04.04.2012 4988

Оценка достоверности доказательств, представленных в обоснование рекламных утверждений

 

Проблема определения объёма обоснования, позволяющего признать его достаточным процессуальным доказательством достоверности рекламного утверждения.

Среди громадного разнообразия рекламы существует такая группа рекламы, которая говорит потребителям о функциональных характеристиках товара (например, «средство «А» быстрее всех подавляет кашель», «с этой пищевой добавкой Вы похудеете за 10 дней на 10 кг»), и которая очевидно должна иметь то, или иное обоснование. На практике это представляет ещё одну проблему. А именно, если, например, в рекламном утверждении есть фраза «научно доказано», то возникает вопрос, сколько и каких научных доказательств в этом случае будет достаточно - одного, трёх или десяти научных исследований? Если дело касается лекарственных средств, должны ли быть эти исследования проведены на людях или на подопытных животных? Какое минимальное число людей должно участвовать в исследовании?

Если обратиться к практике США по этому вопросу, то, прежде всего, надо обратить внимание на «Заявление о политике ФТК в отношении обоснования рекламных утверждений». Оно является одним из основных документов, определяющих какой уровень обоснования рекламы является достаточным для того, чтобы реклама была признана достоверной. Согласно этому документу можно выделить два вида рекламных утверждений, в зависимости от которых определяется уровень необходимого обоснования таких утверждений: рекламные утверждения с выраженной степенью обоснования и рекламные утверждения, требующие «разумно достаточного основания».

В рекламных утверждениях с выраженной степенью обоснования обычно используются такие выражения, как «доказано, установлено, медицинское исследование показало, научные данные подтверждают». Кроме того, реклама может подразумевать, что утверждение имеет определённую степень обоснования. Например, если в рекламе используются образы лабораторного оборудования, людей в белых халатах, то, как правило, подразумевается наличие научного обоснования, принятого в рассматриваемой области медицины.

Вторая группа - это рекламные утверждения, требующие «разумно достаточного основания». При рассмотрении таких утверждений, достаточная степень обоснования «разумно достаточное основание» определяется ФТК отдельно в каждом конкретном случае. В решении по делу компании Крогер Ко. суд указал, что «не существует чёткой методики для определения того, какой набор доказательств требуется для того, чтобы сформировать разумно достаточное основание. Лучше всего это можно определить в свете конкретных фактов в каждом отдельном случае». Здесь будет уместно процитировать решение ФТК по делу компании Форд Мотор Ко.: «Главный вопрос - действовал ли рекламодатель на основании информации, которая бы убедила разумно осторожного бизнесмена, что сделанное рекламное утверждение истинно и, таким образом, он действовал добросовестно».

Необходимо отметить, что параметры обоснования достаточного для того, чтобы признать рекламное утверждение достоверным зависят от ряда факторов. Эти факторы не только были определены судебной и административной практикой в области регулирования рекламной деятельности, но также и закреплены в упомянутом Заявлении о политике ФТК в отношении обоснования рекламных утверждений. 1) Вид рекламируемого товара. 2) Вид рекламного утверждения. 3) Негативные последствия от ложного рекламного утверждения. 4) Польза или выгода от рекламного утверждения, если оно истинное. 5) Величина затрат, необходимых для обоснования для рекламного утверждения. 6) Какую степень обоснования эксперты в рассматриваемой области посчитали бы разумно достаточной.

Для уяснения содержания этих факторов необходим анализ каждого из них.

1) Вид рекламируемого товара.

В случаях рекламы продуктов питания, лекарств, потенциально опасных для здоровья товаров и небезопасных товаров народного потребления обычно требуется более высокий уровень обоснования. Например, для обоснования рекламных утверждений о действии лекарств всегда требуются научные испытания определённого характера.

Это теоретическое положение нашло своё отражение в судебной практике США. Так, 23 февраля 1973 года ФТК возбудила дела против трёх фармацевтических компаний (Американ Хоум Прод., Инк.; Бристол-Майерс Ко.; Стерлинг Драг, Инк.), где проверке подверглись рекламные утверждения о лечебном эффекте и отсутствии побочных эффектов рекламируемых анальгетиков. Все три дела продолжались 12 лет. В решениях по делам суд потребовал от всех трёх ответчиков, чтобы их утверждения были подтверждены двумя адекватными и соответствующим образом контролируемыми исследованиями (в американской юридической литературе это требование получило название «стандарт двух клинических исследований»).

