Особенности доказывания факта введения в заблуждение в делах о ненадлежащей рекламе
Принцип «целевой аудитории» при анализе воздействия рекламы.
Когда необходимо выяснить были ли потребители введены рекламой в заблуждение, очень важно правильно выделить группу потребителей, чья реакция на рекламу должна стать главным предметом анализа. Это имеет принципиальное значение при установления факта превышения «порога заблуждения» и при определении «степени осведомлённости и искушённости потребителей».
Ещё в российском Уставе 1864 года о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, выделялись группы покупателей, мошенничество в отношении которых квалифицировалось как более тяжкое преступление. Срок заключения в тюрьме мог быть увеличен до 6-ти месяцев «когда обманут малолетний, престарелый, слепой или глухой».
Этот правовой принцип «анализа рекламы с точки зрения целевой аудитории» закреплён в тексте одного из основополагающих решений американского федерального суда: «В случае, когда реклама направлена на лиц, особенно легко поддающихся её воздействию, (как, например, дошкольники, на которых была направлена реклама в деле «Комитет по делам детского телевидения»), достоверность рекламы должна анализироваться в свете воздействия, которое реклама скорей всего окажет на членов именно этой группы, а не на других лиц, которым она не была адресована в первую очередь. Мы также признаём, что реклама может быть создана для привлечения конкретной группы потребителей, хотя для видимости она распространяется для всех».
Представляется очевидным, что среди потребителей рекламы могут быть как те, для кого реклама представляет интерес и на чьи решения и поведение она может подействовать; так и те, кто «пропустит рекламу мимо ушей». Трудно представить, что реклама детского крема для кожи новорождённых может заинтересовать большинство совершеннолетних лиц, не имеющих новорождённых детей или внуков. Также не вызывает сомнения, что среди всех потенциальных потребителей могут быть те, кто увидит, услышит или прочитает рекламу, и те, кого реклама не охватит. Кроме того, необходимо учитывать цель рекламодателей.
В маркетинге существуют такие термины как «целевой рынок» или «целевая аудитория». Вот как разъясняется этот термин в работе признанных экспертов по маркетингу: «Целевой рынок - это группа людей (сегмент), которые наиболее благосклонно реагируют на то, что им предлагают участники рынка». При подготовке рекламы, как правило, рекламодатель производит выделение определённой группы из общей массы потребителей, для которой создаётся реклама, и на которую она направляется. «В сущности, всё изучение потребителей сводится к описанию со всеми актуальными подробностями группы людей, которым должна быть адресована реклама».
Рассмотрим, как вопрос выделения группы потребителей, чьё восприятие подлежит исследованию, решается в практике некоторых стран. Подход, используемый в Великобритании: «реклама является вводящей в заблуждение, если она вводит или может ввести в заблуждение лиц, которым она адресована или которых она достигает». Данная позиция представляется наиболее оптимальной, так как предлагается сначала выявить группу лиц, которым реклама адресована, и если такая группа не выявлена или её установить невозможно, тогда во внимание принимается восприятие тех, кого реклама достигла.
В США при правовом анализе рекламы анализируется её воздействие только на ту группу потребителей, на которую была нацелена реклама в силу тех или иных причин. По сути, американские правоприменители просто учли принцип построения рекламы, используемый её создателями, профессиональными маркетологами, и использовали его как один из способов юридического анализа при определении результата воздействия рекламы.
Применение этого принципа можно продемонстрировать на примере одного из судебных дел: Авис Кар Систем, Инк. против Херц Корп.. В этом деле подверглась сомнению достоверность следующего рекламного утверждения «У компании «Херц» новых машин больше, чем количество машин у компании «Авис». В ходе рассмотрения дела было установлено, что основной бизнес компаний «Херц» и «Авис» это предоставление машин в аренду. Суд также выяснил, что число машин для аренды у компании «Херц» действительно больше, чем число таких же машин у компании «Авис». Хотя, как оказалось, общее количество машин (предназначенных и для аренды, и для продажи), которыми на момент распространения рекламы располагала компания «Авис», превышало общее количество машин компании «Херц». Соответственно, одним из аргументов Истца в доказательство того, что реклама является недостоверной, был указание на то, что в рекламном утверждении не говорилось о том, что речь идёт только о машинах, предназначенных для сдачи в аренду.
