Принципы определения рекламы в судебной практике США
При анализе законодательства США, регулирующего правоотношения, связанные с рекламой и рекламной деятельностью, прежде всего, необходимо подчеркнуть его некоторые принципиальные отличия от российского.
Во-первых, в том, что касается источников правового регулирования рекламы и рекламной деятельности в США нет специального федерального закона о рекламе, нет такого закона и ни в одном из штатов США. Регулирование рекламной деятельности осуществляется на основании законодательства федерации и штатов о недобросовестной конкуренции, о товарных знаках, о защите прав потребителей и других законодательных и подзаконных актов.
Во-вторых, если в России право на преследование за распространение ненадлежащей рекламы и в административном и в гражданском порядке проистекает из одного и того же закона (Закон о рекламе), то в США источниками такого права являются различные законы.
В-третьих, ни в одном из американских законов не даётся определение рекламы как правовой категории.
Закон Ланхэма и определение терминов «реклама», «акции по содействию продажам». В праве США вводящая в заблуждение реклама пресекается на основании федерального Закона о товарных знаках (The Trademark Act). Этот законодательный акт, более известный как закон Ланхэма (Lanham Act), названный так по имени конгрессмена, который внёс законопроект на рассмотрение Конгресса США, был принят в 1946 году и стал частью Кодекса законов США (Раздел 15, Глава 22 «Товарные знаки»). В тексте закона 1946 года не было упоминания о рекламе. Тем не менее, в 80-х годах, начала складываться судебная практика, которая позволяла истцам опираться на статью 43 (а) закона 1946 г. при противодействии недостоверной и вводящей в заблуждение рекламе.
Суды в обоснование своих решений цитировали текст статьи 43(a): «Любое лицо, которое в связи с какими-либо товарами, или услугами, или любой тарой; прикрепляет, наносит, присоединяет, или использует вводящее в заблуждение обозначение места происхождения, или любое вводящее в заблуждение описание или способ представления, включая слова или иные символы, способные вводящим в заблуждение образом описать или преподнести товары, услуги или тару должно нести ответственность перед любым лицом, подавшим иск, которое ведёт предпринимательскую деятельность в месте, которое ложным образом указано как место их происхождения или перед любым лицом, которое полагает, что ему наносится или может быть нанесён ущерб при использовании такого вводящего в заблуждение описания или способа представления». Как следует из текста, в основе исков лежал общий правовой принцип возникновения прав и обязанностей в связи с нанесением ущерба.
Только в 1988 году в текст статьи 43(a) были внесены дополнения и изменения, в результате которых в законе появилось слово «реклама». Согласно новой редакции текста закона любое лицо, должно нести ответственность перед другими, при условии, что это лицо «использует в коммерческом обороте какое-либо слово, термин, наименование, символ, или рисунок, или любую их комбинацию; которые в коммерческой рекламе или при проведении акций по содействию продажам (курсив автора), создают вводящее в заблуждение представление о характере, характеристиках, качествах, или о географическом месте происхождения его или ее товаров или товаров, услуг, или коммерческих действий другого лица». Добавленный текст был выделен в отдельный пункт, который в юридической литературе обычно упоминается как статья 43(a) 1(6). В то же время текст дополнений и изменений не включал определение терминов: «реклама», «акции по содействию продажам».
Как известно, в мире бизнеса всё, что привлекает внимание к торговой марке, товару или услуге с точки зрения специалистов по маркетингу считается рекламой. Таким образом, реклама может выражаться в размещении товара в телевизионном шоу, в размещении товарного знака на тележке для покупок в продуктовом магазине. Рекламой считается и логотип компании, размещённом поверх таблички художественного музея, и музыкальный клип на телевизионном канале MTV; и телефонный номер, выраженный буквами, и т.д.
Термин «акции по содействию продажам» представляет собой определение, включающее в себя ещё более широкий круг формальных и неформальных случаев коммуникаций, цель которых продвигать продажи или способствовать им. Закон сам по себе не содержит никаких указаний на то, какой объём или тип рекламы или акций по содействию продажам будут достаточным основанием для иска.
