Проблема установления истинного содержания рекламы
Положения действующего российского Закона о рекламе и практика его применения неоднократно становились объектом критики ряда исследователей. Вместе с тем, остались в стороне от этой критики вопросы, связанные с установлением таких важных юридических фактов, как истинное содержание рекламного утверждения, достоверность доказательств, представленных в обоснование рекламы; введение потребителей в заблуждение. Ряд административных и судебных дел» подтверждают назревшую необходимость исследовать эти вопросы.
Один из важнейших принципов процессуального права - принцип объективной истины. Его выражением является зафиксированная в законодательстве обязанность правоприменителя принять все необходимые и доступные меры для всестороннего, полного и объективного установления всех обстоятельств дела, прав и обязанностей субъектов, правового значения фактов. Знания правоприменительного органа должны полно и точно соответствовать реальным фактам объективной действительности в их правовом значении. При разрешении дел о вводящей в заблуждение рекламе выполнение этой обязанности правоприменителя осложняется тем, что ему предстоит опираться в процессе поиска истины на оценочные понятия.
Поиски истины не только юридическая обязанность правоприменителя, но и его нравственный долг, выполнение которого требует приложение всех духовных, нравственных сил. Подчас правоприменителя подстерегает опасность поддаться впечатлению, подчиниться постороннему влиянию, создать себе предвзятое мнение. Нормы права указывают на необходимость преодолеть эту опасность, избежать соблазна внести в разрешение дела какие-либо соображения, чуждые задаче обнаружения истины. Выполнить эту задачу возможно только выработав и закрепив единообразные стандарты применения оценочных понятий. Это возможно сделать или через изменение Закона или через накопление и обобщение судебной и административной практики. Одна из целей, рассмотреть возможности и тенденции формирования таких стандартов в законодательстве и судебной практике России, а также проанализировать опыт в этой области, накопленный в правовых системах зарубежных стран, выбранных для исследования.
Доказывание - это деятельность правоприменителя и участвующих в деле лиц, направленная на установление с помощью доказательств истинности фактов, от которых зависит разрешение дела по существу. Первый этап в процессе доказывания, который обязан сделать правоприменитель в делах о рекламе, вводящей в заблуждение, это определить круг фактов, подлежащих включению в предмет доказывания. Самым первым фактом является, безусловно, истинное содержание рекламы.
Прямо выраженные и подразумеваемые рекламные утверждения.
Многозначность человеческой речи приводит к тому, что во многих случаях рекламные фразы и предложения имеют как прямое, так и подразумеваемое значение. В праве США действует принцип, согласно которому проверяется достоверность и прямо выраженных, и подразумеваемых рекламных утверждений. Таким образом, абсолютно достоверное, на первый взгляд, рекламное заявление может быть признано вводящим в заблуждение и, соответственно, нарушающим закон.
В американском праве этот принцип закреплён в Заявлении о политике ФТК касательно введения в заблуждение: «В случаях прямо выраженного рекламного утверждения, оно определяет значение само по себе. В случаях подразумеваемых рекламных утверждений, Комиссия зачастую сможет определить значение путём анализа самой рекламы, включая оценку таких факторов как впечатление от документа в целом, сопоставление различных фраз документа, сущность рекламного утверждения и характер сделки. В других ситуациях, Комиссия будет запрашивать доказательства того, что разумные потребители поняли подразумеваемое сообщение. Причём источник таких доказательств должен быть за пределами рассматриваемого документа. Во всех случаях, Комиссия тщательно рассмотрит все представленные доказательства, источник которых находится за пределами рассматриваемого документа».
Иллюстрацией применения указанного принципа может быть дело ФТК о рекламе таблеток Доанс. В одном из телевизионных рекламных роликов упаковка таблеток Доанс демонстрировалась на фоне конкурирующих торговых марок Эдвил, Тайленол и Байер. В это время голос за кадром говорил следующий текст: «Новый Экстра Стренгф Доанс создан для снятия болей спины». Реклама также сообщала, что в Доанс есть «ингредиент, который отсутствует в других обезболивающих средствах»«. ФТК почитала, что такая реклама содержит подразумеваемое рекламное утверждение о превосходстве таблеток Доанс над продемонстрированными конкурирующими товарами. В ходе расследования было установлено, что рекламодатель не имеет необходимого обоснования для такого подразумеваемого рекламного утверждения. Как оказалось, таблетки Доанс не превосходят своих конкурентов по основным показателям. ФТК вынесла решение о том, что имело место нарушение законодательства в виде распространения недостоверной и вводящей в заблуждение рекламы.