Суд отказал в иске, сославшись, в том числе, на то, что, согласно обстоятельствам дела, реклама компании «Херц» была размещена только в специальных журналах авиакомпаний и распространялась только на борту самолётов. Большинство пассажиров представляли собой потребители, которым интересны, прежде всего, предложения автомобилей в аренду. Поэтому, по мнению суда, отсутствие уточнения «только машины в аренду» не позволяет признать рассматриваемую рекламу недействительной и вводящей в заблуждение. Таким образом, было произведено выделение целевой аудитории из массы всех потенциальных потребителей рекламы, что стало основанием для решения суда.
Влияние степени осведомлённости и искушённости целевой аудитории потребителей на вероятность заблуждения.
Для точного определения эффекта воздействия рекламы при её анализе во внимание должны приниматься некоторые особенности целевой аудитории. Так в США судебной практикой закреплена необходимость определения искушённости и осведомлённости потребителей. При определении сходства до степени смешения между товарными знаками в США суды используют так называемый тест «на вероятность смешения». Как правило, частью теста является определение «уровня искушённости предполагаемых покупателей соответствующих товаров или услуг спорящих сторон, и степень щепетильности, проявляемая при покупке таких товаров и услуг». Теория права и правоприменительная практика в США чётко различают различные группы потребителей в зависимости от их специальной подготовки, уровня знаний и образования. В зависимости от того, на какую аудиторию направлена реклама, она может быть признана вводящей в заблуждение для одной части потребителей, и не вводящей в заблуждение для другой. Таким образом, на вопрос о том, является реклама недостоверной или нет, может быть два ответа, причём диаметрально противоположных.
Один из первых критериев, используемых при делении потребителей на группы в этих целях, является принцип деления на профессионалов и непрофессионалов. Для профессионалов анализ рекламных сообщений в области их экспертизы, как правило, является частью их рабочих обязанностей. Является аксиомой тот факт, что потребители, постоянно анализирующие рекламу, имеют своеобразный повышенный иммунитет к попыткам введения в заблуждение.
В судах, как правило, рассматриваются свидетельства об опытности, мастерстве тех лиц, к которым реклама обращена. Очевидно, что при воздействии рекламы на профессионала в своей области, обладающего опытом работы, и на непрофессионала; значительно выше вероятность введения в заблуждение именно непрофессионала. Вот как выразил эту мысль один из комментаторов американского законодательства: «Если реклама предназначается исключительно для экспертов, которые приобретают товар для личного использования или для своей организации, то в этом случае уровень их компетентности будет надлежащим критерием при оценке вероятности введения в заблуждение такой рекламой». Этот же принцип закреплён в документах ФТК» «. Эта теория нашла широкое применение на практике. Так, например, в одном деле, где целевой аудиторией были закупщики блоков питания и комплектующих для компьютеров, суд заявил, что такие закупщики являются «в высшей степени осведомлённой и искушённой» аудиторией и соответственно «этот фактор в значительной степени нивелирует вероятность введения в заблуждение».
Если для правильного восприятия рекламы требуется более высокий уровень осведомлённости, чем тот, которым на самом деле обладает потребитель, то это может стать причиной введения в заблуждение.
Вот пример из практики американского органа саморегулирования рекламы - Отделения Общенациональной Рекламы Бюро за Лучший Бизнес (OOP), иллюстрирующий эту проблему. Речь в деле шла о следующем рекламном утверждении:
«- Грудные дети, вскормленные Симилак и Симилак Эдванс получают столько же жирных кислот DHA и ARA сколько при кормлении материнским молоком, в то время как дети, вскормленные Энфамилом не получают этого.
- эффективность Симилака и Энфамила не сравнивалась в одном и том же исследовании на одной и той же группе.
- кормящие мамы, участвующие в исследованиях Симилака и Энфамила, изначально имели различный уровень содержания жирных кислот DHA и ARA в материнском молоке, что могло отразиться на заключительных результатах исследований».
С большой долей уверенности можно утверждать, что значительная часть конечных потребителей заменителей материнского молока (не обладающих специальными знаниями в области медицины) не смогла бы воспринять в полном объёме смысл утверждения и, как результат, эта часть потребителей была введена в заблуждение. Более того, в ходе разбирательства было подчёркнуто, что такая реклама могла бы привести к более серьёзной проблеме. А именно к тому, что кормящие мамы обратили бы внимание на то, что в материнском молоке содержание жирных кислот DHA и ARA колеблется в зависимости от диеты, и могли предпринять шаги, которые могли бы им повредить. Хотя, в ходе рассмотрения дела было установлено, что в научном мире до сих пор нет научного консенсуса по проблеме влияния жирных кислот DHA на развитие грудных детей.
