Принципы права в системе источников права в различных правовых системах
Одним из важнейших вопросов, возникающих в процессе реализации принципов права, традиционно является вопрос о том, способны ли эти принципы служить самостоятельным источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в различных правовых семьях сложились разные подходы к решению этого вопроса: неодинаково понимается роль принципов права в правовой системе, не совпадают представления специалистов о том месте, которое занимают принципы среди других источников права. В качестве основополагающих правовых начал в истории права, а также в рамках разных правовых семей выступают и божественная воля, и разум, и справедливость, и неотчуждаемые права человека, и другие ценности. С точки зрения существующих здесь различий можно выделить, по крайней мере, три основных подхода к данной проблеме: романо-германский, англосаксонский и традиционный.
В странах романо-германского права широкое распространение получило понятие «общие принципы права». Причем, в одних случаях последние наряду с нормативными актами и обычаями включаются в число первичных источников права, а в других - в силу того, что они «лежат в основе всего права», - общие принципы рассматриваются как такой источник права, который находится над всеми другими источниками, превосходит их Ж.Л. Бержель по этому поводу замечает: «Юридические правила могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права».
Повышенное внимание общим принципам права уделяется, скажем, во Франции, где они обрели свое законодательное закрепление уже в Декларации прав человека и гражданина 1789 года и в последующих конституционных актах. Речь при этом идет о таких принципах как принципы «приверженности правам человека», «принципы национального суверенитета», принцип выражения в законе общей воли, принцип признания «воспрещенными» лишь тех деяний, которые «вредны для общества» («все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписываемому законом»), принцип свободы действий, состоящий в предоставлении «возможности делать все, что не приносит вреда другому», принцип установления в законе «лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы», принцип отчетности «каждого должностного лица по вверенной ему части управления» перед обществом и др Законодательное закрепление (в том числе на конституционном уровне) «общие правовые принципы» нашли не только во Франции, но и в других странах романо-германского права. Так, в Конституции Испании 1978 года закрепляется и гарантируется соблюдение таких принципов, как принцип законности, принцип, согласно которому устанавливается и поддерживается «иерархия нормативных актов», принцип «отсутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их» и др. В ст. 2 Гражданского кодекса Швейцарии записано, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно противоречит доброй совести, добрым нравам, социальной и экономической целям права. Основной закон (конституция) ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равенства мужчины и женщины.
Существует определенный набор ключевых идей, которые пронизывают собой тексты конституций европейских государств и тем самым придают им некоторое сходство. В качестве непременного атрибута он включает, например, принцип законности. Об этом принципе упоминается во многих Основных законах. В частности, в ст. 13 Конституции Италии 1947 года предусмотрено: «Задержание, осмотр или обыск, а равно какое-либо другое ограничение личной свободы в какой бы то ни было форме не допускаются иначе как на основании мотивированного акта судебной власти и только в случаях и в порядке, предусмотренных законом». В Конституции Швейцарии 1999 года провозглашены фундаментальные принципы уважения и защиты человеческого достоинства, законности, равенства всех людей перед законом. Примечательно, что формулировка последнего принципа позволяет трактовать его весьма широко. Он охватывает своим действием не только швейцарских граждан, но и многочисленных иностранцев и лиц без гражданства. Закрепление равенства между мужчиной и женщиной, которое должно быть фактическим и по праву, получило довольно причудливое отражение и в самом Основном законе. Во многих статьях введено дублирование одного и того же названия, должности применительно к мужчине и женщине. Например, швейцарцы и швейцарки имеют право поселяться в любой стране (ст. 24); Конфедерация содействует укреплению связей, которые объединяют швейцарцев и швейцарок, находящихся за границей (ст. 40); Конфедерация законодательствует о правах и обязанностях швейцарцев и швейцарок, находящихся за границей (ст. 40); каждый швейцарский гражданин обязан служить в армии, а швейцарки это же могут делать на добровольной основе (ст. 59); все швейцарцы и все швейцарки, которым исполнилось 18 лет и у которых нет запрета вследствие душевной болезни или слабоумия, обладают политическими правами на федеральном уровне (ст. 136); Конфедерация принимает меры, направленные на защиту потребителей и потребительниц (ст. 97); факультативный референдум проводится по требованию 50000 граждан и гражданок (ст. 141); Национальный совет и Совет кантонов собираются на совместное заседание под руководством Председателя или Председательницы Национального совета (ст. 157); председательство в Федеральном совете принадлежит Председателю или Председательнице Конфедерации (ст. 176), а выбывающие Председатель или Председательница не могут быть избраны в качестве Вице-председателя этого совета (ст. 176). В статьях 145, 162, 168 и 179 дважды упоминается должность Канцлера в мужском и женском роде, а в ст. 31 - то же самое делается и в отношении должности судьи.