В США кроме ФТК ряд других федеральных ведомств обладают полномочиями по регулированию рекламной деятельности в отдельных областях. При этом они опираются на специальное законодательство. Как правило, принципы, закреплённые в таких нормативных актах, полностью совпадают с вышеизложенным принципом выделения прямо выраженных и подразумеваемых утверждений в процессе установления содержания рекламы. Так, например, Федеральное Управление по Контролю за Продовольственными товарами и Медикаментами (далее: УПМ), также как и ФТК, преследует недостоверные и вводящие в заблуждения заявления, распространённые в виде подразумеваемых утверждений. Эти полномочия зафиксированы в федеральном кодексе, согласно которому УПМ определяет, имело ли место подразумеваемое рекламное утверждение об улучшении здоровья путём рассмотрения «утверждений, символов, виньеток, или других форм коммуникации, которые в рассматриваемом контексте подразумевают, что существует связь между присутствием или процентным содержанием какого-либо ингредиента в продукте и болезнью или состоянием здоровья».
В России законодательство о рекламе не содержит никаких прямых указаний, которые бы обязывали правоприменителя признать многозначность рекламных сообщений и факт существования в рекламе прямо выраженных и подразумеваемых утверждений. В том, что касается судебной и административной практики, то здесь сложились два взаимоисключающих направления.
С одной стороны, рассматривая дела о недостоверной рекламе, суды и правоприменительные органы, как правило, исходят из того, что у рекламы может быть только одно единственное значение. На этой позиции основывается уже упомянутое Постановление МАП о рекламе средства для мытья посуды, в котором регулирующий орган не признал наличие второго значения у рассматриваемого утверждения. Эту же тенденцию подтверждает решение по одному из дел о рекламе, вынесенное Высшим Арбитражным Судом РФ. Фирма «Фольксваген АГ», Заявитель, в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе пыталась доказать, что реклама, ООО «Аспект-Моторс» (в которой использовались товарные знаки Заявителя - Фольксваген) создаёт у потребителей представление о том, что ООО «Аспект-Моторс» является официальным дилером Заявителя. Из решения следует, что, с точки зрения Суда, реклама воспринималась, как имеющее только одно единственное значение. «В этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникает, потребитель воспринимает данную рекламу как рекламу автоцентра».
С другой стороны, прежде всего в практике регулирования рекламы алкогольной продукции признаётся, что рекламное сообщение может иметь, по крайней мере, два значения. На этом основании была признана ненадлежащей реклама продуктов питания под товарным знаком «Nemiroff», под товарным знаком «Довгань»; и сигарет марки Camel. В первых случаях, по сути, было признано наличие второго подразумеваемого значения - а именно призыв к приобретению алкогольных напитков и сигарет под такими же товарными знаками. Единственным из дел о недостоверной рекламе, в котором признаётся многозначность рекламы, является дело о лекарственном препарате Витурид Плюс.
В то же время в области регулирования товарных знаков в нормативных документах закреплено признание многозначности сообщений и знаков. В Рекомендациях Роспатента по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений» говорится следующее: «Так, например, не может быть признан описательным словесный элемент «СТЕКЛОШПАТ», заявленный в отношении товара «шпатлевка», по той причине, что рядовому потребителю смысл обозначения «СТЕКЛОШПАТ» вряд ли может быть понятен. Толкование смысла обозначения требует рассуждений, домысливания, которые могут быть различными. Например, можно предположить, что это - шпатлевка, в состав которой входит стекло, или что это - шпатлевка, состоящая из стекла и полевого шпата, или что это - шпатлевка, предназначенная для шпатлевания поверхности стекла, или что это - шпатлевка, предназначенная для шпатлевания щелей, образуемых оконным стеклом и рамой, и т.д.».
Таким образом, пока что в российской практике нет единой позиции в том, что касается признания многозначности рекламных утверждений, теории, которая является аксиомой для специалистов, изучающих потребительское поведение и создающих рекламу. Многозначность рекламы признаётся многими российскими исследователями законодательства о рекламе. Так, например, Павловец Е.В. указывает на то, что «Реклама по своему содержанию обычно несёт в себе не одну информацию (смысловое значение), а несколько». Сегодня надо признать, что назрела необходимость внесения изменений в действующий Закон с целью закрепления юридического признания многозначности рекламных утверждений.
Принцип общего впечатления в контексте проблем восприятия рекламы её потребителями.