С другой стороны, такая реклама в специализированных журналах для педиатров вряд ли могла бы ввести в заблуждение специалистов, которые очень хорошо понимают значение сделанных ссылок и будут с осторожностью относиться к представленной информации. Поэтому в финальном решении по этому делу от 03 марта 2003 года, рекламодателю было рекомендовано прекратить использование рассмотренных рекламных утверждений в рекламе, направленной на конечного потребителя. В тоже время, OOP разрешило использовать эту рекламу, если она направлена на профессионалов (врачей-педиатров).
Существование проблемы превышения уровня осведомлённости признаётся и в других странах. Так, например, Комиссар Европейского Союза по вопросам здравоохранения и делам потребителей Маркое Кыприяноу в одном из интервью призвал производителей продуктов питания сделать так, чтобы размещаемая на этикетках информацию была «более понятна потребителю, который не имеет степени Доктора химических наук»«. Указывают на существование этой проблемы и российские исследователи права: «Степень информированности потребителей зависит от объёма информации, который потребитель, будучи непрофессионалом, может усвоить». В России эта проблема должна решаться с помощью применения статьи 5 Закона, согласно которой реклама «вводит потребителей в заблуждение посредством злоупотребления недостатком у них опыта, знаний». Насколько известно пока не сформировалась практика применения этой части статьи 5.
Сегментация потребителей в целях оценки доказательств в делах о рекламе стала основанием для формирования ещё одного направления в судебной практике США. А именно, суды используют метод проецирования результата воздействия рекламы, оказанного на профессионалов, на всю группу потребителей. Когда имеются доказательства того, что самые искушённые потребители были введены в заблуждение, то суды придают им особое значение и признают их наиболее весомыми. Так, в одном из дел, суд сделал следующее заявление: «Если эксперт был сбит с толку, то потребители уж точно будут лёгкой добычей рекламы, вводящей в заблуждение».
Некоторые потребители могут быть частью группы, легко подверженной внешнему влиянию рекламы или продавцов. Например, в США некоторые виды лотереи с конфетами были признаны ненадлежащими, в том числе потому, что «дети слишком юны для того, чтобы быть способными разумно оценивать предлагаемую сделку». Особенность детского восприятия рекламы отражена и в Международном кодексе рекламной деятельности Международной Торговой Палаты «Реклама не должна злоупотреблять свойственной детям доверчивостью или отсутствием опыта у молодежи». Особые требования к рекламе в связи с недостаточной осведомлённостью и высокой степенью доверия к рекламе такой группы потребителей как дети, практически в во всех странах стало основанием для закрепления особых правил регулирования рекламы для детей. Так, например, во Франции существует такой документ как Рекомендации для рекламы, направленной на детей, выработанные Бюро по контролю над рекламой «. Одно из правил, закреплённое в них требует, чтобы в рекламе не использовались образы детей, высказывающих своё мнение о товаре или услуге; о которых дети, очевидно, не в состоянии сами сформулировать адекватного представления. В данном случае, разработчики Рекомендаций, учли неспособность детей критически осознать, что такой утверждение как, например, «продукт «А» содержит много кальция, поэтому у меня будут сильные косточки» не может быть вложена в уста ребёнка, так как он не способен даже просто осмыслить необходимое для такого утверждения научное обоснование.
Среди групп, считающихся легко подверженными влиянию рекламы не только дети. Так, например, Заявление о политике ФТК касательно введения в заблуждение так же относит к этим группам пожилых людей и тех, кто безнадёжно болен. Подчёркивается, что воздействие на эти группы будет оцениваться в зависимости от их особенностей. «Так, например, безнадежно больные люди могут особенно легко поддаваться воздействию рекламы методов излечения, использующей явные преувеличения».
Доктрина «дутой» рекламы.
С проблемой установления юридического факта введения рекламой в заблуждение тесно связано определение так называемой «дутой рекламы» и её выделение из всей другой рекламы. Дутой рекламой, как правило, называют обобщённые, преувеличенные, неопределённые или субъективные заявления в рекламе, которые разумный человек не будет толковать как фактическое утверждение, которому он или она могли бы поверить.
Вот одно из определений дутой рекламы, данное специалистами в области рекламы: «Дутая реклама - реклама и презентация торгового представителя, которые расхваливают товар или услугу на основе субъективного мнения, сверх всякой меры или с большим преувеличением и, в целом, безо всяких на то оснований».
