Конституционное обеспечение свободы слова и ограничение регулирования рекламы в США
Тот факт, что какое-либо утверждение или действия были признаны американским судом «рекламой или акцией по содействию продажам», или признаны административным органом «недобросовестными или вводящими в заблуждение действиями», не всегда означает, что суд или административный орган могут осуществлять их регулирование.
Для этого, рассматриваемые утверждения или действия должны быть признаны «коммерческой речью», на которую не распространяется действие 1-й поправки к Конституции США (далее: 1-я Поправка).
Разделение информации на коммерческую и некоммерческую речь, а также выделение коммерческой речи, подлежащей защите на основании 1-й Поправки, имеет особое значение в построении иерархии судебной защиты речи (в том числе и рекламы, как частного случая коммерческой речи), сложившейся сегодня в США.
В научных исследованиях наиболее часто цитируются следующие четыре судебных дела, рассмотренные в Верховном Суде США, которые, как считается, сыграли ключевую роль в формирования и развитии концепции судебной защиты коммерческой речи на основании 1-й Поправки: 1) Дело «Валентайн против Крестенсен», 2) Дело «Государственное Управление штата Вирджиния по лекарственным препаратам против Совета Потребителей Граждан Вирджинии, Инк.», 3) Дело «Корпорация Сентрал Хадсон Газ и Электричество против Паблик Сервис Коммишн»,4) «Болджер против Йангс Драг Продактс Корп.».
До 1942 года в судах США превалировала точка зрения, согласно которой, в свете 14-й поправки к Конституции США, любая компания является лицом, которое, как и любой гражданин, имеет полное право на защиту своих прав согласно всем законам, включая 1-ю Поправку к Конституции. Постепенно в судебной практике складывается несколько подходов.
1) Коммерческая речь не подлежит защите на основании 1-й Поправки.
В 1942 году в деле «Валентайн против Крестенсен» Суд решил, что, несмотря на то, что юридические лица могут свободно делать политические и иные защищенные законом заявления, Конституция не предоставляет никакой защиты так называемой «коммерческой рекламе».
В этом деле ключевой фигурой был предприниматель Ф. Дж. Крестенсен, который пришвартовал свою подводную лодку времён 1-й мировой войны в порту города Нью-Йорк с целью проведения на ней экскурсий. Он попытался распространять рекламные листовки с целью приглашения людей на экскурсии, но ему было указано на противоправность его действий начальником полиции Люисом Валентайном, что это запрещено Санитарным Кодексом.
Предприниматель попытался обойти этот закон. Для этого на одной стороне листовки он поместил своё заявление-протест, в котором он критиковал законодательный запрет Нью-Йорка распространять листовки. На другой стороне листовки он разместил ту же самую рекламу экскурсий на свою подводную лодку, но уже без указания цен. Полиция задержала предпринимателя за нарушение санитарного кодекса, выразившемся в распространении листовок. Последний опротестовал действия полиции в суде, ссылаясь на 1-ю Поправку. Суды всех инстанций удовлетворили иск Крестенсена, но Верховный суд США отменил решения нижестоящих инстанций. Было заявлено следующее: «Суд недвусмысленно установил, что улицы являются надлежащим место для осуществления свободы распространения информации и выражения мнений, и хотя штаты и муниципалитеты могут соответствующим образом регулировать эту привилегию в интересах общества, они не могут чрезмерным образом затруднять или запрещать её (привилегии) осуществление на этих оживлённых улицах. У нас также не вызывает сомнения, что Конституция не накладывает никаких ограничений на правительство в том, что касается (регулирования) чисто коммерческой рекламы».
Поскольку из материалов дело явно следовало, что протест против действий властей был исполнен на листовке с единственной целью - обойти закон, суд фактически признал листовку одним из случаев «чисто коммерческой рекламы». Вот как был обоснован этот вывод.