«Общие принципы права» исторически сложились как источник административного права. Эта отрасль, в отличие от отраслей частного права, почти повсеместно не кодифицирована, даже во Франции - стране классической кодификации. Здесь нет ничего, что напоминало бы наполеоновские кодексы, а имеющиеся кодексы представляют собой сведение воедино законодательных и регламентарных текстов, охватывающих, несмотря на то, что их число возрастает, лишь ограниченную часть отношений, регулируемых административным правом, многие разделы которого созданы судебной практикой. Примерно в том же состоянии пребывают источники административного права и в других странах романо-германской группы.
При отсутствии кодификации общих принципов административного права на него не распространяется концепция беспробельности права, в силу этого судебные решения играют гораздо более важную роль, чем в области частного права. Роль судов более созидательная, поскольку в процессе рассмотрения дел административные суды вырабатывают общие принципы и нередко создают концепции правовых институтов, параллельные институтам частного права и в то же время отличные от них. Во Франции административное право медленно возникало из ничего, его основные черты вырабатывались системой судов административной юстиции, возглавляемой Государственным советом. Государственный совет назначается Президентом и дает заключения правительству о соответствии его актов закону, а также оценивает с точки зрения конституционности акты регламентарной власти (он несколько раз признавал акты Президента и Совета министров не соответствующими закону). Государственный совет является также высшим административным судом.
Конституционный контроль во Франции является, по существу, предварительным. Последующий конституционный контроль осуществляется лишь по жалобам граждан в Конституционный совет на нарушение законом их конституционных прав (с 1990 года), но и это возможно опять-таки лишь после рассмотрения таких жалоб все тем же Государственным советом или судом. Последующий конституционный контроль осуществляется и при обращении граждан в административные суды (в конечном счете - в Государственный совет), но эти обращения должны быть связаны с актами управления, нарушающими конституционные права граждан.
По мнению французских авторов, судебное творчество Государственного совета практически охватывает сегодня всю сферу административного права. Государственный совет сформулировал понятие общих принципов права. Применяя их, он нередко подчеркивал, что источником, использованным при решении дела, является справедливость. По существу, это означало решение дела на основе разума. Принципы права со временем приобретают универсальное значение и наиболее отчетливо проявляются в области основных прав человека.
Использование общих принципов права в качестве источника права в романо-германской правовой семье предполагает соблюдение ряда необходимых условий. Это, в частности, правопонимание, исходящее из дуализма позитивного и над или допозитивного права, признание пробельности позитивного права и решение дел при пробелах на основе аналогии права. Именно такую ситуацию предполагают гражданские кодексы стран указанной правовой семьи, признающие принципы права в качестве источника права (Австрия, Греция, Испания, Италия и др.). В качестве примера можно привести ст. 6 Гражданского кодекса Испании, в которой среди возможных источников права прямо упоминаются общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.
Вместе с тем в странах романо-германской группы наблюдается тенденция к расширению сферы применения принципов права. Последние рассматриваются как некое высшее, надпозитивное право, своеобразный аналог права естественного. Общие принципы применяются не только при пробелах в праве, но и при осуществлении конституционного контроля, когда буквальное толкование норм закона может привести к неприемлемому решению, идет вразрез с намерениями законодателя. На основе общих принципов права возможно дополнение и реформирование законодательства.
По мнению известного французского компаративиста Р. Давида, ссылка на общие принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье. Теория источников права отражает традиционную для всех стран романо-германской правовой семьи концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права - это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов. При этом ими руководит общий идеал - стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества. В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права все обстоит иначе. А именно - в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «общих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела. Получается, что по своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является «чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права». Поэтому искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права - с другой. Романо-германская правовая система позволяет юристам не соглашаться с законами, если они им кажутся несправедливыми. Юристы, например, судья, прокурор, адвокат, вправе общими усилиями искать решение того или иного вопроса, которое в большей степени отвечало бы общей справедливости на основе сочетания частных и общественных интересов.
