Необходимость внесения изменений в юридическое определение термина «реклама» в России
Юридические термины должны быть адекватны обозначаемому ими предмету. Функция юридического термина заключается в отражении понятия, посредством которого выражаются реалии действительности. Проведенный анализ смысловых значений термина «реклама» даёт основание предложить замену определения рекламы в действующем российском Законе на следующее: «Рекламирование - формирование у других лиц, в том числе потребителей, определённого суждения о чём-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами и оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама - всё, чем и посредством чего осуществляется рекламирование».
Предложенная новая формулировка представляется необходимым шагом, а также видится обоснованным и удачным решением по ряду причин.
1. Внесение в текст Закона предлагаемой формулировки позволит достигнуть единства регулирования рекламной деятельности с другими, уже действующими нормативными актами, в частности с Гражданским Кодексом РФ, в котором предусмотрено определение предпринимательской деятельности. Таковой «является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». С законом о защите прав потребителей, в котором даётся следующие определение «потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».
Таким образом, облегчается задача, стоящая перед правоприменителем, которому сегодня в процессе толкования необходимо установить содержание терминов, использованных в действующем определении «рекламы» и никак не определённых в Законе: «информация», «идеи», «начинания», «интерес к лицу», «содействовать реализации» и т.д.
2. Новые определения позволят отразить сущность регулируемых отношений как процесса и в то же время сохранить существующую структуру закона и ряд других ключевых дефиниций таких как, например, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и рекламодатель.
3. Такой подход позволит правоприменителям сфокусироваться на результате воздействия рекламы, и не тратить времени на установление смыслового значения терминов «информация; рекламная информация; идея; начинание; формировать или поддерживать интерес». Такая позиция в полной мере соответствует целям, сформулированным законодателем в ст. 1 Закона.
4. Новое определение расширит сферу действия закона о рекламе, а именно позволит регулировать многие проявления недобросовестной конкуренции. Новое определение приведёт к снижению расходов административных органов и заявителей, связанные с регулированием рекламы и недобросовестной конкуренции. В административной практике имеется дело, в ходе которого МАП посчитал одно и то же рекламное утверждение «№ 1 в мире» касательно одного и того же товара - рекламой (при размещении этого утверждения на рекламном плакате) и фактом недобросовестной конкуренции (при размещении на этикетке). В результате было возбуждено два различных административных дела, были созданы две различные комиссии и т.д. Новая формулировка позволит объединять такие дела, и избегать излишних трат ограниченных ресурсов правоприменителя.
5. Предлагаемый новый правовой термин «реклама» максимально близок к общеупотребительному термину. Такой подход будет способствовать наиболее эффективному применению Закона, потому что в этом случае будет возникать гораздо меньше трудностей для понимания и применения Закона специалистами, работающих в индустрии рекламы, но не имеющих юридического образования. Как известно, «задача законодателя - добиться максимальной точности и доступности для понимания предписаний закона всеми, к кому они обращены».
6. Динамизм термина «реклама» является отображением подвижности обозначенного им понятия. В идеале такое «оценочное» понятие должно обеспечивать надлежащее применение права даже в будущих ситуациях, которые невозможно предусмотреть сегодня. В данном случае представляется логичным отказаться от узкого определения смыслового значения термина. Это одно из правил законодательной техники, обоснованное профессором Тихомировым Ю.А.: «Полезно использовать оценочные понятия права как частично или совсем неопределяемые в тексте законов и иных правовых актов, понятия права, конкретизация которых осуществляется правоприменителем в рамках конкретной ситуации на основе некоторой степени усмотрения.
В предисловие к одному из первых изданий текста российского Закона, одним из разработчиков было заявлено, что текст Закона РФ «О рекламе» был разработан с учётом законодательства Европейского Сообщества по этому вопросу. Возможно, что ограниченный характер определения рекламы в действующем законе стал последствием неточного перевода на русский язык определения «рекламы», которое даётся в Директиве Совета Европейского Сообщества 84/450/ЕЕС от 10 сентября 1984 года о сближении законов, правил и административных мер в отношении вводящей в заблуждение рекламы. Точный перевод должен быть следующим: «1. Рекламированием является создание у другой стороны в любой форме определенного представления о чём-либо в связи с торговлей, бизнесом, ремеслом или профессией с целью содействия поставкам товаров или услуг, включая недвижимое имущество, права и обязательства». В этом случае, новое предлагаемое определение будет наиболее точно отражать намерение законодателя гармонизировать насколько возможное российское и европейское законодательство в этой области.