В обоснование этого требования ФТК сослалось на то, что принципы науки требуют, по крайней мере, наличия двух клинических исследований. Только в этом случае можно сделать обоснованное научное заявление, касающееся эффективности или безопасности анальгетиков. Юристы ФТК рассуждали следующим образом: Поскольку ответчики заявляли о преимуществе их товаров на основании научных доказательств, то последние должны удовлетворять требованиям соответствующей области науки, обычно предъявляемым к установлению истинности такого утверждения.

При принятии такого «стандарта двух клинических исследований», ФТК опиралась на требования и практику Федерального Управления по Контролю за Продовольственными товарами и Медикаментами (УПМ), на главу 21 Федерального Кодекса Регулирования США, статья 335 (д) (1972), на Основные положения УПМ по клинической оценке Лекарств Анальгетиков (принятые в ноябре 1979 года), и на показания экспертов.

Сегодня требование двух клинических исследований является прямым применением Доктрины Обоснования ФТК, что требует от рекламодателя иметь уровень доказательства, заявленный в рекламе.

Вводя требование двух клинических исследований, ФТК фактически заявило о том, что нет необходимости иметь подтверждённое доказательство того, что потребители в действительности ожидали от рекламодателей, что последние будут иметь результаты клинических исследований, или, что потребители знали что-либо о стандартах соответствующей области науки. Такая позиция была подтверждена судом Третьего Федерального Округа США, в котором истцы обжаловали решения судов первой инстанции.

Эти дела, получившие название «Дела об анальгетиках», известны, прежде всего, тем, что в решениях по этим делам были определены требования к клиническому исследованию, проведённому надлежащим образом. Все три судебных решения содержат идентичные требования, которым должны отвечать обоснования спорных рекламных утверждений:

1. Для доказательства эффективности лекарства необходимо, чтобы было проведено как минимум два исследования. Причём они должны быть проведены независимым исследователем, имеющим необходимую квалификацию для оценки эффективности лекарств.

2. Исследователи должны использовать методы статистического анализа с уровнем достоверности, которые обычно приемлемы для экспертов соответствующей области.

3. По крайней мере, одно исследование должно быть проведено на настоящей болезни или болезненном состоянии, которое упоминается прямо или косвенно в рекламе.

4. Объекты исследований должны соответствовать цели исследованию. Они должны быть случайно распределены в группы, для проведения лечения.

5. Исследования должны быть проведены двойным слепым методом.

6. Должен проводиться плацебный контроль.

7. Должен использоваться предварительно написанный план или протокол, которые должны чётко определять цели исследования, шаги, предпринимаемые для уменьшения погрешности, и виды анализа, применяемые для оценки результатов, включая статистические мето-ды.

Но не только вид и сущность рекламируемого товара влияют на определение правоприменителем объёма и глубины достаточного обоснования.

2) Вид рекламного утверждения.

Рекламные утверждения, касающиеся эффективности ингредиента, и иные подобные утверждения требуют более высокого уровня обоснования, чем утверждения общего характера. Утверждения, достоверность которых самим потребителям проверить трудно или невозможно, требует гораздо более серьёзного обоснования. К таким относится, например, утверждение о том, что употребление в пищу определённого продукта понизит вероятность заболевания раком. Кроме того, разные виды рекламных утверждений имеют различный потенциал доверия у потребителей.

Рассмотрим применение этого теоретического положения на конкретном примере. В ходе рассмотрения дела о достоверности рекламы американским органом саморегулирования рекламы - Отделением Общенациональной Рекламы Бюро за Лучший Бизнес» (далее: OOP), дискуссия развернулась вокруг графика «Содержание минералов в костных тканях», использованного в рекламе и демонстрирующего, что заменитель материнского молока «Энфамил» (на английском языке - Enfamil) обеспечивает ту же степень минерализации, что и материнское молоко. Специалисты OOP сделали вывод о том, что представленный график имеет высокую степень воздействия на потребителя рекламы, так как графики, как правило, воспринимаются с высокой степенью доверия, и расцениваются как доказательство полного соответствия точным законам науки. Как оказалось в ходе рассмотрения дела, на графике были представлены результаты двух различных исследований, которые проводились при различных условиях. Более того, один из графиков минерализации был обозначен как «Минерализация при кормлении Энфамил», хотя на самом деле детей, вскормленных Энфамилом, матери докармливали материнским молоком.

