причинности, объективным характеристикам проблемы.
Итак, отрицательная коллизия коллизий является реальным противоречием между коллизионными нормами МЧП разных государств. Объективность этого явления обусловлена рядом условий: а) существованием частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, в ходе регулирования которых происходит взаимодействие коллизионных норм МЧП разных стран; б) внутригосударственным частноправовым характером коллизионных норм МЧП; в) различиями в содержании двухсторонних привязок коллизионных норм МЧП разных стран; г) добровольно принимаемым государствами международно-правовым обязательством применять иностранное право на своей территории, обусловленным потребностями современного этапа развития международных отношений. Все вместе эти условия необходимы и достаточны для возникновения отрицательной коллизии коллизий - причины, порождающей ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Если иностранная коллизионная норма отсылает к материальному праву правоприменителя, мы сталкиваемся с ситуацией обратной отсылки в собственном смысле. Если иностранная коллизионная норма отсылает к праву третьего государства, перед нами ситуация отсылки к праву третьего государства. При этом как положительное, так и отрицательное решение вопроса об обратной отсылке реализуется в применении норм иностранного права. Таким образом, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблемная ситуация представляет собой проблему определения оснований, порядка и пределов применения коллизионных норм иностранного МЧП.
Автор: Варавенко В.Е.