Определение вводящей в заблуждение рекламы
«Вводящая в заблуждение реклама», безусловно, является оценочным понятием. В правовой науке термин «оценочное понятия» обозначает относительно-определённые понятия, содержание которых выявляется с учётом конкретных ситуаций, обстоятельств рассматриваемого казуса. Ключевой проблемой использования «оценочных понятий» является определение их содержания. Решение этой задачи предоставлено законодателем судебной практике, что впрочем, согласно М.И. Брагинскому не исключает необходимость определённой унификации подхода к разъяснению смысла понятия, заложенного в норме.
С одной стороны, принципы определения «заблуждения» в рекламном законодательстве в некоторой части совпадают с теми, которые используются при регулировании недействительности сделок. С другой стороны, они имеют значительные отличия в силу особого характера предмета регулирования - рекламы. Это обстоятельство будет хорошо видно на примере американского законодательства, которые и будет рассмотрено в первую очередь.
Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве и судебной практике США.
В праве США существуют два подхода при установлении факта ведения ложной или вводящей в заблуждение рекламы. Это подход, основанный на законе о Федеральной Торговой Комиссии (ФТК) и подход, основанный на законе Ланхэма. Рассмотрим по отдельности.
Определение вводящей в заблуждение рекламы по закону Ланхэма.
Закон Ланхэма в действующей редакции с последними изменениями 1988 года устанавливает, что запрещаются ложные обозначения места происхождения и вводящие в заблуждения описания. Любое лицо, которое на каком-либо товаре или упаковке товара, или в связи с каким-либо товаром, упаковкой товара или услугой; использует в коммерческом обороте какое-либо слово, термин, наименование, символ, или рисунок, или любую их комбинацию; или какое-либо ложное обозначение места происхождения, ложное или вводящее в заблуждение описание факта, или ложное или вводящее в заблуждение изложение факта, которое - может привести к путанице, или станет причиной ошибки, или станет источником ложной информации о якобы имеющих место аффилиированных отношениях, связях, или ассоциировании такого лица с другим лицом, или относительно происхождения, спонсорства, или одобрения его или ее товаров, услуг, или коммерческих действий другим лицом, или в коммерческой рекламе или в ходе коммерческих акций по содействию продажам (товаров и услуг) , создаст ложное представление о характере, характеристиках, качествах, или о географическом месте происхождения его или ее товаров или товаров другого лица, услуг, или коммерческих действий; должно нести ответственность в рамках гражданского права перед любым лицом, которое полагает, что ему наносится или может быть нанесён ущерб в результате таких действий». Судебная практика, выработанная на основании этой статьи, сформулировала отличный от закона алгоритм доказывания факта распространения вводящей в заблуждение рекламы. В частности, закон не требует истцов доказать «материальность» введения в заблуждения, в то время как в судах такое требование всегда предъявляется, и в случае его неудовлетворения может стать основанием для отказа в иске.
Для того, чтобы выиграть по иску против вводящей в заблуждение рекламы, поданному на основании закона Ланхэма, истец должен доказать, что ответчик делает ложное или вводящее в заблуждение утверждение о факте, касающееся товаров другого лица или его собственных; утверждение действительно вводит или может ввести в заблуждение значительную часть целевой аудитории; утверждение носит материальный характер, в том смысле, что оно скорей всего повлияет на решение введённого в заблуждение потребителя: купить или не купить; реклама осуществляется в торговле между различными штатами США; существует причинная связь между рассматриваемыми утверждениями и ущербом, который нанесён или может быть нанесён истцу.
Данные принципы, изложены в настоящей работе в редакции одного из последних судебных решений в этой области, а именно, в решении по делу «Американский Совет Сертифицированных Ортопедов (хирургов и врачей) против Американской Коллегии Хирургов-Ортопедов, Инк.». В американской юридической литературе указанные принципы также называются в решениях по ряду дел и в научных исследованиях.
Как правило, техника доказывания этого элемента в этой области регулирования совпадает с техникой, используемой в деликтном праве, и не вызывает трудностей.
Второй элемент в цепи доказательств: «вводит или может ввести в заблуждение значительную часть целевой аудитории», согласно сложившейся судебной практике доказывается просто, если рассматриваемое рекламное утверждение является недостоверным. Вот как суд сформулировал этот тезис в решении по одному из дел: «Там, где утверждения являются буквально ложными, правонарушение может быть определено без доказательства того, что рассматриваемые утверждения действительно вводят в заблуждение потребителей». В то же время, бывают иски, где речь идёт о рекламе, которая на первый взгляд достоверна, но в силу наличия подразумеваемого или вторичного значении вводит в заблуждение. В этих случаях суд требует, чтобы истец представил доказательства, как правило, в виде результатов опроса потребителей, которые должны продемонстрировать суду, что потребители введены или могут быть введены в заблуждение.
