Надлежащая реклама
В действующем российском Законе есть определение «ненадлежащей рекламы», но отсутствует определение «надлежащей рекламы». Данный подход, безусловно, отражает мировую тенденцию права давать определение ненадлежащим или противоправным действиям и явлениям, а не наоборот. Тем не менее, представляет научный и практический интерес попытка дать определение надлежащей рекламы.
Логичным будет вывод о том, что надлежащей является любая реклама, за исключением ненадлежащей.
Для того чтобы установить содержание определения «надлежащая реклама» необходимо рассмотреть определение «ненадлежащей рекламы», данное в действующем Законе:
«ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к её содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации».
Исходя из указанного определения, можно сделать вывод, что «надлежащая реклама это добросовестная, достоверная, этичная и иная реклама, в которой не допущены нарушения требований к её содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации».
Такое искусственно созданное определение созвучно с общеупотребительным неспециальным определением слова «надлежащий» в русском языке - «такой, какой следует, нужный, соответствующий».
В отличие от российского Закона в Международном кодексе рекламной практики Международной торговой палаты в самом тексте документа фиксируются признаки надлежащей рекламы: «Вся реклама должна быть законной, пристойной, честной и достоверной. Всякая реклама должна разрабатываться с высокой степенью ответственности перед обществом и соответствовать принципам добросовестной конкуренции, общепринятым в коммерческой деятельности».
Отметим также, что в некоторых национальных законах о рекламе в установочной части также декларируются основные принципы надлежащей рекламы. Можно привести норму из Бразильского кодекса рекламных услуг: «Ст. 1. Любая реклама должна быть уважительной и правдивой и соответствовать основным законам страны».
Главное что объединяет все рассмотренные определения надлежащей рекламы, это то, что реклама должна быть соответствующей законам и иным существующим требованиям. Иными словами слово «надлежащая» является синонимом слова «законосообразная» (в широком смысле соответствия законам и неформальным нормам). Этот вывод подтверждается использованием слова «надлежащая» в российской судебной практике. Так, в Письме Высшего Арбитражного Суда РФ говорится следующее «22. Существенное искажение наименования спонсора не может считаться надлежащей рекламной информацией о спонсоре». Как следует из обстоятельств дела и контекста, суд использовал слово «надлежащая» как полный синоним слова «законосообразная».
Вместе с тем, поскольку речь идёт о соответствии рекламы, в том числе, и неформальным нормам (например, этическим), установленным обществом, то возникают сложности в установлении таких норм и в следовании им. Этика общества предопределяется нормами и стандартами оценок, которые разделяются большинством членов данного общества в определённый момент времени. Именно поэтому одна и та же реклама может быть признана надлежащий в один момент времени и не признаваться таковой позднее, через какой-то промежуток времени.
Кроме того, существует сложность с определением добросовестной рекламы. Как следует из текста Закона речь идёт о рекламе, которая не способствует недобросовестной конкуренции. Как известно, в российском законодательстве не даётся определение «добросовестности». На трудности с определением этого термина обращали внимание и авторы российского Закона. Например, Председатель Государственного Комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, сделал следующее заявление во время обсуждения проекта закона в Думе: « В этом законопроекте содержатся три категории требований, о которых говорят, что они некорректны и расплывчаты, - требования добросовестности, достоверности и пристойности рекламы».
В данном случае, очевидно, что понятие «добросовестность» должно быть ориентировано на смысл и содержание конкуренции. Цель конкурентной борьбы для каждого участника -улучшить своё положение на рынке, что, как правило, естественным образом приводит к ухудшению положения конкурентов, у которых отнимаются потребители их товаров. Таким образом, цель конкурентной борьбы не может являться критерием при определении добросовестности. Для определения законности конкурентных действий должны оцениваться, прежде всего, средства, которые в этой борьбе использует конкретный хозяйствующий субъект на определённом рынке. Но оценка средств также имеет субъективный характер. В результате этого, например, во Франции и Германии, сравнительная реклама считается недобросовестной рекламой и признаётся ненадлежащей и незаконной. В то же время, сравнительная реклама разрешена в России и США.
Таким образом, существует объективная трудность в объективном определении надлежащей рекламы. Безусловно, такое положение дел объясняет выбор российского законодателя в пользу законодательного определения «ненадлежащей рекламы». При таком подходе упрощается техническая задача, стоящая перед создателем закона, так как количество вариантов «надлежащей рекламы» гораздо больше количества вариантов «ненадлежащей рекламы». По этому же пути идут законодатели других стран. Вот, например, что говорится в преамбуле проекта Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза о недобросовестной предпринимательской практике хозяйствующих субъектов в отношении потребителей на внутреннем рынке в дополнение директивам 847450/ЕЕС, 97/7/ЕС «Основное положение, из которого исходит законодатель при разработке этого закона, заключается в следующем. Для того чтобы достичь наибольшей юридической достоверности, необходимо дать определение термину «недобросовестность», а не давать определение термину «добросовестность». Именно таким образом закон будет адекватным образом разрешать ситуации, при которых потребителям наносится материальный ущерб».
При рассмотрении надлежащей рекламы, особый интерес представляет анализ действий участников рекламного рынка. Очевидно, что любая реклама, в том числе и надлежащая, является результатом их субъективной деятельности. При этом без действий определённых лиц невозможно появление рекламы, как продукта. Поведение лица, которое контролирует деятельность по производству, размещению и распространению надлежащей рекламы, может быть квалифицировано как надлежащее, должное, правильное или правомерное поведение, и наоборот.
«Правомерное поведение - обусловленная культурно-нравственными воззрениями и жизненным опытом человека деятельность в сфере социального действия права, основанная на сознательном выполнении его целей и требований».
При рассмотрении надлежащего или правомерного поведения заметим, что правомерное поведение требует различных усилий субъекта права. Существующий закон и нормы могут предписывать, как воздержаться от определённых действий, так и совершить какие-либо действия. А в отсутствие чётких критериев определения «добросовестности», «этичности» и т.д., рекламодатели вынуждены сами определять эти критерии на свой страх и риск. С этой точки зрения, правомерное поведение в рамках российского Закона о рекламе предполагает затрату значительных усилий, так как перед субъектом права стоит задача установить точные границы этических и иных норм и стандартов общества на момент распространения рекламы и предвидеть изменение этих норм и стандартов во время распространения рекламы.
Автор: Кислицын А.А.