Контекст (от лат. contextus - сцепление, соединение, связь) это относительно законченный по смыслу отрывок текста или устной речи, в пределах которого наиболее точно и конкретно выявляется смысл и значение отдельного входящего в него слова, фразы, совокупности фраз. В дополнение к основному семантическому значению, которым обладает слово или предложение, взятые сами по себе, контекст, придает им добавочное значение, более того, он может существенно изменить это основное значение слов и предложений. Поэтому в разных контекстах слова и предложения могут приобретать различные значения. Контекст это термин, который, как правило, используется для описания одноимённого феномена устной речи. В то же время, если говорить про рекламные коммуникации, то кроме устной речи, на потребителя могут одновременно воздействовать и визуальные и звуковые раздражители. И в маркетинге, и в других науках, изучающих процесс коммуникации, признаётся, что на результат восприятия и информации, и рекламы влияют многие факторы, сумма которых называется общее впечатление (которое шире смыслового объёма термина «контекст»), оказываемое тем или иным рекламным сообщением. Вот как об этом говорится в одном из исследований: «При приеме сообщения необходимо учитывать семантическую, фоновую информацию и информацию о структуре. Семантическая информация во взаимодействии с ситуационной образует смысл сообщения». Именно общее впечатление, произведённое рекламой, а не отдельное слово или фраза являются определяющим при установлении истинного значения, которое воспринимается потребителями рекламы и вынуждает их совершать юридически значимые действия. В США принцип «анализа общего впечатления от рекламы» закреплён и в документах ФТК, и в судебных решениях, и в положениях органов саморегулирования.
В одном из решений суд определил компетенцию ФТК по этому вопросу следующим образом: «Право Комиссии пристально изучать визуальные и звуковые образы рекламы проистекает из принципа, согласно которому Комиссия анализирует рекламу в целом. Без такого подхода к анализу Комиссия была бы ограничена в средствах в борьбе против хитроумных рекламодателей, чьи вводящие в заблуждения сообщения передаются средствами отличными от устной речи или дополняющими её».
В 1983 году указанный принцип общего впечатления был закреплён в Заявлении ФТК о политике касательно введения в заблуждение «Комиссия будет оценивать рекламу или сделку в целом, конечно же, учитывая то, как разумные потребители будут на неё реагировать. Таким образом, при рассмотрении рекламы Комиссия будет анализировать всю мозаику, а не каждый элемент в отдельности».
Представляется необходимым рассмотреть применение этого принципа на практике. В 1990 году на экраны ведущих американских телеканалов вышла новая реклама автомобилей Вольво. В рекламе грузовой автомобиль с огромными колёсами (так называемый «грузовик-монстр») показан переезжающим через все автомобили, стоящие в ряду. Все машины под воздействием шин грузовика деформируются, за исключением автомобиля «Вольво 240». Идея рекламы родилась у менеджера рекламного агентства, когда он увидел именно такую реальную ситуацию во время шоу на стадионе города Остин, штат Техас, 12 июня 1990 года. Была отснята реклама, имитирующая это событие. Реклама стала объектом расследования ФТК, по результатам которого она была признана недостоверной и вводящей в заблуждение.
В Решении суда было сформулировано утверждение, которое было признано истинным содержанием рекламы после оценки доказательств с использованием принципа общего впечатления: «Параграф Шесть ответчики прямо или косвенно сделали рекламное заявление о том, что на шоу «грузовик-монстр» были использованы автомобили, которые не были специально переделаны, которые подвергались одинаковому воздействию; и о том, что демонстрируемые в рекламе результаты точно представляют собой сравнение эксплуатационных характеристик настоящего автомобиля Вольво, который не подвергался специальной реконструкции, и конкурирующих автомобилей в показанной ситуации».
Опираясь на результаты расследования ФТК, суд сделал следующий вывод: « Наряду с другими изменениями кузова определённых машин Вольво, использованных в рекламе, были усилены; определённые несущие элементы у конкурирующих машин были сняты; и автомашина Вольво подвергалась более слабому воздействию со стороны «грузовика-монстра» по сравнению с конкурирующими машинами. Таким образом, рекламное утверждение, является недостоверным и вводящим в заблуждение». Как следует из цитаты, в основу оценки доказательств, рассматриваемых с целью установления содержания рекламы, был положен принцип общего впечатления, производимого на потребителя телевизионной рекламы. По мнению ФТК у потребителей, просмотревших рекламу, складывалось общее впечатление, что на все машины, использованные в рекламе, оказывалось одинаковое разрушительное воздействие грузовиком-монстром.