Третий элемент - критерий «материальности» вводящей в заблуждении рекламы считается одним из самых сложных для доказывания в суде. Формально это требование отсутствует в законе. Тем не менее, появлению этого критерия можно дать вполне логичное объяснение, на которое уже указывали некоторые исследователи американского права. Если бы рекламное утверждение не носило материального характера, то тогда оно не повлияло бы на решение о покупке потенциальных покупателей, и, таким образом, такое утверждение не привело бы к снижению продаж истца или не стало бы причиной ущерба, который может быть нанесён истцу. В судебной практике по этому вопросу можно выделить несколько ситуаций, когда признаётся материальный характер введения в заблуждения.
Во-первых, если рекламное утверждение касается важнейшего качества или характеристики товара, то материальный характер заблуждения презюмируется. Эта позиция была выражена судами по ряду дел: «Требование материальности иска против ложной рекламы обязывает истца доказать, что обман ответчика скорей всего повлияет на решение потенциальных покупателей. Один из методов доказательства материальности включает ссылку на то, что ложное или вводящее в заблуждение утверждение относится к важнейшему качеству или характеристике товара». Судьи делают вывод о материальном характере, поскольку, по их мнению, рассматриваемое утверждение касается именно того, чего ожидают потенциальные потребители от соответствующего товара (или того, что они пытаются избежать). Решения судов, признавших материальность заблуждения, касались рекламных утверждений, в которых речь шла о характеристике, которая выделяет товар как таковой или категорию товаров; о цене, о способности заменить другой товар; о здоровье, о безопасности и т.д.
Во-вторых, суды признают материальным заблуждение, вызванное откровенно ложным рекламным утверждением. Как известно, в США рекламу часто разделяют на откровенно ложную и рекламу, вводящую в заблуждение косвенным образом. Примером откровенно ложного рекламного утверждения может быть следующее «Опыты доказывают, что батарейки А работают дольше, чем батарейки Б», хотя на самом деле таких опытов не проводилось.
Эта презумпция судов базируется, в том числе, на теории, согласно которой опытный рекламодатель знал или должен был знать, что рекламной утверждение является ложным, и, таким образом, этот рекламодатель намеревался, распространяя такую рекламу, повлиять на потребительский спрос.
В-третьих, суды могут принять решение о том, что требование материальности доказано на основе оценки намерений или действий ответчика - профессионального рекламодателя. Например, в деле АЛПО Петфудс, Инк. против Ралстон Пурина Ко. (1990) материальный характер был установлен на основании следующих фактов: 1) размах планирования рекламной кампании рекламодателя, 2) глубина предварительного анализа эффективности рекламных утверждений, проведённого до начала рекламы, 3) полная энтузиазма поддержка рекламодателем своей собственной рекламной кампании, 4) оценка рекламодателем успеха своей рекламной кампании, 5) намерение рекламодателя давлением на потребителей добиться существенного эффекта в изменении их покупательских предпочтений.
В некоторых случаях суды пошли дальше и презюмировали, что материальность доказана, принимая во внимание количество ресурсов, затраченных рекламодателем на защиту рассматриваемых рекламных утверждений.
Логика суда основывается на том, что рекламодатель пытается продлить использование «выгодного» рекламного утверждения на рынке путём затягивания судебного процесса. В одном из процессов суд вынес решение об обеспечительных мерах, обосновав своё решение частично тем, что один из высших руководителей компании-рекламодателя хвалился тем, что использование ложного рекламного утверждения дало компании конкурентное преимущество, которое перевешивает расходы, которые последуют за проигрышем дела по поводу ложной рекламы.
В четвёртых, некоторые суды приравнивают доказательство материального характера к доказательству ущерба. Другие признают их связь, но разделяют как два различных элемента в доказательстве по делам, основанным на законе Ланхэма.
Третий и пятый элементы - введение в заблуждение (ранее судом использовался термин материальность) и ущерб - оба являются компонентами причинно-следственной связи. При доказательстве введения в заблуждение спрашивается, а стали ли ложные утверждения причиной введения в заблуждение потребителя. При доказательстве ущерба спрашивается, стало ли введение потребителя в заблуждение причиной ущерба истцу. Вид доказательства, которое истец должен представить по этим двум элементам, отличается в зависимости от того, просит ли истец прекращения спорной рекламы или компенсации ущерба.
В пятых, отсутствие в рекламе существенной информации может также стать доказательством материального характера заблуждения.
Отсутствие в рекламе существенной информации иногда также называют концепцией «полуправды». В этой части рекламное законодательство идентично разделу общего права, квалифицирующему введение в заблуждение при сделках.