«Ответчик отстаивает своё мнение касательно того, что на самом деле он распространял сведения общественной значимости, несмотря на то, эти сведения были неразрывно связаны с рекламным коммерческим сообщением. Нижестоящие суды, судя по всему, согласились с этой точкой зрения, поскольку они сослались на трудность чётко провести разделительную линию в этом случае между тем, что представляет общественный интерес, и тем, что направлено на извлечение прибыли. Нам не следует ни потворствовать утончённой оценке, основанной на едва уловимых отличиях в данном случае, ни обращаться к другим судебным делам, которые в настоящее время не рассматриваются. В целях настоящего дела достаточно того, что факты, зафиксированные в деле, подтверждают заключение о том, что включение в рекламный проспект протеста против действий официальных властей было сделано намеренно, и с целью обойти законодательный запрет. Если бы такой обход закона был успешным, то каждому торговцу, пожелавшему распространять рекламные листовки на улицах, было бы достаточно приложить к ним гражданское воззвание или банальный моральный призыв, для того, чтобы обрести иммунитет к закону».
Суд никак не обосновал своё решение отказать в защите «чисто коммерческой рекламы». Тем не менее, решение суда оставалось основополагающим в течение последующих 32 лет.
2) На основании 1-й Поправки коммерческой речи предоставляется ограниченная защита.
В 1976 году Верховный Суд изменил свою позицию в отношении коммерческой речи, приняв решение по делу «Государственное Управление штата Вирджиния по лекарственным препаратам против Совета Потребителей Граждан Вирджинии, Инк.» Согласно этому решению простое рекламное заявление фармацевта «Я продам Вам лекарство «А» по цене «ХХ.ХХ»« подлежало защите на основании 1-й Поправки. В этом деле речь шла о законодательном запрете, введенном в штате Вирджиния, по которому не допускалась реклама цен на лекарства, отпускаемые только по рецепту. Признав закон противоречащим Конституции, Суд в мотивировке решения указал на следующее: «интерес потребителей в свободном доступе к коммерческой информации является в той же степени жизненно важным (а может быть и более важным) как и их интерес к самым горячим политическим дебатам». Коммерческая информация, таким образом, была признана общественно важной информацией.
Верховный Суд обосновал своё решение, указав, что реклама является неотъемлемой частью государственной политики содействия предпринимательству. «Реклама, какой бы низкопробной и чрезмерной она ни может показаться, является, тем не менее, распространением информации о том, кто, какой продукт производит и продаёт. До тех пор, пока мы развиваем экономику, где преимуществом пользуется свободное предпринимательство, направление средоточия наших ресурсов в большей степени будет формироваться через многочисленные частные экономические решения. В интересах общества такие решения в своём большинстве должны быть сделаны хорошо проинформированными и образованными лицами. С этой точки зрения свободный поток коммерческой информации является необходимым условием».
С одной стороны, как видно из вышеприведённых цитат, суд сделал принципиальнейшее заявление о том, что право граждан на свободный доступ к коммерческой информации (в виде рекламы или в ином виде), по сути, ничем не отличается от права граждан на свободный доступ к информации вообще. С другой стороны, суд обосновал предоставление ограниченной защиты коммерческой речи на основании 1-й Поправки. Суд сослался на следующие два основания предоставления не полной, а ограниченной защиты:
а) «истинность коммерческой речи может быть гораздо проще проверена, чем истинность новостных сообщений или политических комментариев, потому что обычно рекламодатель ставит целью распространить информацию о конкретном продукте или услуге, которые он предоставляет сам, или о котором, как обычно презюмируется, он знает больше, чем кто-либо другой».
Согласно решению суда коммерческая речь в отличие от некоммерческой речи, не является случаем простого самовыражения. Коммерческая речь это не «слово» в том значении, в каком оно подразумевается в Конституции США: «Конгресс не должен издавать ни одного закона, ограничивающего свободу слова или печати». Коммерческая речь - это речь, которая создана рекламодателем на основании его знаний, которые суд может проверить. Из цитируемого решения суда следует и ещё один вывод. Речь телеведущего из программы новостей, даже если она содержит ложную информацию, подлежит защите, в том числе и потому, что суд не может проверить истинность этой информации. Иными словами суд оправдывает ограниченную защиту коммерческой речи и полную защиту некоммерческой речи, ссылаясь, кроме всего прочего, на необходимость избежать излишней сложности и трудоёмкости судебного процесса.
б) Второе обоснование было сформулировано следующим образом: «коммерческая речь может быть более стойкой (способной противостоять судебным искам), чем другие виды речи. Поскольку реклама является непременным условием получения коммерческой прибыли, то маловероятно, что она будет задушена соответствующим регулированием или исчезнет окончательно».