Таким образом, в этой системе закон не признается догмой и окончательной основой для принятия любого решения. При этом толкование права не сводится только к уяснению и разъяснению грамматического, логического и иного смысла закона, а включает в себя более широкое, социальное уяснение, применительно к реальным условиям и требованиям жизни.
Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел законодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно поэтому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок позитивистской доктрины.
Антипозитивистская тенденция характерна и для Германии как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в Германии не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. «Принятие идеи, согласно которой учредительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму». Возможны «крайние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о «конституционности».
К сказанному хотелось бы добавить, что сфера приложения так называемых «некоторых общих принципов, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме» весьма обширна, учитывая, что Федеральный конституционный суд, в отличие от французского Конституционного совета, осуществляет как предварительный, так и последующий контроль и обладает очень широкой компетенцией, к которой, в частности, относится:
1. толкование федеральной конституции в случаях возникновения спора об объеме прав и обязанностей участников конституционно-правовых отношений (в частности, в связи со спорами о компетенции высших органов государства, по жалобам земли о толковании федеральной конституции судом земли);
2. рассмотрение споров и неясностей по вопросу о взаимоотношениях федерации и земель, а также земель между собой (о совместимости федерального права и права земель, о правах и обязанностях федерации и земель, об исполнении землями федерального права, об осуществлении федерального контроля в отношении земель и др.);
3. рассмотрение жалоб общин и их союзов (союзы - это, по существу, округа, единицы административно-территориального деления) по поводу нарушения законом, в том числе актом земли, их прав на самоуправление;
4. рассмотрение заявлений граждан на нарушение их конституционных прав юридическими актами - законами, актами административных органов, судебными решениями;
5. решение квазиуголовных дел о лишении конституционных прав граждан, использующих эти права против свободного демократического порядка, об антиконституционности и, следовательно, запрещении политических партий и других объединений, об освобождении от должности Президента республики в связи с обвинением, возбужденным против него парламентом;
6. рассмотрение жалоб на решения Бундестага, касающихся выборов, приобретения или утраты членства в Бундестаге, и некоторых других жалоб.
Норвежская доктрина знает понятие «конституционное право чрезвычайных условий», призванное легитимировать особые конституционные акты, правда, в соответствии с основными принципами Конституции.
В других странах юристы также без колебаний применяют в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде).
Англосаксонскому праву в силу его специфики понятие общих принципов права не известно. Дела в случае пробелов в праве изначально решались на основе разума. До тех пор, пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным отношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития. Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложилась романо-германская правовая семья. Но есть одно очень важное отличие. В странах писаного права, где право является, главным образом, продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В англосаксонском праве, созданном судебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключения (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо-германские правовые системы - системы замкнутые, общее же право - открытая система, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.
В современной юридической литературе разум нередко выделяется в качестве самостоятельного источника права. Однако строгого определения этого понятия не существует и, по-видимому, существовать не может. Основная причина заключается в том, что разум как источник права рассматривается, по общему правилу, не в формально-юридическом «измерении», как большинство других источников англосаксонского права, а в практическом, сугубо эмпирическом плане.
При попытках выработки общего понятия разума как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других - как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права. Избегая опасности слишком строгого следования прецедентам, английские юристы, за исключением определенных периодов, придерживались утверждения известного юриста Кока о том, что «разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако при этом пояснялось: «Разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов. Это разум в том виде, как он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы запретить ему вмешательство в правосудие». Наконец, в третьих случаях разум воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере. Причем, речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, «обслуживающих» данную сферу общественных отношений.
Вынесение судебного решения на основе разума - это, прежде всего, поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не является ничем не обусловленным, произвольным процессом. Необходимо, прежде всего, руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрина, а также, главным образом, в Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter dicta). Определенное значение имеют также судебные решения, не являющиеся прецедентами. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и справедливости была бы весьма ограниченной.
Говоря о месте и роли разума как источника права в системе других источников англосаксонского права, необходимо различать две стороны данного вопроса - формально-юридическую и фактическую. С формально-юридической стороны, теоретически разум играет вроде бы вспомогательную роль. В практическом же плане, в действительности он имеет первостепенное значение. В особенности, это касается общего права, которое складывалось в течение многих веков, и которое не без оснований называют «совершенством разума».