Суды, государственные регулирующие органы и органы саморегулирования США считают рекламное утверждение дутой рекламой, если такое утверждение очевидно не носит материального характера для потенциального покупателя, действующего разумным образом. Эта позиция основывается на доктрине «Покупатель! Будь настороже!» (лат. Caveat emptor; Наиболее часто используемый перевод на английский язык: Let the buyer be ware).
Рождение этой доктрины в англо-саксонском праве, как считают некоторые учёные, имело место в 16 веке. В подтверждение этого исследователи ссылаются на книгу, датированную 1534 годом, в которой компилятор права описал следующий пример потенциальной продажи лошади: «Если лошадь послушна и покупатель попробовал проехаться на ней, то пусть покупатель держит ухо востро». Как считает исследователь Алэн Вейнбербер, появление доктрины было ответом на рост числа кочующих торговцев, которые долго не останавливались на одном месте. Доктрина требовала от покупателей быть настороже, поскольку было вполне возможно, что продавцы из-за кочевого образа жизни не будут на месте в тот момент, когда покупатель захочет предъявить им претензию по поводу проданного товара.
Юридический термин «puffer» появился в обороте в середине-конце 18 века. Тогда этим словом называли «лицо, тайно нанятое продавцом для вздутия цены на аукционе». Таким образом, имело место намеренное введение в заблуждение материального характера, которое законодательно было признано противоправным во многих юрисдикциях.
К 19 веку термин «puffery» (сменил свой эмоционально-оценочный оттенок на полностью противоположный, и обрёл положительное содержание. С тех пор концепция «дутой рекламы» превратилась в средство юридической защиты, реабилитирующее продавцов, против которых, на основании принципов общего права, выдвигались обвинения в обмане и во введении в заблуждение.
Защита продавцов строилась на двух презумпциях, составляющих основу доктрины «caveat emptor»:
1. Потенциальный покупатель может проверить товар, который он намерен купить, и таким образом определить достоверность любого утверждения, сделанного продавцом.
2. Каждый знает, что нельзя верить тому, что говорят продавцы, поскольку они «естественно будут преувеличивать ценность и качество товара, который они обязаны продать».
Вот как выразил своё мнение о сущности дутой рекламы, судья Ленд Хэнд в одном из своих решений: «Существует большая разница, если стороны «равноправны». Например, мы должны совершенно по-разному расценивать мнение химика, адресованное непрофессионалу, о составных ингредиентах, от того же самого мнения химика адресованное другому химику, когда покупатель имеет полную возможность всё проверить. Истоки этого правила кроются, как нам кажется, в следующем: Существует такие высказывания, которые не воспримет всерьёз ни один здравомыслящий человек, а если такой человек воспримет их в серьёз, то он пострадает от своей легковерности. Если бы мы были все безукоризненно честны, то никто бы не пострадал; но поскольку не все честны, ни одна из сторон обычно не верит тому, что говорит продавец о собственном мнении, и все знают об этом».
Понимание потребителем рекламы является одним из важнейших критериев классификации рекламного утверждения как дутой рекламы. ФТК в своём «Заявлении о недобросовестной и вводящей в заблуждение рекламе и информации на этикетках сигарет, касающихся вопросов вреда наносимого здоровью курением» определило «дутую рекламу» как «только выражения, которые потребитель ясно понимает как риторику продавца, на которую он не будет полагаться при вынесении решения - купить или не купить товар продавца». В 1984 году компания Потамкин Кадиллак Корп. (дилер, продающий самое большое количество машин среди всех существующих дилеров) подала в суд на компанию Таун Кадиллак Корп., использующей следующее рекламное утверждение: «Продавец Кадиллаков номер один». Ответчик утверждал, что его утверждение является ни чем иным как дутой рекламой. Суд в этом деле установил, что дутая реклама возможна только в тех случаях, когда обычный покупатель не будет введён в заблуждение явно преувеличенным рекламным утверждением. В ходе рассмотрения дела истец не смог представить доказательства введения потребителей в заблуждение, и в иске было отказано.
Трудно определить, где проходит разграничительная линия между рекламными утверждениями, которые требуют определённого обоснования, и рекламными утверждениями, которые явно являются дутой рекламой.