Если предположить, что в качестве рекламы была бы использована документальная съёмка реально произошедшего события, то можно с уверенностью предположить, что и такая реклама была бы признана недостоверной. Ведь в таком случае, ФТК опять же потребовала бы от рекламодателя доказательства суждения, которое формируется у потребителей под влиянием общего впечатления от рекламы: все машины подвергались одинаковому воздействию; демонстрируемые в рекламе результаты точно представляют собой сравнение эксплуатационных характеристик. И то, и другое практически невозможно обосновать как достоверные утверждения.
Рассмотренное решение суда стало основополагающим ещё по одному вопросу - использование полномасштабных моделей и имитаций. Допустим, что спорная реклама была признана соответствующим образом обоснованной. В этом случае, встал бы вопрос правильно ли был использован автомобиль Вольво, который был специально переделан для съёмок. У потребителей создавалось общее впечатление, что автомобиль Вольво, демонстрируемый в рекламе, является оригинальным, точно таким же какой потребитель может купить на рынке. В то время как в действительности машина, использованная в рекламе, была специально переделанной моделью.
Решение суда в частности запретило ответчику предпринимать определённые действия в будущем, а именно: запретило ответчику использовать в рекламе полномасштабные модели, имитации, когда о таком использовании не сообщается потребителям; запретило специально переделывать автомобили, когда о таком изменении не сообщается потребителям; запретило использовать визуальную съёмку, которая искажает действительные характеристики автомобиля, запретило подвергать демонстрируемые товары различному по силе воздействию, когда о таком различии не сообщается потребителям; при условии, что вышеназванные действия не подтверждают, не доказывают или не демонстрируют сделанные рекламные утверждения. Указанные положения стали нормативными требования, применяемыми ко всем субъектам рекламной деятельности в США.
Общее впечатление может также быть результатом соседства слов и фраз. В этом случае, достаточно часто, простое сопоставление может позволить сделать вывод о том, что в результате складывающейся мозаики потребитель получает совершенно другое сообщение в сравнении с прямым смыслом отдельных слов. Это может быть продемонстрировано на примере одного из решений суда, вынесенном при рассмотрении жалобы ФТК. Решение признало рекламу средства «Листерин» вводящей в заблуждение. Судебное решение гласило: «На этой этикетке утверждение «При применении убивает микробов миллионами» расположено прямо перед утверждением «Для общей оральной гигиены неприятного дыхания, простуды и проистекающий из неё ангины». Расположение ответчиком этих двух заявления в непосредственной близости друг от друга привело к тому, что сообщение воспринимается следующим образом: поскольку Листерин убивает миллионы микробов, то он лечит, предотвращает и избавляет от простуды и ангины».
С учётом принципа «общего впечатления» были сформулированы нормативные правила применения оговорок и комментариев в рекламе, целью которых являлось предотвращение введения потребителей в заблуждение.
Проблема заключается в том, что в некоторых ситуациях рекламодатель сталкивается с необходимостью сделать письменную оговорку или комментарий в рекламе, для того, чтобы рекламное сообщение было точным, ясным и полным. При выполнении этой задачи может получиться так, что рекламное сообщение в итоге окажется искажено.
Сложность проблемы можно проиллюстрировать на конкретном примере. По одному судебному делу предметом рассмотрения суда стала телевизионная реклама пластиковых пакетиков для хранения пищевых продуктов под торговой маркой «Глад». В рекламе имело место сравнение с конкурентным товаром:
Голос за кадром (Г): Давайте посмотрим, какой пакетик закрывается плотнее. Пакетик «ГЛАД» или этот дорогой пакетик «Зиплок Слайд-Лок».
1-я Золотая рыбка (плавает в пакетике «Глад»): Рада помочь: мой пакетик имеет двойной пластиковой замок для дополнительной защиты.
2-я Золотая рыбка (плавает в пакетике «Зиплок Слайд-Лок», из которого каплями вытекает вода): Ой, мой пакетик «Зиплок Слайд-Лок» протекает! Эй, подождите, подождите!
3-я Золотая рыбка Мой «ГЛАД» помогает мне чувствовать себя гораздо более уверенным в моей безопасности.
4-я Золотая рыбка «Зиплок Слайд-Лок»: Будьте добры, не могли бы Вы мне немного помочь? Г: Только пакетики «ГЛАД» имеют систему Двойного пластикового замка.
5-я Золотая рыбка: Я уверена, плавая в пакетике «ГЛАД», что у меня будет радостное настроение.
6-я Золотая рыбка: «Зиплок Слайд-Лок»: Вода вытекает, вытекает!!