Отнесение «умолчания правды» к введению в заблуждение имеет свою законодательную историю. В первоначальной редакции изменений текста Закона Ланхэма (которые были внесены в закон в 1988 году) предлагалась следующая редакция статьи 43 (а):
«Любое лицо, которое использует в коммерческом ложное или вводящее в заблуждение описание факта, или пропустит материально важную информацию, которые создадут ложное или вводящее в заблуждение представление о характере, характеристиках, качествах, или о географическом месте происхождения его или ее товаров или товаров другого лица». В вышеприведённой цитате выделена фраза, которая не вошла в окончательный текст закона, действующий сегодня. Так называемый спонсор законопроекта отмечал, что концепция «отсутствие существенной информации» проистекает из закона Ланхэма, и это закреплено судебной практикой, но, тем не менее, выделенная фраза всё-таки была намеренно вычеркнута. Вот как спонсор законопроекта аргументировал это решение:
«Это удаление фразы из текста сделано для того, чтобы не было оснований для неправильного толкования текста закона, в результате которого в каждой рекламе будет необходимо указывать все факты, имеющие материальный характер в отношении решения потребителя купить товар или воспользоваться услугой Последние судебные решения и их толкования позволяют предположить, что любое отсутствие существенной информации может быть признано основанием для иска независимо от того, имело ли место прямо выраженное введение в заблуждение. Правовой комитет Сената не потворствует водящей в заблуждение рекламе, имеет ли она место в форме прямо выраженного введения в заблуждение или в форме отсутствия существенной информации, и предоставляет судам возможность самим справиться с задачей дальнейшей разработки и применения этого принципа в соответствии со статьёй 43 (а)».
Таким образом, реклама не может стать основанием для иска против рекламодателя только потому, что в ней не содержатся все факты, которые могут быть важными для потенциального покупателя товара или услуги. Однако, такая реклама может стать основанием для иска, если отсутствие информации скорей всего окажет воздействие на поведение значительное число потенциальных покупателей; которые, будь эта информация указана, не испытали бы такое воздействие.
Проиллюстрируем это теоретическое положение на примерах. Цена на товар или услугу обычно считается важным материальным фактором, влияющим на решение потребителя. Неуказание цены в рекламе нового уникального сорта мороженного с «супер» вкусом едва ли может быть расценено как отсутствие существенной информации, дающей право на иск.
В другом случае допустим, что оператор сотовой связи рекламирует новый тариф: Тариф «Универсальный - 10 центов круглосуточно». В случае если окажется, что такая цена распространяется на любые звонки только внутри сети, в то время как звонки на внешние телефоны обойдутся потребителям, например в 20 центов; можно говорить об отсутствии существенной информации о факте, при знании которого рекламируемый товар был бы гораздо менее привлекательным для потребителя. Соответственно, здесь может возникнуть основание для иска.
Перечисленные пять направлений судебной практики, связанные с определением материальности заблуждения, не охватывают все возможные случаи. Поэтому развивается судебная практика, в которой используются методы определения непосредственного заблуждения потребителей.
Считается эффективным способом выявить, носит ли заблуждение материальный характер, когда рассматриваемая реклама демонстрируется потребителям с вводящим в заблуждение утверждением и без него.
Можно представить свидетельства покупателей для доказательства введения в заблуждение.
Свидетельства экспертов также могут быть использованы для доказательства материального характера заблуждения. Так, например, в одном деле мнение экспертов о том, что потребители полагались на утверждение «100% Флорида» (признанное вводящим в заблуждение) при покупке напитка было признано достаточным судом для доказательства материального характера.
Определение вводящей в заблуждение рекламы в практике Федеральной торговой комиссии.
В Законе о Федеральной Торговой Комиссии указано, что признаётся вводящей в заблуждение рекламой. В тексте этого закона, как правило, используется термин «ложная реклама», который согласно судебной практике признаётся полным синонимом термина «вводящая в заблуждение реклама». «Термин «ложная реклама» означает любую рекламу, за исключением утверждений и иной информации, содержащейся на этикетке товара; которая вводит в заблуждение в материальном аспекте; причём, при установлении факта введения рекламой в заблуждение, во внимание должны приниматься (кроме всего прочего) не только сделанные или подразумеваемые заявления в виде утверждений, слов, дизайна, рисунков, звуков или их любой комбинации, но также и то, в какой степени реклама не раскрывает фактов материального характера в свете таких заявлений, или имеющих материальный характер в результате последствий, которые могут наступить в результате использования рекламируемого товара в соответствии с указаниями, даваемыми в такой рекламе; или использования в соответствии с общепринятыми правилами или правилами, основанными на обычае».
Развёрнутое толкование цитируемой статьи имеет место в Заявлении о политике ФТК касательно введения в заблуждение. В этом Заявлении разъясняется, что ФТК понимает под «материальностью», что во внимание принимается восприятие не всех, а только разумных потребителей; и т.д. По сути, подходы ФТК и судов в делах по искам, поданным на основании закона Ланхэма, совпадают.
Определение вводящей в заблуждение рекламы в Европейском Союзе.
В странах Европейского Союза действует специальная директива, регулирующая вводящую в заблуждение рекламу. Её полное название следующее: Директива Совета Европейских Сообществ № 84/450 от 10 сентября 1984 года о сближении законов, постановлений и административных норм государств членов Совета, касающихся вводящей в заблуждение рекламы(далее: Директива № 84/450). В Директиве даётся следующее определение: ««Вводящее в заблуждение рекламирование» означает любое рекламирование, которое любым способом, включая способ представления, вводит в заблуждение или может ввести в заблуждение лиц, на которых оно направлено, или которых оно достигает; и, которое в силу своей вводящей в заблуждение сущности, может повлиять на их экономическое поведение или которое, по той же причине, наносит или может нанести ущерб конкуренту».