Во многих случаях ФТК, суды и органы саморегулирования пытаются отличить дутую рекламу от рекламных утверждений, требующих обоснования, отвечая на следующие вопросы: 1) Носит ли рекламное утверждение общий или частный характер? Утверждения общего характера чаще признаются «дутой» рекламой. 2) Поддаётся ли измерению то, о чём говорится в рекламном утверждении? Утверждения, касающиеся качеств, которые не поддаются измерению, чаще признаются «дутой» рекламой. 3) В какую форму облечено рекламное утверждение: изложение факта или мнения? Утверждения, выраженные в форме мнения, чаще признаются «дутой» рекламой.
1) Какой характер носит рекламное утверждение, общий или частный?
Дутая реклама обычно характеризуется как рекламное утверждение о преимуществе общего плана в отличие от рекламного утверждения, сообщающего о преимуществе со ссылкой на конкретный атрибут товара. Например, в деле Стифел Ко. против Вествуд Лайтинг Груп, суд заявил, что рекламные утверждения об общем превосходстве представляют собой дутую рекламу, в то время как не соответствующее действительности утверждение о конкретной или абсолютной характеристике товара могут преследоваться по закону.
В деле Марсиян против Ниссен Корп., суд установил, что заявления в общем плане о том, что один товар лучше не могут преследоваться по закону как недостоверная реклама.
2) Можно ли применить какую-либо шкалу измерений к рекламному утверждению?
Дутая реклама обычно характеризуется как утверждения, которые не могут быть измерены для того, чтобы определить являются ли они достоверными. В деле компании Бристол-Майерс Ко., дутая реклама была описана как рекламные утверждения, которые невозможно измерить или которые потребители не воспримут всерьёз - например, реклама, характеризующая спортивные автомобили иностранного производства как «самые сексуальные Европейские». В правилах американского телеканала Эй-Би-Си (на английском языке: ABC) дутая реклама определяется как рекламные утверждения, которые не могут быть проверены. В правилах телеканала Эй-Би-Си приводится пример такой рекламы: «Когда я ношу изделие «X» я чувствую, что я выгляжу на все 100 %».3) Каким образом преподносится рекламное утверждение, как факт или как мнение?
С позиции современной лингвистики и теории речевых актов, факт и мнение о факте, как правило, имеют совершенно различную степень достоверности с точки зрения получателя информации. Эта позиция нашла своё отражение и в американской судебной практике, регулирующей рекламу.
Впервые эта позиция была сформулирована ещё в общем праве: «Обвинения в мошенничестве не могут быть основаны на утверждении, выраженном как мнение (за исключением случаев, когда обстоятельства таковы, что адресат утверждения может посчитать таковое утверждением о факте, или подразумевающем утверждение о факте) или, как это часто говорится, никто не в праве опираться на утверждение, явно выраженное как мнение; и нельзя предполагать, что такое мнение повлияло на приятие решения адресатом утверждения».
Позднее эта позиция была закреплена в решениях судов, ФТК и даже в документах, закрепляющих принципы саморегулирования. Так уже упомянутые ранее правила телеканала Эй-Би-Си предостерегают, что необоснованное рекламное утверждение нельзя переделать в дутую рекламу простым изменением фразы из повествовательного наклонения в условное.
Таким образом, говорится в правилах телеканала, рекламное утверждение о том, что, по мнению рекламодателя, его часы самые точные, которые можно купить за деньги, не может быть разрешено к распространению, только если рекламодатель не располагает обоснованием такого рекламного утверждения.
Есть основания говорить о том, что в России также формируется практика выделения дутой рекламы. Так в одном из решений Российского Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе говорится следующее: «Согласиться, что в рекламе пива «Карлсберг» с использованием высказывания «Карлсберг - пожалуй, лучшее пиво в мире» характеристика пива «Карлсберг» дана в форме субъективного мнения - предположения»». Вместе с тем, стоит обратить внимание на то, что формально в российском законодательстве не существует оснований для выделения дутой рекламы. В том же решении Экспертного Совета говорится: «Признать, что рассматриваемая реклама пива «Карлсберг» не содержит терминов в превосходной степени». Данный вывод, однако, противоречит определению недостоверной рекламы, данному в статье 7 Закона. В статье говорится лишь о присутствии не соответствующих действительности сведений. Нет указания на то, что одним из признаков, позволяющих квалифицировать рекламу как недостоверную, является результат восприятия рекламы потребителями. Представляется логичным, что эту проблему может разрешить введение в Закон определения «вводящей в заблуждение рекламы».
Принципы «разумного потребителя» и «среднего потребителя».
