04.04.2012 6473

Ненадлежащая реклама

 

В сравнении с определением «надлежащей рекламы», казалось бы, что не должно быть трудностей в дефинировании «ненадлежащей рекламы», поскольку её определение даётся в ст. 2 Закона, в соответствии с которой ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации». Тем не менее, возникают сложности при толковании определений частных случаев ненадлежащей рекламы, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации

Реклама, которая нарушает или может нарушить требования Закона.

При ближайшем рассмотрении определения некоторых конкретных видов ненадлежащей рекламы в российском Законе (недобросовестной, неэтичной, заведомо ложной и скрытой) противоречит его целям. Все они формально не признают, что реклама, которая может нарушить требования Закона, также является ненадлежащей. Так, например, в определении недобросовестной рекламы речь идёт о рекламе, которая «дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами». Сюда формально не относится реклама, которая может дискредитировать. В определении заведомо ложной рекламы, речь идёт о рекламе, «которая умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы». Сюда опять же формально не относится реклама, которая может умышленно ввести в заблуждение потребителя рекламы. Эти определения, как полагает автор, противоречат целям закона - «предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред».

На это противоречие уже обращала внимание исследователь Павловец Е.В., которая полагает, что под действие Закона должна попадать только та реклама, воздействие которой уже привело к «негативным последствиям». Автор настоящей работы не разделяет такую позицию по следующим причинам.

Представляется очевидным, что под действие законодательства о рекламе должна подпадать и та реклама, результаты воздействия которой (например, ущерб потребителям или конкурентам) уже налицо и их можно представить как доказательства введения в заблуждение; и та, распространение которой пока не материализовалось в результаты, но, в конечном итоге, может привести к такому ущербу потребителям или конкурентам. Только такое толкование отвечает такой прямо выраженной цели Закона как «защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы». Если распространяемая реклама может привести к недобросовестной конкуренции, то её необходимо пресекать немедленно. В ином случае, если правоприменитель будет ждать появления результата воздействия рекламы, то после установления факта распространения ненадлежащей рекламы, правоприменителю и другим заинтересованным лицам придётся уже не только пресекать такую рекламу, но и ликвидировать её последствия: восстанавливать нормальную конкурентную среду, компенсировать ущерб и т.д. Это в свою очередь приведёт к дополнительным издержкам и затратам, таким как, например, расходы регулирующих органов и сторон на судебный процесс с целью установления факта и размера ущерба. Очевидно, что такой подход противоречит интересам и общества, и бизнеса, и государства.

В пользу этой точки зрения говорит практика других стран. Так, например, в США, Великобритании и Европейском Союзе, целью законодательства является, в том числе, и пресечение рекламы, которая может ввести в заблуждение, может нанести ущерб и т.д.

В связи с этим, представляется необходимым внести соответствующие изменения в текст действующего Закона, чтобы устранить имеющееся противоречие и неясность.

Проблема определения недобросовестной рекламы.

В российском праве нет определения «недобросовестности». В Законе о рекламе определение недобросовестной рекламы требует толкования при применении. А именно, в законодательстве нет определения, например, таких терминов как «дискредитировать», «некорректное сравнение», «существенная информация». Поэтому представляет интерес история определения термина «недобросовестные действия» в США.

В 1964 году Федеральная Торговая Комиссия США впервые в своём «Заявлении о недобросовестной и вводящей в заблуждение рекламе и информации на этикетках сигарет, касающихся вопросов вреда наносимого здоровью курением» определила, что действия или практика будут признаваться недобросовестными, если они: 1) Нарушают принципы общественной политики, установленные в статутах, общем праве, или иным образом, то есть принципы, граничащие с общим правом, статутами или другими общепринятыми концепциями недобросовестности; 2)Нарушают нормы морали, являются неэтичными, жестокими или беспринципными; 3) Наносят значительный ущерб потребителям (или конкурентам или другим предпринимателям).

Это определение было подвергнуто серьёзной критике в деловых кругах, в обществе и даже в Конгрессе США, прежде всего за то, что не содержало чётких критериев и, соответственно, делало непредсказуемыми действия ФТК.