Определение «рекламы», принятое в Европейском Союзе, представляет особый интерес в связи с тем, что взаимная интеграция европейского и российского бизнеса уже поставила вопрос о сближении законодательств Европы и России. Одинаковые принципы регулирования рекламы позволят снизить расходы предпринимателей на адаптацию российской рекламы для Европы и наоборот.
Как известно, в соответствии с договором страны-члены Европейского Сообщества внесли изменения в национальные законы с тем, чтобы они соответствовали указанной Директиве. Так, например, в Великобритании это отразилось в таком законодательном акте как «Положение о сдерживании вводящей в заблуждение рекламы 1988 года (с дополнениями от 2000 года)». В нём даётся следующее определение: « В настоящем Положении «Рекламой» признаётся создание у другой стороны в любой форме определенного представления о чём-либо в связи с торговлей, бизнесом, ремеслом или профессией с целью содействия поставкам или передачи товаров или услуг, недвижимого имущества, прав или обязательств;». У стран-членов Европейского Сообщества не возникло сложностей с инкорпорированием этой Директивы в национальные законодательства. Также необходимо отметить, что указанная директива 84/450/ЕЕС ни разу не была изменена с момента её принятия в 1984 году. Это, возможно, является подтверждением удачных формулировок, использованных в ней. Поэтому, вариант определения «рекламы» в российском праве через термин «формирование суждения» представляется наиболее гармоничным и перспективным решением.
Безусловно, введение нового определения может привести к пересмотру ряда положений действующего Закона РФ. Но, с другой стороны, именно такой подход позволяет достичь цели, поставленной законодателем, и поставить потребителя в центр внимания правоприменителя, при рассмотрении вопросов, связанных с вводящей в заблуждение рекламой.
Итак, можно сделать некоторые выводы:
1. Определение рекламы в действующем Законе РФ «О рекламе» носит ограничительный характер и отрицает возможность признания рекламы процессом влияния на экономическое поведение потребителей рекламы. Это определение не отражает сущность регулируемых правоотношений, приводит к невозможности юридически обоснованного применения основных положений Закона, и поэтому прямо противоречит его целям. Исправить ситуацию может изменение определения рекламы в Законе.
2. В праве США под рекламой понимаются и сама реклама, и акции по содействию продажам. Что касается толкования определения, то здесь сложилось два подхода. Согласно первому, основанному на законе Ланхэма, сами суды определяют, что может быть квалифицировано как «реклама или акция по содействию продажам». Как правило, для этого нужно, чтобы рассматриваемая коммуникация или действия признавались «рекламой или акцией по содействию продажам» в рассматриваемой отрасли бизнеса, имели целью содействие предпринимательской деятельности и имели целью склонить потребителей рекламы к покупке. Согласно второму подходу, административный орган обладает полномочиями самостоятельно определять недобросовестный или вводящий в заблуждение характер действий. При этом не имеет значения, являются ли эти действия рекламой или акциями по содействию продажам.
3. В США сложилась практика признания рекламы видом коммерческой речи, подлежащим конституционной защите в рамках конституционной гарантии свободы слова. Основным принципом этой защиты является корректировка, а в некоторых случаях и запрет, действий государства по наложению на рекламу ограничений, если таковые не являются пропорциональными, то есть не преследуют существенных государственных интересов или являются чрезмерными для достижения целей регулирования.
4. Анализ законодательного определения рекламы в ряде стран показывает, что в них, во-первых, как предикат «рекламы» используются слова, характеризующие процесс воздействия на потребителя. А, во-вторых, эти определения позволяют отнести к рекламе всё многообразие форм воздействия на потребителей, как существующие в настоящее время, так и те, которые могут появиться в будущем. Тем самым, эти определения обеспечивают универсальный характер действия законов о рекламе.
Автор: Кислицын А.А.