В настоящей работе уже был обоснован тезис о том, что естественная разнородность потребительского восприятия объясняет практическую трудность в создании рекламы, которая бы понималась всеми потребителями такой рекламы одинаково. Анализируя такое положение, законодатели и правоприменители, как правило, осознают, что невозможно требовать от рекламодателей создания рекламы воспринимаемой одинаково абсолютно всеми без исключения. Поэтому они вынуждены искать пути решения непростой задачи по выработке критериев достоверности рекламы, пусть и не обеспечивающих абсолютной достоверности для всех и каждого, но приемлемых для общества. На этом пути есть немало трудностей. Одна из них. связана с необходимостью определить, какой же потребитель должен стать идеалом или мерилом при оценке воздействия рекламы.
В праве США долгое время сосуществовали два подхода по этому вопросу. Первый, согласно которому при оценке воздействия рекламы необходимо было принимать во внимание восприятие несведущих, легкомысленных и легковерных потребителей. Второй, опирался на восприятие разумного потребителя.
Вот как первый подход был обоснован одним из исследователей американского права:
«Общество обычно описывается как огромное множество, которое включает и несведущих, и легкомысленных, и легковерных; которые, делая покупки, не затрудняют себя анализом, и очень часто руководствуются при этом внешним видом и общим впечатлением. Средний покупатель в разное время был охарактеризован как примитивно мыслящий, поддающийся впечатлениям, необразованный, и сильно дезориентированный. Он подвержен влиянию предрассудков и суеверий; и он искренне верит в приведения (как утверждают это результат прогресса в науке) Язык, на котором говорит обычный покупатель, бессистемный и непосредственный. Он не является экспертом в грамматических конструкциях или образованным читателем с аналитическими способностями, и, поэтому, обычно он не подвергает каждое слово в рекламе тщательному изучению». Приведённое мнение делает акцент на современном состоянии потребительского сообщества. С этой точки зрения, первый подход может быть квалифицирован как временный и обусловленный состоянием общества. Если потребители будут со временем меняться, то может возникнуть необходимость изменить и сам критерий.
С другой стороны, даже если в целом общество изменится, и в нём не будут преобладать легкомысленные и легковерные потребители, то есть другое обоснование. Тот факт, что вводящее в заблуждение утверждение может быть воспринято как очевидно ложное для тех, кто обучен, обладает опытом, и ведёт себя разумным образом, не изменяет характер такого утверждения. Этот факт также не уменьшает вероятности введения рекламой в заблуждение остальных, менее опытных. На граждан не накладывается обязанность подвергать сомнению честность тех, кто создаёт рекламу. Законы созданы для того, чтобы защищать и тех, кто верит без сомнения, и тех, кто подозревает. Так, в одном из судебных решений было сказано: «правило «Покупатель! Будь настороже!», вознаграждающее обман и введение в заблуждение, не должно быть определяющим». Первый подход повлиял на интерпретацию законодательства. Например, статья 403 (а) (1) Федерального Акта о продовольственных товарах, медикаментах и косметических товарах (Акт) (Раздел 21 Кодекса США статья 343 (а) (1)) устанавливает, что продовольственный товар признаётся маркированным в нарушении закона, если информация на этикетке, включая рекламные утверждения, является ложной или вводящей в заблуждение «любым способом». Федеральное Управление по Контролю за Продовольственными товарами и Медикаментами (УПМ), в чьи полномочия входит применение указанного Акта, толковало фразу «любым способом», как указание на то, что надо защищать «неосведомлённого, легкомысленного и легковерного» потребителя. Суды согласились с такой трактовкой, что отразилось, например, в таких делах как «США против Аптеки Эль-О-Патик»; «США против единицы продовольственного товара Манишвайц Дайет Финс». С другой стороны параллельно развивалась судебная практика, где преобладал второй подход. Это видно на примере дела «США против 88 ящиков, Бирлис Орэндж Бевередж».
Суть второго подхода можно выразить цитатой из работ Вергилия Марона Публия «Мы должны стремиться не к тому, чтобы нас всякий понимал, а к тому, чтобы нас нельзя было не понять».