Наряду с понятием разума позднее английские суды выработали понятие естественной справедливости. Справедливость как правовая категория имела в англосаксонском праве двоякое значение. Так, в судах лорда-канцлера справедливость (equity) служила средством корректировки решений судов общего права при их обжаловании, а принципы естественной справедливости (principles of nature justice) - основой для решения дела в случае пробелов. В английских колониальных судах принципы «естественного правосудия, справедливости и доброй совести» являлись критерием применения местного права, а на деле - средством внедрения английского права в колониальные правовые системы. В XVI веке развивается право справедливости, формируемое лордом-канцлером как ответ на опасность отстать от самой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющимися социальными условиями и порой оказывалась связанной консерватизмом судейского корпуса. Право справедливости формировалось из решений лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, которые уполномочивали его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю как источнику всех милостей и справедливости, но принимал решения лорд-канцлер на основе доктрины «королевской справедливости», в основе которой лежали фундаментальные идеи христианства. В XVII веке право справедливости и суд лорда-канцлера обособились как автономные системы, действовавшие параллельно с общим правом и судами общего права. До 1875 года право справедливости отличалось от общего права пятью фундаментальными параметрами. Во-первых, его нормы, созданные судом лорда-канцлера, имели иное историческое происхождение, нежели нормы общего права, созданные вестминстерскими судами. Во-вторых, нормы права справедливости мог применять только лорд-канцлер, судам общего права это не дозволялось. В-третьих, процедура права справедливости в отличие от общего права никогда не знала института присяжных. В-четвертых, в канцлерском суде можно было просить принятия таких решений, которых не знало общее право. В-пятых, приказ, выдававшийся лордом-канцлером в итоге рассмотрения дел, имел дискреционный характер. Развитие отношений между общим правом и правом справедливости после судебных реформ 1873-1875 годов шло по пути, который сделал возможной определенную рационализацию английского права. Однако этот процесс не вышел за традиционные рамки и не привел, в частности, к отказу от таких прочно укоренившихся в сознании юристов категорий как общее право и право справедливости. В тех случаях, когда нормы общего права не могли разрешить тот или иной спор, стороны вынуждены были обращаться в суды справедливости, которые формулировали свои решения в виде приказов. Дуализм права хотя и смягчился, но на практике особая система норм справедливости сохранилась до сегодняшнего дня. Решения судов могут быть основаны на нормах морали и этики, которые корректируют «несправедливые» правовые нормы.
Современное английское право обладает как бы тройной структурой и включает в себя: общее право - основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англосаксонской правовой семьи. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению. Несмотря на быстрое развитие законодательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде. Поэтому прецедент продолжает играть в английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права. Однако даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум и справедливость как вспомогательные источники права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум и справедливость используются в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются их наиболее ярким выражением.
Подход к решению проблемы в странах традиционного права отличают две особенности. С одной стороны, здесь еще нет понятия «принципы права», хотя существует комплекс основополагающих идей, которые фактически ими являются. Это, прежде всего, идеи о вечности, неизменности, универсальности и непререкаемости религиозных постулатов. С другой стороны, отражая начальный процесс формирования права, эти идеи с развитием общества нередко нуждаются в корректировке. Поэтому развитие систем традиционного права состояло в разработке способов отступления от этих основ при формальном сохранении их незыблемости. Появление различных течений и школ обусловлено, прежде всего, различиями в степени допустимости и «технике» такого отступления.
Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью, так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать, прежде всего, букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты.
Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на заключение договора страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и не мусульманином.
Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случаен, поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно является ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как и в христианских странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с обществом религиозным и жило преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, компаративисты (например, Р. Давид) указывают на то, что гражданское общество в мусульманских странах всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, в целом опираются на принципы мусульманского права и отводят им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и даже входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковое практическое значение.
В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права.
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а, наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь, усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества.
Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факты объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияния западного права на правовые системы мусульманских стран.
Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр. Одним словом, влияние общемировых тенденций правового развития не обошло стороной и мусульманский мир.
Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме, во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций.
Однако указанные тенденции не стоит преувеличивать, особенно, в свете той волны активизации ислама, которая на рубеже двух столетий характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права. Более того, справедливости ради следует признать, что, если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда немусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что развитие современных правовых систем будет непременно включать не только рецепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.