В своём решении по делу № 4091 от 03 марта 2003 года OOP рекомендовало прекратить использование в рекламе Энфамила графика «Содержание минералов в костных тканях». Таким образом, рассматриваемый график был фактически признан утверждением, не имеющим надлежащего обоснования.

В то же время сходные рекламные утверждения было разрешено использовать в текстовом исполнении при условии дополнения к ним необходимых пояснений и ссылок на материально значимые факторы. Таким образом, OOP потребовало более серьёзного и точного обоснования для рекламы в виде графика в сравнении с обычной текстовой рекламой.

Особые требования предъявляются к доказательствам обоснования рекламных утверждений, сделанных с использованием такого приёма как «рекомендация товара авторитетным лицом» (на английском языке - endorsement). Так, например, авторитетное лицо, рекомендующее товар в рекламе, должно быть добросовестным пользователем товара в течении всего времени, когда распространяется такая реклама. Очевидно, что причиной введения особых требований явилось признание особой силы внушения таким видом рекламы и особого доверия к такой рекламе со стороны потребителей в силу наличия у лиц, рекомендующих товар, высокого авторитета.

Можно утверждать, что российский законодатель 19 века, придерживался той же точки зрения в отношении силы воздействия лиц, пользующихся особым доверием. В российском Уставе 1864 года о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, выделялся отдельный вид мошенничества, которое квалифицировалось как более тяжкое преступление. Срок заключения в тюрьме мог быть увеличен до 6-ти месяцев «когда виновный по званию своему, или месту, или же по особым к обманутому отношениям, внушал особое к себе доверие».

3) Последствия от рекламного утверждения, если оно не соответствует действительности.

Если рекламное утверждение (в случае если оно окажется истинным) может принести существенную пользу, и в то же время такое утверждение (в случае если оно окажется недостоверным) может иметь значительные негативные последствия, то такое утверждение потребует более высокую степень обоснования.

4) Польза или выгода от рекламного утверждения, если оно истинное.

Если рекламное утверждение, в случае если оно окажется истинным, принесёт существенную пользу, то при рассмотрении такого утверждения будет требоваться меньшую степень обоснования в сравнении с рекламным утверждением, которое, в случае если оно окажется истинным, принесёт минимальную пользу.

5) Степень сложности создания обоснования для рекламного утверждения. Если стоимость создания обоснования высока, то требуется меньшая степень обоснования, за исключением случая, когда рекламное утверждение (в случае если оно окажется недостоверным) может иметь значительные негативные последствия. Позиция ФТК по этому вопросу выражается следующим образом: «Недопущение недостоверных рекламных утверждений идёт на пользу потребителям, но препятствие истинным рекламным утверждениям (когда стоимость создания обоснования высока до такой степени, что нет смысла создавать рекламу) наносит вред потребителям».

6) Какую степень обоснования эксперты в рассматриваемой области посчитали бы разумно достаточной.

Как известно, в научном мире эксперты достаточно редко достигают консенсуса по той или иной проблеме. В то же время, рекламодатели постоянно пытаются улучшить характеристики своего товара, используя последние достижения науки или результаты новых научных исследований. Соответственно, они создают и используют рекламные утверждения, в которых они ссылаются на научное обоснование. Таким образом, рекламодатели привлекают потребителей к своему товару, как совершенно новому в свете научных открытий и лучшему в сравнении с конкурирующими товарами. Здесь возникает проблема достоверности обоснования и его точной коммуникации в рекламе. Это можно проиллюстрировать на конкретном примере.

В 1974 году ФТК возбудило дело против некоммерческой организации «Нэшинал Комишен он Эг Нутришен», сделавшей следующее рекламное утверждение: «Нет никаких научных доказательств тому, что употребление яиц в пищу, даже в больших количествах, увеличит риск сердечных приступов». В своём решении ФТК потребовала следующее. Если рекламодатель делает рекламные утверждения, касающиеся взаимосвязи потребления холестерина в пище и сердечными заболеваниями, то он обязан сделать в рекламе оговорку о том, что существует расхождение во мнениях экспертов касательно научного обоснования взаимосвязи между потреблениями яиц и сердечными заболеваниями, и что рекламодатель основывает свои утверждения только на одной из двух точек зрения. В той части, где рекламодатель говорит об уровне научного обоснования своего утверждения, он обязан сделать оговорку, что многие медицинские эксперты полагают, что увеличение потребления яиц может привести к возрастанию риска сердечных заболеваний.