В основе второго подхода, безусловно, лежит признание субъективности процесса восприятия, что неизбежно приводит к фактам неправильного восприятия рекламы. Вот как это положение было сформулировано в судебном решении по одному из дел: «рекламодатель не должен нести ответственность за каждое мыслимое неверное толкование его рекламных утверждений (каким бы необычным оно ни было) глупыми и слабоумными людьми. Некоторые люди из-за невежества или непонимания могут быть введены в заблуждение даже скрупулезно честным рекламным утверждением. Возможно, несколько обманутых душ верят, например, что товар «Датская выпечка» производится в Дании. Значит ли это тогда, что реклама товара «Датская выпечка» будет признаваться нарушением закона, поскольку на самом деле этот товар произведён в США? Конечно, нет. Утверждение не становится «недостоверным или вводящим в заблуждение» только потому, что оно было воспринято неправильно незначительным и непредставительным сегментом группы лиц, которым это утверждение было адресовано». В деле «Батлер против штата Мичиган» позиция суда была ещё более категоричной: «Правительство не может сократить взрослое население к читающим только то, что подходит для детей».
Данный подход получил в литературе название стандарт (тест) «разумного потребителя» По сути, этот стандарт основан на противопоставлении значительной и представительной группы потребителей, действующих разумным образом, её противоположности - незначительной и непредставительной группе потребителей, легковерность которых может привести к неправильному толкованию рекламных утверждений.
В 1983 году заявление ФТК закрепило на нормативном уровне тест «разумного потребителя», а не тест «несведущего, легкомысленного и легковерного потребителя», как единственный подлежащий применению при оценке доказательств в делах о рекламе.
Разумностью, как правило, называют присущую каждому человеку познавательную способность не просто упорядочивать, систематизировать уже имеющиеся знания о вещах и явлениях, но также обнаруживать связь последних и действовать целесообразно этой связи.
Разумность является «оценочным понятием». Поэтому для его единообразного применения требуется выработка стандартов. В США эту задачу выполняет судебная практика. Закрепление указанного принципа в Заявлении ФТК повлияло на судебную практику не только в рамках административного законодательства, но и на практику по делам, возбуждаемым на основании закона Ланхэма, где надлежащим тестом для выявления рекламных утверждений вводящих в заблуждение также стал тест «разумного потребителя».
Практика ФТК вызвала изменения правил толкования уже упомянутого Акта о продовольственных товарах, медикаментах и косметических товарах. УПМ стало проводить оценку рекламных утверждений с точки зрения разумного потребителя. Эта позиция УПМ была позднее закреплена в актах ведомства. Официальная позиция УПМ основывается на том, что потребители являются «активными партнёрами в деле охраны своего собственного здоровья», и что они сами принимают меры по охране своего здоровья, когда они получают точную информацию о возможностях улучшить своё здоровье.
Важная причина, повлиявшая на закрепление стандарта разумного потребителя его соответствие судебной практике по делам, связанным с интерпретацией 1-ой поправки к Конституции. Эта практика запрещает регулирование утверждений, имеющих целью содействовать продажам, с позиции разрешения коммуницировать только такую информацию, которая будет подходящей для легко уязвимой или особенно легковерной части людей.
Судебная практика, сложившаяся в странах Европейского Союза, позволяет говорить о том, что там сформировался стандарт, не отличающийся от теста «разумного потребителя» в США. А именно, стандарт «среднего потребителя».
Кульминацией развития юридического принципа «среднего потребителя» в Европейском Союзе стало предложение европейских законодателей использовать определение «среднего потребителя» для определения «недобросовестной предпринимательской практики», «вводящих в заблуждения действий и умолчания». Это было сделано в проекте европейской Директивы о Недобросовестной Предпринимательской Практике « (далее: Директива).
Исследователями судебной практики регулирования рекламы в Европейском Союзе было отмечено, что в разных странах применяются разные подходы при определении группы потребителей, чьё восприятие должно анализироваться при установлении факта введения в заблуждение.
Так, например, в решении Верховного суда Португалии надлежащим был признан подход, при котором анализу подлежит восприятие «среднего, ничего не подозревающего, легкомысленного потребителя».
В Великобритании одним из ведущих прецедентов в этой области является решение по делу «Чарлзтон против Ныоз Труп Ньюспейпес Лтд.», в котором был закреплён следующий принцип: «Значение анализируемого материала должно быть определено в соответствии со значением, которое воспримет обычный, разумный, бесстрастный читатель. И любой ущерб должен основываться на эффекте рассматриваемой публикации на такую группу. Противоречит основному правилу обоснование иска со ссылкой на эффект, произведённый рассматриваемым материалом на ограниченную подгруппу читателей, которые восприняли только картинки и заголовки.