Тем самым суд оправдывает ограниченную защиту, основываясь на том, что юридические и физические лица, по сути, из разных весовых категорий с точки зрения возможностей и стимулов судебной защиты речи. То есть государство, с точки зрения суда, имеет право изначально принимать меры, имеющий чрезмерный ограничительный характер. Коммерсанты же, борясь за выживание на рынке и за сохранение своего бизнеса, должны обращаться в суды для смягчения или снятия таких чрезмерных ограничений. Это теоретическое положение позднее стало фактически философской основой для выработки системы оценки «чрезмерности» государственного регулирования. Эта система будет рассмотрена ниже.
Судебная практика постепенно выработала критерии, определяющие границы полномочий государства по регулированию коммерческой речи в свете 1-й Поправки.
Считается, что в деле «Корпорация Сентрал Хадсон Газ и Электричество против Паблик Сервис Коммишн» (1980 год) (далее: дело Сентрал Хадсон) судом были сформулированы критерии, которым должна отвечать коммерческая речь, не подлежащая государственному регулированию. Эти критерии, в юридической литературе получили название «Сентрал Хадсон Тест». Указанный тест, включает в себя следующие четыре критерия, на соответствие которым проводится проверка коммерческой речи: 1. Является ли коммерческая речь не вводящей в заблуждение, и касается ли она разрешённой законом деятельности? Если нет, то такая речь не подлежит защите на основании 1-й Поправки. 2. Государственный интерес в регулировании речи должен быть существенным. 3. Ограничения, накладываемые на регулирование речи, должны напрямую способствовать достижению цели, поставленной государством. 4. Накладываемые ограничения не должны быть шире, чем это необходимо для достижения цели, поставленной государством.
В 1973 году государственное ведомство штата Нью-Йорк - «Паблик Сервис Коммишн» подзаконным актом ввело запрет на распространение всякой рекламы, направленной на привлечение новых конечных потребителей электричества, что, в свою очередь, привело бы к росту потребления электричества в целом. Это было вызвано энергетическим кризисом в США. В 1977 году, когда кризис был прёодолён, во время пересмотра законодательства «Паблик Сервис Коммишн» (далее: Ответчик) отказалась принять доводы «Корпорации Сентрал Хадсон Газ и Электричество» (далее: Истец) в пользу отмены этого законодательства, действие которого было продлено. Истец подал иск в суд, где оспаривался спорный законодательный акт. В конечном итоге требования Истца были удовлетворены в Верховном Суде США и спорный акт был признан незаконным.
В этом решении Верховный Суд подтвердил, что реклама Истца не вводила потребителей в заблуждение и являлась деятельностью, разрешённой законом. То есть коммерческая речь Истца отвечала требованиям первого критерия.
В ходе проверки на соответствие второму критерию (наличие существенного государственного интереса) в данном деле, суд признал существенными государственными интересами следующие: 1) недопущение дискриминации потребителей, который зимой переплачивают за электроэнергию (имелось в виду, что при равенстве тарифов летом и зимой расходы Истца на обеспечение электричества летом ниже, чем такие же расходы зимой, и фактически зимой потребители переплачивают), 2) необходимость экономии электроэнергии (В этот период в США были перебои с поставками нефти и, как результат, были трудности с обеспечением всех пользователей электричеством). То есть государственный интересы, на которые в обоснование своей позиции ссылался Ответчик, были признаны существенными.
В качестве примера государственного интереса, признанного судом несущественным, можно привести решение по другому делу «Первый Национальный Банк Бостона против Беллотти». В этом деле речь шла о законе штата Массачусетс, запрещающем банкам и корпорациям делать какие-либо платежи или взносы с целью влияния на результаты голосования референдума. Прокурор Штата запретил Банку публиковать в прессе официальное мнение Банка по вопросам, вынесенным на референдум. Прокурор Штата в обоснование запрета в суде сослался на то, что государственный интерес заключается, во-первых, в том, что необходимо поддерживать активную роль граждан в процессе референдума и, соответственно, не дать банкам и корпорациям злоупотребить своей финансовой мощью и повлиять на результаты голосования. А, во-вторых, в том, что необходимо защитить интересы акционеров таких банков и корпораций, чьё мнение может отличаться от мнения руководства. Суд, однако, в своём решении заявил следующее: « эти (государственные) интересы могут быть признаны весомыми в контексте пристрастных выборов на какую-либо должность, но они (интересы) ни подразумеваются, ни имеют никакого отношения к данному делу». Иными словами, интерес был признан несущественным в силу того, что не имел отношению к рассматриваемой коммерческой речи.