Г: Ну? Так что же Вы выбираете? Пакетик «ГЛАД» или пакетик «Зиплок Слайд-Лок»? 2-я Золотая Рыбка: - Эй, Кто-нибудь!!! Одолжите стакан водыыыыы!!! Г: Не надо расстраиваться, надо радоваться!
Примерно на 10 секунде ролика при демонстрации пакетика под торговой маркой «Зиплок Слайд-Лок», из которого вытекает вода, на нижней части экрана появлялась оговорка: «Dramatization. Elapsed time» (на русском языке «Драматизация реальных событий. Время сокращено»). Такая оговорка на профессиональном языке рекламистов обычно называется термином «super» (раскрытие важной уточняющей информации). В ходе рассмотрения дела оговорка была признана неэффективной, а рассматриваемая реклама была признана недостоверной и вводящей в заблуждение, в том числе, в связи с тем, что большинство потребителей не замечают указанную оговорку и воспринимают то, что видят на экране как повторение эксперимента, который каждый может повторить в реальной жизни. В действительности оказалось, что и скорость, и вероятность протечки были гораздо ниже, чем было показано на экране. Суд вынес решение о признании рекламы вводящей в заблуждение и выдал предписание о прекращении такой рекламы. Рекламодатель обжаловал решение суда, но суды вышестоящих инстанций отказали в удовлетворении его требований.
Практически всегда рекламодатель сталкивается с необходимостью сделать в рекламе оговорку или комментарий, для того, чтобы рекламное сообщение было точным, ясным и полным. Решить такую задачу непросто. После длительной дискуссии и в ходе диалога регулирующих органов, представителей потребителей и рекламной индустрии США в совместном заявлении ФТК и Федеральной Комиссии по Связи были сформулированы и закреплены ряд принципов, которые помогают решать эту проблему: 1. Оговорка должна выделяться за счет своего размера, чтобы ее можно было заметить и прочитать. 2. Формулировка и форма оговорки должны быть легко понимаемы и воспринимаемы потребителями. 3. Оговорка должна помещаться там, где потребитель точно её увидит. 4. Оговорка должна быть в непосредственной близости к рекламному утверждению, к которому она относится.
С целью конкретизации требований к оговоркам некоторые американские телеканалы включили в свои Положения о требованиях, предъявляемых к размещаемой рекламе, пункт о том, что текстовые оговорки должны занимать для каждой строчки текста не менее 22 линий на телевизоре (4% от размера телеэкрана) и удерживаться на экране не менее 3 секунд из расчета на каждую отдельную строку текста.
В российском Законе о рекламе нет указания на то, что при оценке доказательств содержание рекламных утверждений должно устанавливаться с использованием принципа «общего впечатления». Это приводит к избирательному использованию этого принципа и, как результат, к противоречивой практике.
В одних делах правоприменитель отказывается принять во внимание общее впечатление от рекламы, выявляет содержание телевизионной рекламы, анализируя только «сухой» текст. В других делах решение основывается на фактах, выявленных с применением принципа «общего впечатления»: «Так, в рассматриваемой рекламе демонстрируется упаковка товара, дается информация о товаре, а именно «масло мягкое деревенское, масло нежное от природы», а также видеоряд с изображением на крышке упаковки коровы, пасущейся на лугу. Совокупность рекламной информации позволяет сделать вывод о животном происхождении масла». Здесь процитировано решение суда, в котором суд поддержал позицию антимонопольного органа, о признании рекламы маргарина (который является продуктом не животного, а искусственного происхождения) ненадлежащей.
В ещё одном судебном деле в исковом заявлении в кассационную инстанцию антимонопольный орган ссылался на необходимость анализа рекламы с позиции «общего впечатления», «суд (первой инстанции) проигнорировал очевидный факт, что большинство читателей, интересуясь содержательной частью опубликованных сообщений, не имеет намерений изучать выходные данные газеты», и просил признать рекламу ненадлежащей. Но суд в удовлетворении требований отказал.
Казалось бы, на формирование единообразной судебной практике по этому вопросу должно было бы повлиять использование принципа «анализа с позиции общего впечатления» в законодательстве о товарных знаках, в области определения сходства до степени смешения: «Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление». Но, этого не происходит. Поэтому для разрешения описанной проблем представляется необходимым закрепить в российском законодательстве о рекламе принцип общего впечатления как один из принципов, подлежащих обязательному применению при установлении истинного содержания рекламного утверждения.
Автор: Кислицын А.А.