Позднее был сформулирован стандарт «существенного научного соглашения», который был закреплён в законе и ведомственных актах. Согласно этому стандарту разрешаются рекламные утверждения о взаимосвязи между диетой и снижением риска заболеваний, которые основываются на всей полноте находящихся в публичном доступе научных доказательств (включая доказательства, взятые из результатов качественных исследований, проведённых в соответствии с общепринятыми и общепризнанными в научных кругах методиками и процедурами). При этом должно существовать существенное научное соглашение среди экспертов, имеющих соответствующую квалификацию благодаря научной подготовке и опыту; о том, что такие утверждения действительно подкреплены адекватными доказательствами.

Хотя стандарт, как следует из его описания, был сформулирован только для доказательств рекламных утверждений о взаимосвязи между диетой и снижением риска заболеваний, судебная практика расширила его применение и на другие области.

Практика применения стандарта «существенного научного соглашения» сформировала ещё один принцип, который помогает правоприменителям установить наличие достаточного обоснования. Так, если, например, одно государственное ведомство рассматривает дело, а другое государственное ведомство, имеющее более значительную квалификацию в определённой области, уже оценило доказательства обоснования какого-то утверждения, то такая оценка не будет являться «разумно достаточным основанием», но будет, скорее всего, важной частью «разумно достаточного основания» при отсутствии доказательств в пользу противного. Настоящий принцип можно проиллюстрировать решением ФТК по делу компании Томсон Медикал Ко., в ходе которого ФТК заявила, что не видит необходимости требовать иную форму доказательств обоснованности чем, та, которую требует Федеральное Управление по Контролю за Продовольственными товарами и Медикаментами, для рекламных утверждений, размещенных на упаковке продуктов питания.

Принципы определения доказательственной базы при обосновании сравнительной рекламы.

Как правило, сравнительной называют рекламу, в которой указывается на преимущество рекламируемых товаров или услуг перед конкурентными в отношении тех или иных характеристик, качеств или других важных для потребителя параметров. Сравнительная реклама считается одной из самых эффективных. Вот как её охарактеризовала ФТК в своём программном документе: «Сравнительная реклама, когда она достоверна и не вводит в заблуждение, является источником важной информации для потребителей и помогает им в совершении рациональных решений о покупках. Сравнительная реклама поощряет инновации в бизнесе и улучшения товаров, и может привести к снижению цен на рыночном пространстве».

При определении достоверности рекламных утверждений, в которых имеет место сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, очень важны принципы определения доказательственной базы - группы товаров, с которыми проводится сравнение.

Существо проблемы хорошо выражено в Положении американского телевизионного канала NBC» (далее: Положение). В нём устанавливаются правила цензуры предлагаемой к размещению рекламы. В Положении есть раздел, который называется «Выбор соответствующих товаров конкурентов». Согласно этому разделу если в рекламном утверждении рекламируемый товар сравнивается с целой товарной группой, то сравнение должно быть достоверно в отношении как минимум 85 % конкурентных товаров, занимающих лидирующие позиции по показателю «доля на рынке». Здесь же делается оговорка, что указанные 85 % это не абсолютный стандарт, а цифра, зависящая от конкретной конфигурации долей на рынке в конкретной категории товаров. Для каких-то товаров требование 85 процентов может быть слишком жёстким, а для каких-то слишком неточным для обеспечения достоверности рекламы.

Достоверность обоснования рекламного утверждения - оценочное понятие. Оценочные категории делятся на качественные и количественные. Автор Положения привнёс в рассматриваемое оценочное понятие, являющееся безусловно качественным, элементы количественного понятия. «Количественные оценочные понятия включают такие свойства и признаки предметов, которые имеют определённые параметры, отражают степень соответствия данных признаков ценностной ориентации законодателя». Очевидно, что такой подход технически упрощает задачу правоприменителя, даёт ему некий ориентир для оценки представляемых доказательств.

Гораздо больший интерес в данном случае имеет основание, как один из элементов структуры оценочного понятия. Имеется в виду та правовая позиция, которая склонила субъекта применить именно такой критерий оценки - 85 % конкурентных товаров. Очевидно, что автор Положения, прежде всего, основывался на общеправовом принципе доминирования интересов большинства над меньшинством.