Большинство судов считают, что, используя просто слово «реклама», и добавив с помощью союза «или» термин «акции по содействию продажам», Конгресс США определил статью 43(a) 1(6) как применимую к ситуациям, выходящим за рамки традиционной рекламной кампании. Например, в решении по делу «Колледж Сэйвингс Банк против Флорида Препэйд Постсекондари Эдюк. Экспенс Бд.» суд отметил, что «»акции по содействию продажам» включают в себя утверждения, находящиеся вне пределов формальных рекламных кампаний и кампаний по содействию продажам». Очевидно, что в данном случае американский правоприменитель руководствовался правилом толкования закона, согласно которому, если в законе использованы специальные термины, не определённые в законодательстве, то этим терминам следует придавать тот смысл, который они имеют в соответствующей отрасли знаний.
Большинство судов разрешали дела, касающиеся нетрадиционных рекламных кампаний, достаточно легко. Например, для судов не представляло проблемы установить, что информация на этикетках товаров, рекламные заявления в формате программы новостей и распространение брошюр с целью содействия продажам подпадают под действие закона.
Тем не менее, истцы постоянно пытаются раздвинуть рамки определений «реклама или акции по содействию продажам» гораздо шире, чем в выше описанных простых случаях. И некоторые суды толковали определения гораздо шире, принимая во внимание всеобъемлющий характер формулировок рассматриваемой статьи и её функцию как средства судебной защиты. Например, в одном из решений по статье 43(а)1(б), суд постановил, что устное порочащее заявление, сделанное бывшим сотрудником компании 20 потенциальным клиентам подпадает под определение, данное в законе.
Другой судья посчитал «акцией по содействию продажам» услуг письмо некоммерческой организации, преследующее целью привлечение благотворительных взносов. Другие высказывания, которые суды посчитали «рекламой или акцией по содействию продажам» включают приветственное сообщение, записанное на автоответчике; заявление, обращенное к шести клиентам (производителям железнодорожных вагонов) и статью в торговом журнале, якобы выражающую независимое мнение.
В то же время другие суды, пытающиеся найти способ контролировать поток судебных дел, рождённых статьёй 43(a) 1(6), стали истолковывать и рекламу, и акции по содействию продажам гораздо уже. Они понимали термины, как подразумевающие относительно широкое распространение информации соответствующей группе лиц. В противоположность решениям, базирующимся на концепции «расширительного толкования», такие суды, используя другой вариант интерпретации закона, могли, обычно ещё на стадии до формальных слушаний, отказать в принятии исков к рассмотрению в случаях, когда имели место один или несколько эпизодов распространения рекламы.
Такими случаями были, например, следующие: интервью для прессы, получившее ограниченное распространение; рекламное утверждение, которое было размещено на вкладыше в упаковку; и случаи, когда конечный потребитель товара едва ли мог увидеть или услышать предположительно ложное утверждение. Результатом сосуществования этих двух направлений в судебной практике стала группа судебных решений, основанных на конкретных обстоятельствах отдельно взятых дел и противоречащих друг другу.
В 1994 года в решении по делу «Гордон энд Брич Сайэнс Паблишез, С.Эй. против Американ Инститыот оф Физике энд Америкам Физикал Сосаети» судья Леонард Б. Сэнд из суда Южного округа штата Нью-Йорк попытался придать определённую организационную структуру этому потоку решений.
Иск был подан фирмой «Гордон энд Брич Сайэнс Паблишез, С.Эй.» (далее: Истец), издателем ряда научных журналов, против «Американ Инститьют оф Физике» и «Америкам Физикал Сосаети» (далее: Ответчики), также являющихся издателями научных журналов. Истец утверждал, что Ответчики опубликовали ряд статей в своих журналах, которые содержали недостоверную и вводящую в заблуждение информацию. Речь шла о рейтинге научных журналов, согласно которому журналы Ответчиков были указаны как самые лучшие, а журналы Истца оказались на последних местах.