Данное определение так же, как определение водящей в заблуждение рекламы в США, требует наличия возможности введения в заблуждение и материального характера последствий такого заблуждения. И хотя, само слово «материальность» отсутствует в рассмотренном определении, очевидно, что по смыслу фраза «может повлиять на экономическое поведение или наносит или может нанести ущерб конкуренту» аналогична критерию «материальности» в американском праве. Кроме того, в отличие от определений, используемых в США, в статье 3 Директивы № 84/450 содержится закрытый перечень «существенной» информации. В случае, когда рекламное утверждение касается такой информации, такие утверждения или практика будут квалифицированы вводящими в заблуждение просто при её несоответствии действительности. Речь идёт о «характеристиках товаров и услуг, таких как доступность, сущность, способ изготовления, состав». Таким образом, европейский подход очень близок к американскому. Отличие в том, что американский подход создан судебной практикой, а не зафиксирован в законе как в ЕС. А также в том, что в США решение вопроса о том, что является «важнейшим качеством или характеристикой товара» определяет суд, а в ЕС перечень такой информации носит конкретный и ограниченный характер.
Целью Директивы № 84/450 была унификация законодательства различных стран Европейского Союза. В результате её действия были внесены изменения в ряд национальных законов. Так, например, действующая статья 3 Закона ФРГ 1909 года о борьбе с недобросовестной конкуренцией устанавливает, что «лицу, которое в деловом обороте в целях конкуренции распространяет вводящие в заблуждение сведения о деловых отношениях, в частности, о свойствах (качествах), происхождении, способе изготовления или установления цены отдельных товаров или услуг, либо всего перечня предлагаемых товаров и услуг, о прейскурантах, о способе либо источнике закупки товаров, о наличии присуждённых наград, а также о поводе или цели продажи, либо о количестве запасов, может быть предъявлено требование о прекращении распространения таких сведений». Используемые в статье формулировки практически полностью повторяют текст Директивы № 84/450.
Параграф 9 «Акта о свободе печати», являющегося частью Конституции Швеции, указывает, что может вводиться запрет на коммерческую рекламу в соответствии с обязанностью, которая вытекает из присоединения Швеции к Европейским Сообществам.
В результате интеграционных процессов в Европейском Союзе, деятельность предпринимателей всё чаще принимает трансграничный характер. Как было установлено, одно из главных препятствий на пути этих процессов существенные различия в законодательстве стран-членов Союза, регулирующим недобросовестную практику, и в том числе, вводящую в заблуждение рекламу. Для решения этой проблемы европейские законодатели разработали проект новой Директивы, которая станет новой страницей, в том числе, и в регулировании рекламы. Речь идёт о Директиве Европейского парламента и Совета Европейского Союза о недобросовестной предпринимательской практике хозяйствующих субъектов в отношении потребителей на внутреннем рынке в дополнение директив 84/450/ЕЕС, 97/7/ЕС (Директива о недобросовестной предпринимательской практике) (Далее: Директива ЕС о недобросовестной практике). И хотя названная директива ещё не стала действующей, она представляет несомненный интерес для настоящего исследования. Как видно из названия Директивы ЕС о недобросовестной практике, она призвана дополнить Директиву 84/450/ЕЕС, касающуюся вводящей в заблуждение рекламы.
Директива ЕС о недобросовестной практике вводит определение недобросовестной практики, которое включает в себя вводящую в заблуждение рекламу как частный случай такой практики. В её статье 6 даётся определение вводящим в заблуждение действиям, а именно, коммерческая практика признаётся вводящей в заблуждение, если она «любым путём, включая общее впечатление, вынуждает или может вынудить среднего потребителя принять решение о совершении сделки, которое он не принял бы при других обстоятельствах».
В отличие от действующей Директивы о вводящей в заблуждение рекламе, речь не идёт о влиянии на экономическое поведение потребителей. Директива ЕС о недобросовестной практике делает акцент на решении потребителя о совершении сделки. Фактически тем самым авторы новой Директива ЕС о недобросовестной практике предлагают ввести новый критерий определения материальности заблуждения.
Представляет особый интерес предложение законодателей Европейского Союза расширить сферу действия законодательства по пресечению недобросовестной предпринимательской практики путём прямой отсылки к нормам кодексов поведения, принятых различными профессиональными объединениями.
Директива ЕС о недобросовестной практике предусматривает, что коммерческая практика также признаётся вводящей в заблуждение, если «в своём фактическом контексте, принимая во внимание её особенности и обстоятельства, такая практика, вынуждает или может вынудить среднего потребителя принять решение о совершении сделки, которое он не принял бы при других обстоятельствах; при условии, что такая практика включает: несоблюдение торговцем обязательств, закреплённых в кодексе поведения, под которым такой торговец подписался, где: обязательство является безусловным и его выполнение может быть легко проверено, и информация о торговцах, на которых кодекс распространяется, и содержание кодекса находятся в открытом доступе».