Во многих странах мусульманского Востока шариат либо его принципы и сегодня продолжает оставаться важнейшим источником права. Шариат (в переводе это слово означает «путь следования») - своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, теология занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к праву. Основная функция права (фикха) состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. С точки зрения мусульманской юридической науки, правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий. Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения. По сути, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
Многие государства прямо заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам шариата. Есть такие положения, в частности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана. В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата. Соответствующие морально-этические принципы и нормы ислама проникают, пронизывают нормы афганского права. Весьма показательны в этом плане положения Конституции Исламской Республики Иран, принятой в 1979 году и обновленной в 1989 году. Статья 2 гласит о том, что Исламская Республика - это система правления, основанная на вере в: 1) единого Бога, в то, что он устанавливает законы шариата и что человек должен покоряться его воле; 2) божественные откровения и их основополагающую роль в толковании законов; 3) страшный Суд и его конструктивную роль в человеческом совершенствовании на пути к Богу. Глава о правах народа как бы растворяет каждого в иранском этносе. Ст. 57 устанавливает, что управление осуществляется законодательной, исполнительной и судебной властями под контролем имама. В Конституции провозглашается, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. В 1981 году вступил в силу так называемый закон о Киншасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного мусульманского уголовного права (широкое применение смертной казни, наказание плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона). Процесс исламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нормы шариата в странах Аравийского полуострова.
Глубочайшими религиозно-нравственными истоками отличается индусское право. Индусское право - это не право Индии, так же как право мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским населением. Индусское право - это право общины, которая в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Индусское право не имеет относительной самостоятельности и является, по сути своей, неотъемлемой частью индуизма - своеобразного феномена, в общем представлении - некой синкретичной, традиционной системы, в содержание которой (помимо права) входят различные религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности. Так же как ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных догм и к определенному пониманию мира. Это понимание предполагает особую общественную структуру и особый образ жизни. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст - слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось «изнутри», вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли. Таким образом, религиозные предписания в огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедует эту доктрину, которая играет важную роль в отношениях, связанных с «личным статусом». Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг общественных отношений регламентирован общенациональными нормами, основанными на английских понятиях.
Английская колонизация Индии в XVI и XVIII веках привела к сильному влиянию доктрины общего права. Но оно смягчалось признанием норм индусского права. И после провозглашения независимости Индии в 1947 году страна стала развивать свою правовую систему. Конституция Индии, законы о браке и др. не только отменили многие нормы индусского права, но и дали толчок к его обновлению и унификации. Правда, наличие ряда религий и устойчивых территориальных традиций, острые конфликты сдерживают данный процесс. И все же законодательная регламентация по линии штатов с их спецификой и федерации набирает силу. Для публичного права характерна многослойность, когда собственно конституционные нормы (с момента принятия Конституции 1950 года) переплетаются с последующими конституционными поправками (их было 500, включая 12 приложений к Конституции), с решениями Верховного суда, принятыми в порядке конституционного контроля, с законами, имеющими конституционный характер, с обычаями. Федерация, построенная по территориально-языковому принципу, развивается в пестром нравственно-правовом аспекте.
Под современным индусским правом понимают личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующим, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Индусское право применяется непосредственно и косвенно в указанных выше странах и в Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда). Современное индусское право непосредственно используется при рассмотрении следующих вопросов: 1) семейное право - законность детей, опекунство, усыновление, брак, семья из трех и более поколений и раздел имущества, наследование имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками; 2) семейные общественные вопросы - религиозные и благотворительные пожертвования; 3) вопросы чисто общественного характера - дамбупат, преимущественное право на покупку, клятвы, операции с бенами и (в незначительной степени) передача имущества посредством завещания или другого документа; 4) кастовое право и отлучение. Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.
Принципы права играют важную роль среди составных компонентов иудейского права. Традиционно они выступают как основополагающие идеи и положения, которые лежат в основе процесса формирования и развития права, пронизывают собой всю систему права и в значительной мере предопределяют сущность, содержание и характер всего права.
Принципы иудейского права не содержатся в открытом и систематизированном виде ни в одном документе или источнике права. Это свойственно многим правовым системам. Но они достаточно легко распознаются и формулируются в процессе изучения самого права и имеют собственную форму выражения.