В отношении соответствия третьему критерию (Ограничения должны напрямую способствовать достижению поставленной цели) Верховный Суд признал отвечающим требованиям критерия такой государственный интерес как необходимость в экономии электроэнергии. Что касается второго интереса - недопущение дискриминации потребителей, которые зимой переплачивают за электроэнергию; то в решении по делу было сказано следующее: « Суд отказался поддержать законодательство, которое только косвенно способствует достижению цели, поставленной государством». Таким образом, суд определил, что ограничение в виде запрета рекламы, только косвенно (а не напрямую) способствует достижению цели - недопущение дискриминации потребителей.
Здесь необходимо заметить, что Верховный Суд в своём решении в качестве обоснования сослался на более ранние решения по делам «Бейтс» и «Фармацевтическое Управление штата Вирджиния». В решение было также подчёркнуто, что ограничение рекламы не может быть осуществлено для защиты этических стандартов или стандартов качества работы какой-либо профессии. В деле Фармацевтическое Управление штата Вирджиния Верховный Суд заявил, что «ограничение рекламы никаким образом не влияет напрямую на профессиональные стандарты». В деле Бейтс, суд отменил запрет на рекламу, который был предназначен для защиты «качества» работы юристов. «Ограничения на рекламу - неэффективный путь препятствия низкопробной работе».
Четвертый критерий является одним из самых сложных по технике применения. Судам необходимо определить, во-первых, какое регулирование имело место, во-вторых, определить границы необходимого регулирования, а затем сравнить первое и второе, и определить имело ли место чрезмерное или неоправданно жёсткое регулирование рассматриваемой речи. В деле Сентрал Хадсон Верховный Суд сделал вывод о том, что запрет на рекламу Ответчика выходит за рамки регулирования, необходимого для удовлетворения государственного интереса (необходимость экономии электроэнергии). По мнению суда, Ответчик (государственное ведомство) не представил доказательств того, что не существует другого способа ограничения речи, который бы был не шире, чем это необходимо для достижения цели, поставленной государством.
Принцип, который был введён этим делом в судебную практику, иными словами можно выразить так: границы регулирования должны простираться настолько широко, насколько это нужно для достижения цели, которой такое регулирование служит.
Государство не может полностью запрещать распространение информации, если ограничения коммерческой речи более узкого характера точно также обеспечат эти интересы. Например, в деле «Бейтс против Коллегии Адвокатов Штата Аризона», где предметом спора было рекламное утверждение адвокатов: «Юридические услуги по очень разумным ценам», нарушающее, по мнению ответчика, запрет на рекламу юридических услуг; в решении суда было прямо указано на альтернативные более узкие способы регулирования, которые также позволят достигнуть цели регулирования без излишних ограничений: «Мы не исключаем возможность того, что может потребоваться небольшое дополнение в виде надписи-предостережения или оговорки или чего-то похожего» в материалах, способствующих продажам товаров и услуг». Имелось в виду, что если дополнить рекламное утверждение «Юридические услуги по очень разумным ценам» закрытым перечнем конкретных услуг, то такое ограничение на рекламу будет способствовать достижению цели - «обеспечение достоверной рекламы», с таким же успехом, как и полный запрет рекламы юридических услуг.
Проводя сравнение с практикой и законодательством других стран, необходимо отметить, что четвёртый критерий Сентрал Хадсон Теста по сути является аналогичным общему принципу права Европейского Сообщества - принципу пропорциональности. Сейчас этот принцип закреплён в Договоре о Европейском Сообществе в статье ЗЬ: «Любые действия Сообщества не должны идти далее того, что необходимо для достижений целей настоящего Договора», (стр. 161 Хартии) «Согласно принципу пропорциональности органы власти не могут налагать на граждан обязательства, превышающие установленные пределы необходимости, вытекающей из публичного интереса, для достижения цели меры».