Суд решил, что распространение Ответчиками журналов по почте, осуществляемое только по адресам библиотекарей; и на специальных библиотечных конференциях является «рекламой или акциями по содействию продажам». В решении суда были сформулированы общие принципы отнесения утверждений, высказываний и различных действий к рекламе и акциям по содействию продажам. В юридической литературе эти принципы получили название «Гордон энд Брич Тест» и заключаются в следующем:
«Для того чтобы то или иное утверждение было признано «рекламой или акцией по содействию продажам» в соответствии со статьёй 43(a) 1(6), оно должно: 1) быть коммерческой речью; 2) исходить от ответчика, который конкурирует с истцом в коммерческой сфере. 3) иметь целью склонить потребителей купить товары или услуги ответчика. 4) быть достаточно широко распространено среди соответствующей группы покупателей для того, чтобы быть признанными «рекламой или акцией по содействию продажам» в рамках рассматриваемой отрасли».
Рекламная деятельность настолько сложна и многообразна, а подчас необычна и неповторима, что не исключена возможность, когда закон будет не способен уловить и отразить все особенности конкретного проявления рекламной деятельности. Если законодателю не удаётся или он считает нецелесообразным давать исчерпывающую детальную характеристику общественного явления (или отдельных его элементов), то он прибегает к обобщённому определению, предоставляя правоприменителю и субъектам возникшего правоотношения самим наполнить содержанием и урегулировать конкретную ситуацию. Такой подход позволяет осуществить индивидуальную регламентацию общественных отношений. Термины «реклама» и «акцией по содействию продажам», безусловно, являются так называемыми оценочными понятиями в праве США.
С точки зрения теории «оценочных понятий» в решении по делу Гордон энд Брич закреплены четыре критерия, выработанные судебной практикой, которые и формируют стандарт для единообразного правоприменения оценочных понятий «реклама» и «акции по содействию продажам». Стандарт формулируется способами, не обеспечивающими его исчерпывающее понимание. Перечисленным четырём критериям стандарта также присущ оценочный момент. На это обращают внимание и американские исследователи. Поэтому признаком стандарта можно назвать его подвижность, расплывчатость границ. Вместе с тем критерии стандарта, закреплённые в решении по делу Гордон энд Брич, заставляют правоприменителя в процессе осуществления индивидуального регулирования ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки.
Судебная практика, сложившаяся после дела Гордон энд Брич, привела к появлению ещё одного критерия рассматриваемого стандарта. В деле Фёст Хэлф Групп Корп. против Би-Си-И
Эмергис Корп., рассмотренном в 2001 году судом 7-го федерального судебного округа, было выражены серьёзные сомнения по поводу обоснования «ряда решений, принятых другими окружными судами, которые восприняли методику набора факторов, обозначенных в деле Гордон энд Брич для определения сферы действия» статьи 43 (а). Суд отметил, что «коммерческая реклама и акции по содействию продажам» не являются «синонимом всей коммерческой речи, и что формулировка и структура статьи 43(a) 1(6) предполагают, что существует граница между различными видами коммерческой речи».
В итоге суд сделал вывод о том, что реклама является одной из форм акций по содействию продажам, адресуемая анонимным потребителям такой рекламы, что отличает её от коммуникаций один на один. При обычных условиях, рекламное сообщение, читаемое миллионами потребителей (или даже тысячами в специализированном журнале для торговли) и есть реклама, как процесс; в то время как разговор один на один, который ведёт менеджер по работе с клиентами с одним из клиентов, таковой (рекламой) не является». Таким образом, суд добавил 5-ый критерий к стандарту применения оценочных понятий «реклама» и «акция по содействию продажам».