Таким образом, если Директива ЕС о недобросовестной практике станет действующей, любой частный случай введения в заблуждение, признаки которого зафиксированы в кодексе поведения или саморегулирования любой европейской профессиональной ассоциации, станет частью национальных законодательств стран-членов ЕС. Это, в первую очередь, упростит процедуру правоприменения, так как суду не придётся доказывать применимость общего правила о введении в заблуждении к каждому конкретному случаю. Проект Директивы ЕС о недобросовестной практике предлагает также расширить перечень существенной информации, в сравнении с действующей Директивой № 84/450. Например, в этом перечне существенным признаётся заблуждение касающееся «прав потребителей или рисков, с которыми они могут столкнуться». Более того, отсылая к нормам кодексов поведения, авторы проекта Директивы ЕС о недобросовестной практике, по сути, делают открытым перечень информации, которая будет признана существенной, потому что авторы кодексов поведения ничем не ограничены, определяя, какая информация должна быть признана существенной. Отсылка к кодексам также придаст ещё больший вес системе европейского саморегулирования рекламы.
В сравнении с Директивой 84/450/ЕЕС, касающейся вводящей в заблуждение рекламы, проект новой Директивы содержит абсолютно новое положение. А именно, предлагается ввести абсолютно новый термин «вводящее в заблуждение умолчание»: «Статья 7. Вводящее в заблуждение умолчание. 1. Коммерческая практика признаётся вводящей в заблуждение, если в своём фактическом контексте, принимая во внимание её особенности и обстоятельства, она умалчивает существенную информацию, которая требуется среднему потребителю в соответствии с контекстом для принятия информированного решения о сделке, и, таким образом, вынуждает или может вынудить среднего потребителя принять решение о совершении сделки, которое он не принял бы при других обстоятельствах».
Как следует из цитаты, в отличие от практики США, проект Директивы ЕС о недобросовестной практике предлагает кроме критерия «существенной информации» ввести ещё и критерий «информированного решения». Комментарии к проекту Директивы не разъясняют, что под этим понимается. Как этот второй критерий будет применён на практике, покажет будущее, если проект будет принят и вступит в действие в том виде, в каком он есть сейчас.
Можно говорить о том, что проект Директивы ЕС о недобросовестной практике в настоящей редакции сужает сферу применения законодательства о вводящей в заблуждение рекламе. Определение, используемое в проекте Директивы ЕС о недобросовестной практике, «вынуждает или может вынудить среднего потребителя принять решение о совершении сделки, которое он не принял бы при других обстоятельствах», ограничивает сферу применения в сравнении с определением в действующей Директиве 84/450/ЕЕС «может повлиять на их (потребителей) экономическое поведение». В защиту этого тезиса говорит тот факт, что в статье, касающейся «вводящего в заблуждение умолчания» специально говорится о введении в заблуждение в период предшествующий сделке: «Что касается предпринимательской практики предшествующей коммерческой сделки, то вводящее в заблуждение умолчание может иметь место, только если продавец предлагает купить. В этом случае, следующая информация должна признаваться существенной, если только она без сомнения не угадывается в контексте». В статье 6 Директивы ЕС о недобросовестной практике, дающей определение «вводящих в заблуждение действий», ничего не говорится о её применении в период предшествующий сделке. Соответственно, можно сделать вывод о том, что статья 6 не применяется к действиям, имевшим место в период предшествующий сделке. В этой ситуации можно предположить, что, например, «реклама путём ловли на наживку» не будет подпадать под действие статьи 6 новой Директивы.
Определение вводящей в заблуждение рекламы в законодательстве Великобритании.
В законодательстве Великобритании существует два подхода по определению вводящей в заблуждение рекламы.
Первый подход зафиксирован в Положении 1998 года о сдерживании вводящей в заблуждении рекламы (с принятыми дополнениями от 2000 года): «(2) В целях настоящего Положения реклама является вводящей в заблуждение, если она любым путём, включая то, как она преподносится, вводит или может ввести в заблуждение лиц, которым она адресована или которых она достигает; и, если в силу своего вводящего в заблуждение характера, такая реклама может повлиять на их -экономическое поведение или, по той же причине, она наносит или может нанести ущерб конкуренту лица, в чьих интересах такая реклама ведётся». При сравнении текста рассмотренного Положения 1998 года с текстом европейской Директивы 84/450/ЕЕС, очевидно, что законодатель Великобритании повторил текст Директивы практически один в один.
Данная формулировка рассматриваемого правового акта закрепила принципы, которые были к этому времени сформулированы судебной практикой и зафиксированы как прецеденты. Так, например, в решении по делу Генеральный Директор против Тобивард Лтд., было сделано следующее заявление: «Я хотел бы напомнить всем, что реклама является вводящей в заблуждение, если в ней делается утверждение, которое может побудить людей, его воспринимающих, купить рекламируемый товар».