В деле Сентрал Хадсон были также сделаны важные заявления суда, касающиеся существа регулирования коммерческой речи: «Коммерческие высказывания не только служат экономическим интересам того, кто их делает, но также помогают потребителям и удовлетворяют заинтересованность общества в максимально широком распространении информации. Первая Поправка презюмирует, что хоть какая-то точная информация лучше, чем никакой информации вообще». Как видно, суд в данном случае в сравнении с позицией, выраженной в решении по делу «Государственное Управление штата Вирджиния по лекарственным препаратам против Совета Потребителей Граждан Вирджинии, Инк.», ещё больше расширил границы защиты коммерческой речи. По сути, суд не только указал на ценность информации для потребителя, а также на то, что в случае совмещения точной и неточной информации речь всё равно может быть защищена, поскольку ценность точной информации как бы может перевешивать возможные негативные последствия от неточной информации в речи.
Таким образом, некоммерческая речь, является ли она истинной или нет, получает полноценную защиту на основании 1-й Поправки. Правительство США не может регулировать её за исключением чрезвычайных обстоятельств. Частное лицо может подать иск против такой речи только на основании иска о дискредитации, при котором обычно требуется доказать намеренность действий ответчика. С другой стороны коммерческая речь получает ограниченную защиту. Она подлежит защите только в том случае, если такая речь правдивая, достоверная. И, даже в этой ситуации, она подлежит некоторому правительственному регулированию. Недостоверная коммерческая речь не получает никакой защиты на основании Первой Поправки.
В свете выше изложенного, представляется необходимым и целесообразным для целей настоящего исследования проанализировать юридические признаки и критерии, устанавливаемые правопорядком для так называемой коммерческой речи.
Признаки «коммерческой речи».
До внесения изменений в текст закона Ланхэма в 1988 году Верховный Суд не давал в своих решениях никаких рекомендаций по поводу отнесения коммуникативных актов к коммерческой речи. После 1988 года решения Верховного Суда не изменили ситуацию. Практически во всех делах, рассмотренных Верховным Судом после 1988 года, рассматриваемая речь являла собой самые разные виды рекламы. В этих делах и стороны и суды квалифицировали речь как «коммерческую», руководствуясь здравым смыслом (common sense basis).
До 1983 года в американских судах не был сформирован единый подход в отношении принципов отнесения актов коммуникации к «коммерческой речи». Верховный суд США неоднократно заявлял, что не всякая коммуникация является «коммерческой речью» при её оценке в свете принципов 1-й поправки к Конституции США, только потому, что это рекламное утверждение, сделанное с целью получения экономических выгод, или призывающее потратить деньги. Так в одном из дел, где рассматривались заявления, размещённые в рекламном буклете, суд заявил следующее: «Сам по себе факт, что эти буклеты считаются рекламными материалами, не может обязать нас сделать вывод о том, что они являются коммерческой речью».
Что касается коммуникативных актов, в которых совмещены коммерческая и некоммерческая речь, то в этой сфере решение суда от 1983 года по делу «Болджер против Йангс Драг Продактс Корп.» считается самым глубоким по проведённому анализу и поэтому заслуживает особого внимания. В этом деле суд решил, что есть достаточные основания для того, чтобы признать рекламу презервативов коммерческой речью, несмотря на включение в неё информации о венерических болезнях, потому что: 1) был использован формат рекламы, 2) было указано на конкретный продукт, 3) лицо, распространяющее рекламу, имело экономические интересы.
Тем не менее, суд, соблюдая осторожность, отметил, что ни один из вышеперечисленных факторов сам по себе не является доказательством того, что это случай коммерческой речи. Более того, в других судебных делах, где коммерческие и некоммерческие части коммуникации были связаны сложным образом, суд нередко приходил к выводу о том, что вся коммуникация должна быть признана как некоммерческая речь, полностью защищенная 1-й Поправкой.
Таким образом, в деле, возбуждённом по статье 43(a) 1(6) решение суда о признании речи коммерческой является центральным. В отсутствии такого решения, невозможно предъявить иск на основании закона Ланхэма, даже если речь является недостоверной или вводящей в заблуждение. В этом случае единственная возможность для пострадавшего лица противостоять недобросовестной конкуренции - это подать иск по делу о защите от недостоверных сведений, порочащих его деловую репутацию, причём по такому иску требуется доказать, что ответчик действовал намеренно.
Автор: Кислицын А.А.