Есть основания утверждать, что и российский правоприменитель придерживается такой же позиции. Так, например, в деле № Р.Ц.11.97.6 Комиссия ГКАП РФ посчитала достаточным обоснованием результаты сравнения функциональных характеристик товара, при проведении которого были выбраны конкурентные товары, имеющие на рынке долю в 92,86 %~. В другом случае, проводя проверку обоснования рекламы (Запрос МАП РФ № АГ/7861 от 01.07.2003), Комиссия МАП РФ посчитала обоснование рекламного утверждения, построенном на сравнении с 75 % от всех присутствующих на рынке конкурентных товаров, достаточным и отказала в возбуждении дела о нарушении рекламного законодательства.

«Принцип, демократии подразумевает учёт интересов большинства в обществе». Способствовать росту сравнительной рекламы - значит обеспечивать поддержку конкуренции (часть 1 статьи 8 Конституции России). Следовательно, такой подход в интересах большинства. Если предположить, что правоприменитель требовал бы проводить сравнительные испытания со 100% товаров, представленных на рынке, то это сделало бы трудно осуществимым, а на практике невозможным существование сравнительной рекламы. В нынешних условиях рыночной экономики в некоторых категориях новые торговые марки появляются на рынке практически каждый день. При такой ситуации выполнить требование проведения испытаний рекламируемого товара со 100% конкурентных товаров является практически неосуществимым, а потому неразумным. Кроме того, такое требование привело бы к росту издержек рекламодателей и соответственно снижению рентабельности, а так же вытеснению мелких рекламодателей, которые не могут позволить себе в силу ограниченности финансовых ресурсов создание дорогостоящей сравнительной рекламы.

Таким образом, рассмотренный подход позволяет соблюсти справедливое равновесие между интересами общества и интересами потребителей.

Принцип «Абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений».

При толковании или восприятии рекламного утверждения потребители могут одновременно воспринять и усвоить одно, два или несколько сообщений. Возможна ситуация, при которой одно сообщение будет достоверным, а второе вводящим потребителей в заблуждение. Поскольку «достоверность» является оценочным понятием, правоприменитель сталкивается с проблемой выработки стандарта конкретизации понятия «достоверность» в отдельных случаях. Можно выработать, по крайней мере, два таких стандарта. Согласно первому, определить основное значение рекламного утверждения, и, если оно достоверное, считать, что всё рекламное утверждение является достоверным. Согласно второму, считать, что рекламное утверждение является достоверным, только если достоверны абсолютно все его значения, независимо от того основные они или не основные, прямо выраженные или подразумеваемые.

В США действует второй стандарт. Там сложилась судебная практика, согласно которой в ситуации, когда реклама сообщает разумным потребителям больше чем одно сообщение, и хотя бы одно из этих сообщений является недостоверным, то вся реклама признаётся вводящей в заблуждение. Воспринятое разумными потребителями вторичное сообщение, при условии, что оно является вводящим в заблуждение, даёт основание для преследования его распространителя, даже если основное сообщение является достоверным. В США этот принцип был закреплён рядом судебных решений. Точно такой же позиции придерживается и право Великобритании: «Любая двусмысленность, которая может создать вводящее в заблуждение впечатление, недопустима», и законодатели Европейского Союза. Так в проекте Директивы о Недобросовестной Предпринимательской Практике», этот принцип закрепляется в 7-ой статье: «Также признаётся вводящим в заблуждение молчанием ситуация, когда торговец умалчивает существенную информацию или предоставляет её в неясной, непонятной, двусмысленной или несвоевременной манере; или не обозначает коммерческие намерения своей предпринимательской практики». Технически подход авторов проекта европейской Директивы отличается от подхода США и Великобритании. Согласно проекту Директивы, для признания нарушения достаточно того, что существенная информация представляется в неясной манере. В то время как по праву США и Великобритании необходимо установить наличие второго значения и доказать, что оно является вводящим в заблуждение.

Примером применения такого подхода в США является решение по делу 1999 года ФТК против фирмы А. Дж. Рейнолдс Тобакко Ко.. Речь шла о рекламном утверждении для сигарет Винстон (Winston). ФТК утверждала, что утверждение «Без добавок» на сигаретах Winston подразумевает без надлежащего обоснования, что эти сигареты являются более безопасными, чем другие сигареты. В суде эта позиция ФТК не была ни оспорена, ни опровергнута. По результатам рассмотрения дела было принято согласительное решение, согласно которому, среди прочего, рекламодатель, компания А. Дж. Рейнолдс Тобакко Ко., принял на себя обязательство размещать на упаковке сигарет Winston следующую надпись «Утверждение «Без добавок», размещённое на наших сигаретах, не означает, что наши сигареты более безопасные».