Второй подход отражается в тексте Кодекса Рекламных Стандартов на Телевидении, который был принят и обновляется Комитетом по Рекламной Практике Теле и Радио вещания в сотрудничестве с Организацией Стандартов Рекламирования. Обе указанные организации не являются государственными органами, но им были переданы полномочия по регулированию рекламы таким органом как Офис по Делам Связи, который в свою очередь является корпорацией, учрежденной на основании особого акта парламента, и действует на основании Закона 2003 года о Связи Определение «вводящего в заблуждение рекламирования», данное в Кодексе Рекламных Стандартов на Телевидении предусматривает, что никакая реклама не должна прямо или косвенно вводить в заблуждение касательно любого материального факта или характеристики товара или услуги. Рекламирование будет признано вводящим в заблуждение, если, например, при этом используется ложное заявление, описание, иллюстрацию или утверждение о материальном факте или характеристике. Материальные характеристики включают цену, наличие товара или услуги и потребительские характеристики. Любая двусмысленность, которая может создать вводящее в заблуждение впечатление, недопустима.
1. Даже если все заявления в буквальном смысле являются правдой, тем не менее, реклама может быть вводящей в заблуждение, если она умалчивает о значительных фактах или создаёт ложное впечатление о соответствующих аспектах товара или услуги.
2. Научные термины или жаргон, статистические данные и другая техническая информация не должны использоваться для того, чтобы рекламные утверждения выглядели как имеющие научное обоснование, которого в действительности они не имеют. В равной степени, статистические данные, имеющие ограниченную применимость, не должны представляться вводящим в заблуждение образом. Например, если при представлении подразумевается, что эти данные достоверны при любых условиях.
3. Реклама может быть вводящей в заблуждение, даже если она не приводит непосредственно к финансовым потерям или к ошибочному решению о покупке, принятому под чужим влиянием. Организация Стандартов Рекламирования и Комитет по Рекламной Практике Теле и радио вещания могут также признать рекламу вводящей в заблуждение, если она, например, приводит к тому, что потребители рекламы впустую тратят своё время, делая запросы только для того, чтобы узнать, что предлагаемых товаров и услуг нет в наличии, или, что существуют значительные ограничения по их использованию. Это может включать призыв потребителей рекламы посетить магазины, или делать телефонные звонки с большой продолжительностью разговора (включая телефонные звонки по бесплатной линии).
4. При выяснении того, а является ли реклама вводящей в заблуждение, Организация Стандартов Рекламирования (ОСР) и Комитет по Рекламной Практике Теле и Радио вещания (КРПТР) будут учитывать общее впечатление, которое реклама может произвести на разумного потребителя рекламы. ОСР и КРПТР не будут учитывать ни намерения рекламодателя, ни формальное соответствие рекламы юридическим и иным требованиям по её регулированию.
5. В дополнение к полномочиям, делегированным на основании Акта об Обмене информацией 2003 года, Организация Стандартов Рекламирования несёт обязанность осуществлять применение Положения 1998 года о сдерживании вводящей в заблуждении рекламы (с принятыми дополнениями от 2000 года). Согласно этому Положению реклама является вводящей в заблуждение, если:
(а) она может ввести в заблуждение тех, кто её видит и
(б) в результате, такое введение в заблуждение может вынудить потребителей изменить их экономическое поведение или (в) по причинам, названным в пунктах (а) и (б), она наносит ущерб или может нанести ущерб конкуренту лица, в чьих интересах распространяется реклама».
Особый интерес в вышеприведённой цитате вызывает параграф (5). Фактически этим параграфом расширяются границы определения «вводящей в заблуждение рекламы», очерченные европейской Директивой 84/450/ЕЕС, поскольку незаконной признаётся реклама, которая формально не наносит материального ущерба потребителям, и не приводит к изменению экономического поведения потребителей.
Фактически на той же концептуальной основе построено положение американского Федерального Кодекса Регулирования, направленное на пресечение рекламы путём «ловли на наживку».
«Реклама путём ловли на наживку» - это привлекательное, но лицемерное предложение продать товар или услугу, которые рекламодатель, в действительности, не намерен или не хочет продавать. Цель такой рекламы придать иное направление намерению потребителя купить рекламируемый товар для того, чтобы продать что-то другое, как правило, по более высокой цене, или на условиях более выгодных для рекламодателя. Первоначальная цель рекламы путём «ловли на наживку» это заманить лиц, заинтересованных купить товар из рекламируемой категории». В законодательстве Японии также существует запрет на рекламу путём «ловли на наживку».
Данный вид рекламы представляет собой злоупотребление одной из основных функцией рекламы - привлечение внимание. Эту очень точно подметил один из исследователей рекламы: «Необходимо привлечь внимание потребителя и разбудить его интерес. Чтобы выполнить свою функцию, реклама должна быть привлекательной».
Очевидно, что указанный вид рекламы запрещается, в том числе, и потому, что потребители впустую тратят своё время и силы, откликаясь на вводящую в заблуждение рекламу и пытаясь искать и покупать товар, который на самом деле им не продадут.
И в Кодексе Великобритании, и в американском, и в японском законодательстве затраты времени, которое потребитель несёт при поиске товара, рассматриваются как своеобразные инвестиции потребителя в рынок. С точки зрения классической экономической теории, это так и есть, ведь время, впустую затраченное потребителем на поиск товара, вполне могло быть использовано потребителем или для работы, или для отдыха, или для чего-то ещё.