В ответ на критику в декабре 1980 года ФТК выпустило Заявление о политике в отношении недобросовестных действий , которое ознаменовало новый этап в истории этого вопроса. Критерии, закреплённые в Заявлении 1964 года, были переработаны и получили следующую редакцию, согласно которой практика признавалась недобросовестной в зависимости от того: 1) Приводит ли такая практика к нанесению ущерба потребителям, 2) Нарушает ли такая практика установленные принципы общественной политики, 3) Является ли такая практика неэтичной или беспринципной.

Ущерб потребителю был определён как самый главный критерий при установлении факта ведения недобросовестной рекламы или действий. Ущерб должен отвечать следующим критериям: 1) Ущерб должен быть существенным, 2) Никакие пользы или выгоды для потребителя или для конкуренции от такой деятельности не перевешивают ущерб потребителям, 2) Ущерб, который потребитель, действуя разумным образом, никак не мог бы избежать.

В Заявлении ФТК было разъяснено, что ущерб не должен быть мелким или предполагаемым, но «понятие существенный ущерб» включает мелкий ущерб, наносимый каждому члену большой группы людей. Понятие ущерба включает в себя не только денежный ущерб, но также включать угрозу здоровью или безопасности.

Было признано, что возможна ситуация, когда непредставление исчерпывающей технической информации о товаре может привести к уменьшению возможностей потребителя сделать правильный выбор. Но с другой стороны, ФТК указала на то, что такое «непредставление» может снизить затраты производителя, что может привести к снижению цены на товар. А это в свою очередь позволит предпринимателю быстрее оборачивать капитал, делать инвестиции в новое производство и т.д. В этой ситуации низкая цена за товар и положительный эффект на конкурентоспособность может перевесить недостаток информации, получаемый потребителям. А действия предпринимателя, выразившиеся в непредставлении полной информации потребителю, не будут признаны недобросовестными. Такое введение в право принципа «весы недобросовестности», очевидно, отражает установку американского законодателя на постоянный поиск золотой середины между содействием предпринимательству и защитой интересов потребителей.

Свобода выбора потребителя может быть ограничена такими действиями как непредставление необходимой информации, принуждение к сделке, давление при продажах, или злоупотребление влиянием. Так, например, в США представители одной из компаний под предлогом инспекции разбирали на части установку для обогрева дома. Затем, они требовали от владельца установки купить запасные части или оплатить обслуживание, а иначе они отказывались собрать части и вернуть установку в первоначальный вид. Эти действия были квалифицированы как недобросовестные. В Заявлении также были перечислены ряд действий, ущерб от которых потребители не могут сами избежать: действие или практика будут являться недобросовестными, если они не позволяют потребителю свободно осуществить его право выбора лучшего товара или услуги.

Важность этого правового принципа была также подчёркнута в Заявлении о политике ФТК касательно введения в заблуждение. В нём говорится, что обязательным условием признания факта распространения рекламы вводящей в заблуждение является, является доказательство материального характера, а именно что такая реклама «может повлиять на выбор или поведение потребителя в отношении товара».

В США под понятием ущерб потребителю понимается не только материальный ущерб. Даже если в результате воздействия рекламы, потребитель не смог осуществить свой выбор, то это является достаточным для преследования рекламы как недобросовестной. Наилучшим образом это может быть проиллюстрировано в случаях, когда утверждение «Made in USA» на товаре не является достоверным. Тот факт, что товар сделан в США, является психологически важным для многих потребителей, хотя он и не касается напрямую функциональных или качественных характеристик товара. Некоторые потребители могут полагать, что утверждение «Товары произведены в США» является косвенной гарантией высокого качества товара, в то же время многие потребители могут предпочесть покупку товара, произведённого в США, исходя из своих патриотических намерений поддержать американскую экономику. ФТК, определив в соответствующем положении о регулировании, что недостоверное утверждение «Сделано в США» является противозаконным, тем самым установила правило, что препятствие возможности выбрать среди товаров является ущербом само по себе. Нет необходимости доказывать, что потребителю нанесён конкретный материальный ущерб.

 

Автор: Кислицын А.А.