В России в регулировании рекламной деятельности существуют две взаимоисключающие тенденции в судебной практике (однозначность и многозначность рекламных утверждений), поэтому пока невозможно однозначно ответить на вопрос, требует ли российский правоприменитель абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений. В то же время, в законодательстве России о товарных знаках сформулирован и на практике применяется принцип, близкий к американской концепции абсолютной достоверности: «Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов».

В свете проведённого анализа, представляется целесообразным включить в российский закон статью следующего содержания: «Все рекламные утверждения, воспринятые потребителями рекламы, независимо от того, являются ли такие утверждения прямо выраженными или подразумеваемыми, должны быть достоверными».

Доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений.

Закон о рекламе создаёт основу для появления у потребителей определённых ожиданий. А именно, ожидания того, что реклама является достоверной, и, соответственно, они могут положиться на неё, принимая решение покупать или не покупать рекламируемый товар. В то же время с формально-юридической стороны введение в заблуждение, как одно из нарушений законодательства о рекламе, является правообразующим юридическим фактом. Многочисленные факты распространения рекламы без её должного обоснования являются доказательством того, что в России некоторые рекламодатели начинают вести рекламу, не создав необходимой доказательной базы. Возможны, по крайней мере, два варианта объяснений такому поведению. 1) Такие рекламодатели полагают, что их реклама является достоверной, и что они смогут собрать и представить доказательства этого в случае, если таковые будут истребованы уполномоченным органом. 2) Такие рекламодатели осознают, что их рекламные утверждения недостоверны, но надеются на то, что их реклама не будет подвергнута сомнению, и не будет проверяться ни в суде, ни в административном органе.

При анализе первого варианта будет уместным отметить, что с точки зрения теории регулирования рекламы возможны три подхода к определению момента, когда обоснование рекламных утверждений должно быть физически представлено для рассмотрения соответствующему правоприменительному органу.

Во-первых, законодатель может установить требование наличия письменного обоснования рекламных утверждений до начала распространения рекламы.

Во-вторых, законодатель может обязать представить обоснование и доказательства достоверности рекламного утверждения в тот момент, когда у административного органа или у суда возникнут сомнения в достоверности, или будет принято решение провести контроль.

В-третьих, в некоторых странах существует система предварительно контроля рекламы, при которой рекламодатель обязан представить рекламу и её обоснование ещё до начала её распространения. При этом до получения разрешения реклама не может распространяться. Такую систему можно назвать «цензура рекламы».

В США в административном законодательстве реализован первый подход, а в России реализован второй подход. В юридической литературе американский подход получил название «Доктрина предварительного обоснования»«. Для удобства назовём российский подход «Доктриной обоснования по требованию».

При рассмотрении названных доктрин будет уместным рассмотреть их в свете одного из требований, предъявляемых к судебному и административному производству. Их порядок должен быть удобен и для лиц, обращающихся за защитой своих прав и для правоприменителей. Чем короче и легче для сторон и для правоприменителя путь от предъявления иска или от момента выявления признаков нарушения до вынесения судебного или административного решения, тем совершеннее этот процесс. Более удобный, более доступный, более быстрый процесс скорее приведёт к правильному разрешению дела, нежели медленное, сложное и дорогое производство. Последнее способно лишь отвадить лиц, обращающихся за защитой своих прав, от обращения за разрешением спора в суд или административный орган. Требование удобства процесса, его эффективности (то есть возможности достичь наибольших результатов с наименьшими усилиями) составляет принцип процессуальной экономии, сформулированный рядом исследователей права.

При сравнении первой и второй доктрины отметим некоторые важные особенности. В соответствии с Доктриной предварительного обоснования факт отсутствия документального обоснования рекламных утверждений на момент начала распространения рекламы является достаточным основанием для вынесения решения о нарушении закона. Более того, обоснования рекламных утверждений должны быть предоставлены правоприменителю по его запросу немедленно, а если такие обоснования не предоставлены, административный суд имеет право вынести и решение о нарушении, и предписание о прекращении и запрете рекламы. Таким образом, в сравнении с Доктриной обоснования по требованию, Доктрина предварительного обоснования имеет следующие преимущества:

а) Процесс регулирования занимает меньше времени и является менее затратным для правоприменителя (в смысле затрат усилий и ресурсов). В случае непредставления обоснования рекламных утверждений нет необходимости рассматривать дело по существу.