Другая современная теория, применяемая в маркетинге, считает время, которое потребители тратят на поиск и покупку товара не просто инвестициями, а ограниченным невос-полняемым ресурсом. Всё время потребителей можно разделить на три блока: рабочее время, время на выполнение обязанностей и личное свободное время. В блок «времени на выполнение обязанностей» входит время, потраченное на физические процессы (например: сон, личная гигиена, время, проведённое в личном или общественном транспорте), время на выполнение социальных обязанностей и т.д. К этому же блоку относится время, затрачиваемое на поиск и покупку товаров и услуг. Таким образом, если потребитель потратил какое-то время, в ответ на рекламу, осуществляемую путём «ловли на наживку», то это время навсегда вычеркивается из ресурса потребителя, ведь в сутках только 24 часа. При возобновлении поиска некупленного в результате обмана товара, потребитель будет вынужден отнимать время у блока «свободного» или «рабочего» времени. В итоге, рекламодатель, ведущий рекламу путём «ловли на наживку», фактически крадёт у потребителей часть их невосполнимого ресурса.
Подводя итог проведённому анализу, можно сделать вывод о том, что вводящей в заблуждение рекламой, как правило, признаётся реклама, в результате воздействия которой: может измениться экономическое поведение потребителей, потребителям может быть нанесён финансовый ущерб, потребители могут впустую потратить своё время и силы.
Определение вводящей в заблуждение рекламы в России.
Действующее законодательство России не даёт определение «вводящей в заблуждение рекламы». Такая ситуация является причиной неэффективного применения рекламного законодательства и приводит к проблемам при регулировании рекламы. Назрела необходимость введения в Закон «О рекламе» определения «вводящей в заблуждение рекламы». С целью выработки наиболее точной и отвечающей целям закона формулировки такого определения автор настоящей работы сначала рассмотрит определения таких терминов как «заблуждение» и «введение в заблуждение» в России, а затем предложит определение «вводящей в заблуждение рекламы».
В российском праве термин «заблуждение» используется в Гражданском Кодексе РФ, в Законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и, наконец, в Законе «О рекламе». Но, ни в одном из этих законов не даётся легальное определение термину «заблуждение». Словари русского языка, как правило, указывают, что этот термин имеет три общеупотребительных значения: 1. Состояние по знач. глаг.: заблуждаться; 2. Ошибочное, ложное убеждение, представление о чём-л.; 3. Ошибка, оплошность.
Термин «заблуждение» употребляется в гражданском праве для обозначения неправильного представления лица, вступившего в сделку, об этой сделке, ее условиях или о каких-либо обстоятельствах, связанных с ней. Такое значение представляется логичным и единственно верным, поскольку только оно может быть результатом семантического толкования текста статьи 178 ГК РФ: «Сделка, совершенная под влиянием заблуждения».
Семантическое толкование текстов Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Закона «О рекламе» позволяет предположить, что в указанных законах термин используется в несколько ином значении. А именно «заблуждение» означает состояние по значению глагола заблуждаться. Речь идёт о состоянии лица, в котором это лицо оказалось под влиянием сформировавшегося у него неправильного представления о чём-либо. Только такое значение придаёт смысл фразе «введение в заблуждение». Очевидно, что никакое лицо нельзя «ввести в неправильное представление», или «ввести в ошибку».
Использование термина «заблуждение» в сочетании с оборотами «вводить в» и «введение в», очевидно, является намеренным шагом законодателя. Гражданский кодекс определяет процедуру ликвидации последствий уже сформированного у лица заблуждения. А в рекламном и антимонопольном законодательстве ставится другая задача, а именно предотвратить сам процесс формирования заблуждения у потребителей, чтобы в свою очередь предотвратить недобросовестную конкуренцию. По сути фразы «формирование заблуждения» и «введение в заблуждение» являются практически идентичными. Ведь состояние заблуждения просто является результатом сформировавшегося ошибочного убеждения или представления. По-видимому, законодатель сделал выбор в пользу фразы «введение в заблуждение» как наиболее употребительного словосочетания.
В настоящее время ни Закон «О рекламе», ни Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ни судебная практика не дают определения термину «введение в заблуждение». В отсутствие такого законодательного определения воспользуемся общеупотребительным значением этого словосочетания: «Введение в заблуждение» - это процесс формирования неправильного представления о чём-либо.
При анализе текста законов «О рекламе» и «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» необходимо, прежде всего, обратить внимание на то, что в них термин «введение в заблуждение» используется как в узком, так и в широком смысле.
В узком смысле этот термин используется в статье 10 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»: Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей», в ст. 6 Закона «О рекламе»: «Недобросовестной является реклама, которая: вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации».
Как видно из приведённых статей не всякое введение в заблуждение признаётся правонарушением. В обеих статьях определён закрытый перечень условий, при которых введение в заблуждение будет признаваться правонарушением.
Одновременно тот же термин используется в широком смысле слова в статьях 1 и 9 Закона «О рекламе»: «Ст. 1. Целями настоящего Федерального закона являются предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение. 2. Настоящий Федеральный закон применяется и в тех случаях, когда действия в области рекламы приводят к введению в заблуждение юридических или физических лиц, Ст. 9. устанавливает, что заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы».