Принципы права не остаются раз и навсегда данными и неизменными. Вместе с развитием государства, права и общества они также развиваются и изменяются. Одни из них при этом, в силу кардинального изменения материальной и политико-социальной среды, утрачивают свою актуальность. Другие, наоборот, приобретают и усиливают ее. Вместе же они, создавая и поддерживая на всем пути развития правовой системы ее целостность, динамизм и целенаправленность, обеспечивают тем самым, наряду с нормами и другими компонентами права, ее действенность и практическую значимость. В тех же случаях, когда правовая система, как это случилось с современным иудейским правом, «главной проблемой» которого, по словам израильских авторов, является «стагнация», утрачивает, в силу своей ортодоксальности и неприспособленности к современной жизни и порождаемым ею проблемам, свою прежнюю практическую значимость, она остается, тем не менее, неотъемлемой составной частью культурного наследия народа и одним из важнейших факторов, оказывающих влияние как на процесс формирования и развития правового сознания общества и его правовой культуры, так и на процесс правотворчества и правоприменения. Именно поэтому, как не без оснований отмечается некоторыми исследователями, было бы «трагическим разрывом со всем прошлым еврейского народа, если бы Израиль провозгласил себя чисто светским (purely secular) государством и отказался от иудейского права». Будущее «еврейского государства во многом зависит от способности сохранения им культурной самобытности и от непрерываемой религиозности избранных людей».
Говоря об основных принципах иудейского права, следует выделить, прежде всего, такой принцип как принцип органического сочетания в данной правовой системе религиозного начала с этническим, а позднее, по мере формирования нации, - с национальным началом. Данный принцип прослеживается на протяжении всей истории развития иудейского права - со времени его возникновения и вплоть до наших дней. Разница между его ранним и более поздними периодами, включая современный, заключается лишь в формах его выражения и проявления. Суть же этого принципа и его назначение на протяжении всей истории существования иудейского права остались без изменения. В конечном счете, они сводились чаще всего к решению проблем этнического, а затем национального плана, в первую очередь, с помощью средств религиозного характера и реже - наоборот. По общему правилу эти проблемы ассоциировались с сохранением и укреплением иудейской общности, этнической и национальной идентичности, религиозной и социальной самобытности. На ранних этапах развития иудейского общества и его правовой системы они решались исключительно на религиозном уровне, с помощью религиозных законов и заповедей. Например, существовавшие в тот период законы и заповеди запрещали иудеям вступать в брак с чужеземцами и чужеземками. Особенно высокие требования предъявлялись к священникам. Кроме жесткой регламентации семейно-брачных отношений, исключавших браки с чужеземцами, этнические, религиозные и иные проблемы, как они воспринимались иудеями на ранних стадиях развития их общества, государства и права, решались также с помощью других средств. Например, с помощью законодательного закрепления далеко не одинакового статуса иудеев и проживающих на территории их государства чужеземцев. Так, согласно священному закону иудея нельзя было вечно держать в рабстве, налагать на него «труд рабский», жестоко обращаться с ним, в то время как в отношении иноземца это дозволялось. Более высокий социальный, а точнее - религиозно-этнический статус иудея по сравнению с неиудеями проявляется и в других отношениях, причем, не только в публично-правовых, но и в частноправовых. Например, согласно Второзаконию иудеям не дозволялось отдавать друг другу «в рост ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост», ибо это считалось недостойным иудея и, кроме того, могло привести к подрыву религиозно-этнических основ иудейской теократической общины. Что же касается представителей других народов, то ростовщичество по отношению к ним не только не запрещалось, а, скорее, наоборот, всячески одобрялось и поощрялось.
На более поздних этапах развития иудейского общества проблемы сохранения и укрепления иудейской общности, этнической и национальной идентичности, а также религиозной и национальной самобытности еврейского общества, для решения которых традиционно использовались многочисленные средства, решались не только на религиозном, но уже и на государственно-правовом уровне. В качестве примера можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует считать в настоящее время евреем. Данный вопрос особенно остро возник в связи с принятием в Израиле в 1950 году «Закона о возвращении» (The Law of Return, 5710 - 1950), поощряющего переселение евреев на их историческую родину из всех стран мира, а также с установлением официальной регистрации граждан Израиля, определением в отношении каждого из них «личной идентичности».