б) Высокий превентивный эффект доктрины. Вменённая обязанность создать документальное обоснование до начала ведения рекламы, безусловно, понижает процент недостоверной рекламы на рынке.

в) До того момента пока право, нарушенное в результате ведения, вводящей в заблуждение рекламы, не защищено, создаётся временная неопределённость права, влекущая осложнения для заинтересованных лиц. Так, например, истец или лицо, подавшее заявление о признаках нарушения рекламного законодательства, вынуждено нести расходы, связанные со сбором доказательств недостоверности рекламы оппонента в ожидании заседания, на котором спор будет рассматриваться по существу. По этой же причине, будет нести расходы административный орган, которому предстоит провести подготовку к заседанию. С этой точки зрения, в общих интересах свести такую временную определённость к минимуму, что позволяет сделать реализация в законе Доктрины предварительного обоснования.

В США доктрина предварительного обоснования была впервые применена Федеральной Торговой Комиссией в 1972 году в деле Пфайзер Инк.. Вот как представитель ФТК обосновал необходимость такого подхода: «потребитель просто не может провести необходимые тесты и исследования для определения достоверности прямых утвердительных рекламных заявлений относительно товара. Принимая во внимание диспропорцию знаний и ресурсов при сравнении коммерческого предприятия с каждым из его клиентов, с экономической точки зрения требование к производителю обосновать его утвердительные рекламные заявления о товаре представляется более разумным и менее затратным для общества, чем возложение на каждого индивидуального потребителя бремени самостоятельно проводить опыты, исследования или эксперименты».

В 1983 году в Заявление о политике ФТК в отношении обоснования рекламных утверждений, ФТК кодифицировала эту доктрину: «Во-первых, мы повторно подтверждаем нашу приверженность основополагающему юридическому требованию к обоснованию рекламы: рекламодатели и рекламные агентства должны иметь разумное обоснование рекламными утверждениями, до того, как они начнут распространять эту рекламу»«.

В том же заявлении было учтено, что на практике возможны случаи, когда в регулирующий орган будут представляться доказательства обоснования, созданные после начала рекламы. ФТК указала, что рассмотрение таких «запоздавших» доказательств будет проводиться только в целях, по существу находящихся за рамками Доктрины предварительного обоснования. В Заявлении о политике ФТК в отношении обоснования рекламных утверждений Комиссия указала три такие ситуации:

1. Когда перед вынесением решения о ненадлежащей рекламе необходимо определить есть ли общественная необходимость продолжать расследование или преследование компании. Например, возникла ситуация, когда представленные «запоздавшие» доказательства подтвердили достоверность рассматриваемой рекламы. Тогда представляется неуместным предпринимать меры по дальнейшему преследованию нарушителя. Кроме того, в свете ограниченности ресурсов ФТК представляется разумным направить освободившихся специалистов для работы по другим делам.

2. Для оценки полноты обоснования, которым рекламодатель обладал до начала распространения рекламы. Например, «запоздавшие» доказательства могут привести к переоценке серьёзности недостатков, обнаруженных в материалах предварительного обоснования рекламы.

3. Для того, чтобы выбрать наиболее адекватные меры, которые надо предпринять против компании-нарушителя. Например, «запоздавшие» доказательства могут стать основанием для выбора правоприменителем менее жёстких санкций в отношении правонарушителя.

Система предварительно контроля рекламы действует, например, в Канаде для рекламы продуктов питания, в которые содержатся утверждения о пользе для здоровья человека. В Великобритании вся телевизионная реклама подлежит цензуре. В США в рамках системы саморегулирования все федеральные каналы осуществляют цензуру рекламы, предлагаемой к размещению. Система предварительной проверки рекламы, безусловно, эффективный механизм для пресечения ненадлежащей и вводящей в заблуждение рекламы. Но с другой стороны, это система, требующая определённого финансирования, и которую законодатели применяют только после оценки всех за и против.

Очевидно, что применение доктрины предварительного обоснования в российском законодательстве и практике актуально в сегодняшней ситуации и позволило бы кардинально сократить количество таких правонарушений как ведение недостоверной рекламы.

 

Автор: Кислицын А.А.