Существование проблемы квалификации рекламы как в американской, так и в российской практике, является дополнительным доводом в пользу разработки и принятия нового наиболее общего юридического определения термина «реклама» в российском Законе. Возможно, что с точки зрения заимствования наиболее эффективного законодательства в рассматриваемой области, российского законодателя заинтересует и более кардинальный подход, при котором правоприменитель не тратит время на определение того, являются ли рассматриваемые практика или действия рекламой. Правоприменитель может сразу перейти к решению главной задачи, а именно, определить, имело ли место введение потребителей в заблуждение или недобросовестная конкуренция в результате таких действий или практики. Такой подход сложился в административном праве США. Этот подход будет рассмотрен далее.
При сравнении судебной практики США и России, надо отметить, что в РФ рекламой могут быть признаны акции по содействию продажам. Такой вывод можно сделать при анализе одного из судебных дел. В 2000 году МАП РФ признал рекламой акцию по содействию продажам сигарет «Winston». Интересно, что Комиссия МАП признала рекламой действия только одного человека. Решение МАП никак не объясняет, почему действия одного человека являются информацией и, соответственно, рекламой. В тексте просто даётся описание кампании, уже названной рекламной: «5-6 ноября 1999 г. в магазине «Универсам «Октябрьский» ЗАО «Р.Дж.Р. по маркетингу и продажам» проводилась рекламная кампания сигарет «Winston», в ходе которой представители ЗАО «Р.Дж.Р. по маркетингу и продажам», одетые в униформу «Winston», привлекая покупателей магазина и формируя у них интерес к табачной продукции (сигареты «Winston»), предлагали им приобрести сигареты «Winston» и в зависимости от количества купленных пачек сигарет вручали призы с логотипом «Winston» (футболки, бейсболки, ручки, зажигалки)». В тексте решения также полностью цитируется определение «рекламы» из Закона. В решении постоянно используется термины «рекламная акция» и «рекламная кампания». Решение МАП было обжаловано рекламодателем в суде. Истец не стал ссылаться на то, что акция по содействию продажам не может быть квалифицирована как реклама. Основной акцент в иске был сделан на том, что в законе идёт речь об использовании в рекламе образов людей, а не самих людей. Статья 16 Закона запрещает «использовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет» в рекламе табака и табачных изделий. Суд первой инстанции и апелляционный суд отказали в удовлетворении исковых требований. Не удалось истцу отстоять свою позицию и в кассационной инстанции.
Как было подчёркнуто, в только что рассмотренном примере рекламой были признаны действия только одного человека. Из материалов дел следует, что ни административный орган, ни суд не пытались выяснить, а был ли «неопределённый круг лиц», которому рекламная информация, согласно статье 2 Закона должна предназначаться. В этой ситуации не ясно, а была бы признана рекламой такая рекламная акция, если бы она воздействовала только на одно лицо. Можно говорить о том, что этот ответ на этот вопрос был дан Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее: Постановление).
В Постановлении даётся следующее определение: «Под распространением сведений следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу». И хотя речь в Постановлении идёт только о защите чести, достоинства, а также деловой репутации, там же есть специальная оговорка о применении Постановления в отношении рекламы: « не может служить основанием для освобождения от ответственности то обстоятельство, что публикация представляет собой рекламный материал». Таким образом, в России распространение недостоверной рекламы хотя бы одному лицу может быть признано достаточным для возбуждения дела о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации.
Постановление, безусловно, закрепляет положительную тенденцию в российском праве, согласно которой правоприменитель концентрирует свои усилия на установление факта нарушения охраняемых прав (в данном случае права на защиту чести, достоинства и деловой репутации). Одновременно признаются не подлежащими применению, как противоречащие воле законодателя, положения законодательства, применение которых может помешать восстановлению нарушенного права. В данном случае таким положением признаётся определение рекламы в Законе о рекламе.
Административное регулирование рекламы в США и определение «рекламы».