Таким образом, в Законе «О рекламе» (далее: Закон) сосуществуют два противоречащих друг другу положения. На практике происходит ограничительное толкование статей 1 и 2, в результате чего ненадлежащей признаётся только реклама, определённая в статье 2, а вводящей в заблуждение рекламой, соответственно, является только та реклама, которая определена как недобросовестная (частный случай ненадлежащей рекламы) в статье 6. Использование словосочетания «вводить в заблуждение» в статье 9 Закона не повлияло на принятое толкование, поскольку практически отсутствует практика применения этой статьи. Автор считает такое толкование противоречащим целям Закона. Кроме того, оно сужает рамки действия Закона. Законом определён закрытый перечень видов ненадлежащей рекламы. Поэтому, если появляются новые виды рекламы, вводящей потребителей в заблуждение и формально не подпадающей под определение ни одного из видов ненадлежащей рекламы, то такая реклама не может быть признана незаконной. На практике уже сегодня это представляет собой серьёзную проблему для правоприменителя.
В деле, возбуждённом МАП в отношении рекламы лекарственного препарата Витурид Плюс требовалось доказать, что потребители воспринимают рассматриваемую рекламу как рекламу лекарств или обещание вылечить. Для этого МАПу пришлось проводить социологическое исследование, которое установило, что «реклама «Витурид Плюс» формирует и поддерживает интерес к «таблеткам, лекарствам»«. Если бы в Законе было общее определение «вводящей в заблуждение рекламы», позволяющее относить к ней любую рекламу, которая нанесла ущерб потребителям или привела к изменению их экономического поведения, то МАПу, скорей всего, не пришлось бы проводить дорогостоящее исследование. Для подтверждения факта введения в заблуждение было бы в качестве доказательств представить, например жалобы потребителей, заключения экспертов о наличии подразумеваемого утверждения, которое могут воспринять потребители, и т.д.
Другая проблема связана с определением в Законе «недостоверной рекламы». По существу недостоверная реклама является одним из случаев вводящей в заблуждение рекламы. Потребитель, воспринимая недостоверную рекламу, не подозревает о том, что она не соответствует действительности, и действует, делает покупки, доверяя такой рекламе. Таким образом, происходит простейшее введение в заблуждение. На это уже обращали внимание российские исследователи права. Так, например, исследователь Куликова Ю.С. писала следующее «Недостоверную рекламу следует определять не просто как не соответствующую действительности, но и как вводящую в заблуждение». Той же позиции придерживается Павловец Е.В.: «Таким образом, по смыслу Закона РФ «О рекламе», недостоверную рекламу можно назвать частным случаем вводящей в заблуждение: так как, недостоверная реклама в любом случае вводит в заблуждение». Будет логичным принять позицию процитированных исследователей, но с одной оговоркой.
Представляется очевидным, что не всякая недостоверная реклама может быть признана ненадлежащей. Так, например, если реклама является недостоверной, но она не повлияла на решение или поведение потребителей, соответственно не нанесла ущерба ни потребителям, ни конкурентам, то преследование такой рекламы не будет отвечать целям законодательства о рекламе. В действующем Законе нет такой оговорки, и это может стать источником проблем.
Так, например, Российский Экспертный Совет по применению законодательства о рекламе (на этом заседании все члены Совета за исключением одного являлись сотрудниками МАП) рассмотрел рекламное утверждение «Карлсберг - пожалуй, лучшее пиво в мире». В решении говорится: «Признать, что рассматриваемая реклама пива «Карлсберг» не содержит терминов в превосходной степени». Представляется, что данный вывод не соответствует действительности. А решение Совета о признании рекламы соответствующей требованиям Закона ничем не обосновано, так как статья 7 прямо запрещает «использование терминов в превосходной степени». Понятно стремление членов Российского Экспертного Совета отказать в рассмотрении рекламы, которая хотя и является недостоверной, но не вводит потребителей в заблуждение в силу того, что утверждение очевидно сделано в форме субъективного мнения, и поэтому потребители не будут полагаться на него, как на соответствующее действительности. Но с другой стороны, пока в Законе нет критерия материальности, как одного из обязательных признаков ненадлежащей рекламы, нет и законных оснований для признания рассмотренной рекламы удовлетворяющей требованиям Закона.
В этой связи представляет интерес позиция законодателей Европейского Союза. В комментариях к проекту Директивы о Недобросовестной Предпринимательской Практике они признали, что некоторые члены ЕС исходят их того, что любая реклама влияет на процесс принятия решения потребителями и поэтому любая неточность противоречит требованиям национального закона, даже если такая неточность не оказывает давления на потребителя в процессе принятия им решения. И, тем не менее, в проект был включён критерий материальности введения в заблуждения, который после вступления этой Директивы заставит эти страны прекратить такую практику.
Проблемы, выявленные в российской практике, могут быть разрешены при введении в российское законодательство следующего определения: ««Вводящей в заблуждение является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в том числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица, в чьих интересах ведется такая реклама». В определении использован термин «разумные потребители».
Автор: Кислицын А.А.