Одним из основных принципов иудейского права является также принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа. Данный тезис-принцип в различных формах и вариациях прослеживается во многих священных книгах, законах и заповедях, составляющих основу иудейского права. В одних случаях он повторяется дословно с последующим указанием причин богоизбранности иудейского народа. В других - проявляется в форме возвеличивания иудейского народа и указания на его «благословенную», богоугодную природу. В третьих же случаях рассматриваемый тезис-принцип выражается лишь в форме божественной констатации о «выделении» Богом иудейского народа среди других народов и о «приближении» его к себе. Говоря о принципе мессианства и богоизбранности иудейского народа, равно как и о некоторых других принципах иудейского права, идеализирующих иудейское сообщество и выделяющих его среди других сообществ, необходимо иметь в виду следующее. Во-первых, то, что определенный элемент идеализации и самовозвышения, как одна из форм, отражающая самоуважение, свойственен практически любой религиозной системе и, соответственно, любому построенному на ее основе сообществу, государству и праву. Главное, чтобы при этом не было противопоставления другим сообществам, государствам и правовым системам. Во-вторых, то, что мессианство и богоизбранность любого народа, нации, этноса, независимо от того, идет ли речь об иудеях или эскимосах, если бы они на эти экстремальные качества претендовали, - это всего лишь привнесенный их идеологами в сознание своего народа, а вместе с тем и некоторых других легковерных народов или их отдельных представителей миф. Наиболее ярко мифический характер мессианства и богоизбранности еврейского народа проявлялся на протяжении всей истории его существования в реальной жизни, так сказать, на практике. И, в третьих, то, что принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа как миф, библейская история, закрепленный в праве, имеет, наряду с другими аналогичными мифами и библейскими историями, определенный рациональный - культурный и познавательный смысл.
Еще одним важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей. По общему правилу, сложившемуся в течение последних столетий, данный принцип, известный под названием принципа строгого и неуклонного соблюдения законности и конституционности, относится, скорее, к правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности государственных органов и должностных лиц, нежели к самому праву. Применительно к иудейскому праву все обстоит несколько иначе. А именно - требования строжайшего соблюдения правил, содержащихся в законах и иных источниках иудейского права, не только сами собой имеются в виду и подразумеваются, как это имеет место во многих правовых системах, но и пронизывают собой все иудейское право. Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать содержание хотя бы нескольких священных книг, составляющих основу признаваемого иудеями Ветхого Завета, и отдельных божественных писаний.
Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, «истинной вере» и своему народу. Конкретное выражение данный принцип находит в законодательно-религиозном закреплении требований, касающихся, с одной стороны, святости и непогрешимости иудейского Бога, веры и религиозно-нравственной чистоты иудейского народа, а с другой - заведомой греховности (с точки зрения «истинной веры») и приниженности неиудейских народов. Отголоски этого принципа слышны и в современном израильском праве. Так, закрепляя принцип свободы вероисповедания в стране, терпимости к гражданам Израиля, исповедующим другие религии, и строгой ответственности за оскорбление религиозных чувств окружающих, Уголовный кодекс этого государства в то же время содержит статьи, предусматривающие уголовную ответственность за переход из одной религии в другую. Уголовная ответственность предусматривается также за искушение верующих одной религии (в практическом плане - прежде всего, иудейской) перейти в другую религию, сопровождаемое предложением каких-либо материальных благ. Уголовная ответственность при этом предусматривается в отношении обеих сторон.
Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести - «кровомщения». Согласно религиозно нравственным законам иудеев кровная месть считалась не только допустимой, но и в ряде случаев, судя по логике развития иудейского права, даже необходимой. Она способствовала быстрому и радикальному разрешению «кровных споров», возникающих между иудеями, и тем самым - поддержанию относительного спокойствия в обществе. Следует отметить, что институт кровной мести признавался и регулировался как нормами религиозного права, так и нормами морали и распространялся не только на иудеев - «сынов народа твоего», но и на иноземцев.
Наряду с названными принципами иудейское право базировалось также на целом ряде других принципов. Среди них: принцип органического сочетания законов, регулирующих отношение иудеев к своему Богу (порядок жертвоприношения и другие формы богопочитания), с одной стороны, и отношения в обществе друг с другом, с другой; принцип установления различного статуса и дифференцированного отношения к представителям иудейского и чужого рода; принцип божественного и - шире - религиозного абсолюта, упования, прежде всего, на Бога, суд божий, а затем уже - на суд человеческий. Особо выделяется в системе принципов иудейского права принцип уважительного отношения иудеев друг к другу, к священнослужителям и старшим, а также сострадания и великодушия к обездоленным пришельцам и нищим.
Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что, несмотря на различия в понимании той роли, которую играют правовые принципы, практически во всех правовых системах они являются одним из источников права. Даже в тех случаях, когда формально о таком источнике не упоминается, принципы права фактически выступают в этом качестве и используются при разрешении спорных вопросов.
Автор: Лаврусь С.Ю.