Американский законодатель никогда не пытался на федеральном уровне дать определение «рекламы» в целях административного регулирования. В то же время в определённый момент перед законодателем встал вопрос об определении «недобросовестной конкуренции», одним из проявлений которой и является недобросовестная и вводящая в заблуждение реклама. В 1914 году был принят закон о Федеральной Торговой Комиссии (Далее: ФТК или Комиссия), целью которого и стало противодействие недобросовестной конкуренции. При его написании законодатель намеренно отказался от попыток дать определение «недобросовестной конкуренции». В нижеприведённой цитате из стенографического отчёта заседания Конгресса США хорошо просматривается логика такого решения.
«Невозможно сформулировать определение, которое бы охватывало все виды проявлений недобросовестной конкуренции. Нет предела человеческой изобретательности в этой области. Даже если бы все известные виды проявлений недобросовестной конкуренции были описаны и запрещены, на следующий день после этого пришлось бы заново начать работу по описанию. Если бы Конгресс обязали сформулировать такое определение, то это была бы нескончаемая работа».
Подход, предложенный законодателем 1914 года, был воспринят и поддержан всеми последующими поколениями американских законодателей, которые дополняли и изменяли этот закон. Действующая редакция закона установившего, что недобросовестная конкуренция, которая имеет место в торговле или влияет на торговлю, и недобросовестные или вводящие в заблуждение действия и практика, которые имеют место в торговле или влияют на торговлю, настоящим объявляются вне закона. В целях правового регулирования Комиссия может издавать: правила толкования и программные заявления касательно недобросовестных или вводящих в заблуждение действий и практики, которые имеют место в торговле или влияют на торговлю и правила, которые конкретно определяют действия и практику, являющиеся недобросовестными, или вводящие в заблуждения действия и практику, которые имеют место в торговле или влияют на торговлю. Правила могут включать требования, предъявляемые с целью предотвращения таких действий или практики».
Фактически федеральному ведомству ФТК были делегированы полномочия определять, что является «недобросовестными или вводящими в заблуждение действиями и практикой».
На сегодняшний день позиция Комиссии по этому вопросу определена в Заявлении ФТК о политике касательно введения в заблуждение, сделанном 14 октября 1983 года:
«Комиссия будет считать действие или практику (курсив автора) вводящими в заблуждение, если имеет место введение в заблуждение, отсутствие существенной информации или иная практика, которая вводит в заблуждение и причиняет ущерб потребителям, действующим разумным образом в данных обстоятельствах». Видно, что объектом регулирования являются любые действия или практика, а реклама, как таковая не выделяется в отдельную категорию.
Единственным прецедентом, связанным с пробле;мой определения смыслового значения термина «реклама» и цитируемым в научных работах американских юристов является дело «Р. Джи. Рейнолдс Тобакко Ко.». В этом деле ФТК обратила внимание на результаты исследования о связи между курением сигарет и болезнями сердца, опубликованные в разделе «От редакции» примерно в двух десятках различных журналов. Первоначально в возбуждении дела и недостоверной рекламе было отказано на основании того, что публикация не была признана коммерческой речью. Однако позднее ФТК пересмотрела свою позицию и вернулась к более детальному анализу этой публикации, коммерческий характер которой (с точки зрения комиссии) был выявлен при ответах на нижеследующие вопросы: 1. Где и в каком издании была распространена реклама? 2. Была ли реклама размещена на странице (как правило, расположенной рядом с колонкой редактора), на которой размещаются письма читателей? 3. Была ли реклама оформлена в виде письма к редактору? 4. Являлось ли целью рекламы увеличение спроса на сигареты Рейнолдс, или реклама преследовала цель повлиять на результаты рассмотрения законодательных инициатив или проектов нормативных документов?В статьях не было ни одного упоминания о товарах, продаваемых компанией компании «Рейнолдс». Комиссия обратила внимание на статьи, прежде всего потому, что представленные в них результаты исследования вводили потребителей в заблуждение. Статья была оплачена определённым лицом (Р. Джи. Рейнолдс Тобакко Ко.). На все четыре вышеуказанных вопроса ответ был положительным. Поэтому Комиссия посчитала, что действия этого лица являются недобросовестными, и, фактически статьи были признаны рекламой.
Автор: Кислицын А.А.