В пояснениях к проекту Директивы также было указано на существующее многообразие подходов. «Некоторые европейские государства при выяснении факта, является ли реклама недобросовестной, устанавливают эффект, который реклама произвела на легко уязвимых потребителей или на малую часть потребителей (10-15%)».
После обсуждения всех возможных вариантов в проект Директивы были включены следующие определения: « Предпринимательская практика признаётся недобросовестной, если: она существенным образом искажает или если она может исказить экономическое поведение среднего потребителя (курсив автора), которого она достигает или которому она адресована, или среднего члена группы, когда предпринимательская практика направлена на определённую группу потребителей.
«Коммерческая практика признаётся вводящей в заблуждение, если она любым путём, включая общее впечатление, вынуждает или может вынудить среднего потребителя принять решение о совершении сделки, которое он не принял бы при других обстоятельствах.
Коммерческая практика признаётся вводящей в заблуждение, если в своём фактическом контексте, принимая во внимание её особенности и обстоятельства, если она умалчивает существенную информацию, которая требуется среднему потребителю в соответствии с контекстом для принятия информированного решения о сделке, и, таким образом, вынуждает или может вынудить среднего потребителя принять решение о совершении сделки, которое он не принял бы при других обстоятельствах».
Во 2-й статье проекта Директивы даётся определение самому термину «средний потребитель»: «средний потребитель» означает потребителя, который в разумной степени хорошо информирован и в разумной степени внимателен и осторожен».
Выбор в пользу стандарта «среднего потребителя» подвергся критике в ряде стран Европейского Союза, как принцип, ведущий к дискриминации лиц, которые плохо владеют государственными языками в странах ЕС, престарелых лиц и т.д. Европейская ассоциация коммуникационных агентств использовала в своём Кодексе принцип, предложенный в проекте Директивы, а в комментариях попыталась ответить на критические отзывы: «Мы признаём, что наше понимание «среднего потребителя» не всегда будет стандартом, признающим, что есть такие группы потребителей, которые являются излишне уязвимыми; и, что мы должны брать на вооружение восприятие легко впечатлительного лица при оценке того, как реклама будет истолкована, и какие действия она вызовет у общества в целом».
Несмотря на критику, большинство поддерживают введение единого стандарта «среднего потребителя». В проекте Директивы даётся обоснование выбору законодателя. Поясняется, что лучше остановиться на использовании термина «средний потребитель» вместо того, чтобы давать определение терминам «легко уязвимый потребитель» или «нетипичный потребитель». Стандарт «среднего потребителя» является выражением принципа пропорциональности, применяется тогда, когда общий характер потребителей был установлен или сформировался в ходе хозяйственной деятельности. Этот принцип корректируется, когда хозяйственная деятельность (в том числе реклама) специально направлена на определённую группу (например: на детей). В этом случае будет определяться средний потребитель в этой группе.
Ещё один довод в пользу установления стандарта среднего потребителя - возможность разрешить проблему определения уровня сложности информации, приемлемого для потребителей. Комиссар Европейского Союза по вопросам здравоохранения и делам потребителей Mapкос Кыприяноу» в одном из интервью настойчиво посоветовал производителям продуктов питания принять более простые правила подачи информации на этикетке, «которую потребитель, не имеющий степени Доктора химических наук, мог бы без труда понять». Очевидно, что введение стандарта среднего потребителя, позволит найти эффективное решение этой проблеме.
Предложенное определение «среднего потребителя», тем не менее, требует последующего толкования для уяснения его истинного содержания. Что означают термины «в разумной степени хорошо информирован» и «в разумной степени внимателен и осторожен»?
В Комментариях к проекту Директивы говорится следующее: « 35. Также даётся определение термину «средний потребитель», который включает в себя критерии, установленные Судом Европейского Сообщества», для потребителя, который является в разумной степени хорошо информированным и в разумной степени внимательным и осторожным». На той же странице проекта Директивы под ссылкой 27 приводятся справочные данные двух решений Суда Европейского Сообщества С-315/92 и С-210/96.
Попытаемся ответить на поставленный вопрос путём анализа указанных дел.
В деле № С-210/96 суть спора заключалась в следующем. Немецкая компания «Гут Шпрингенхайде» производила и продавала яйца под товарным знаком «Шесть хлебных злаков - 10 яиц». Кроме того, в каждую упаковку вкладывался рекламный листок, в котором восхвалялся полезный эффект, оказываемый на качество яиц, от кормления куриц 6-ыо особыми злаками. Как было установлено в ходе дела, только 60 % корма составляли те самые 6 хлебных злаков. Административный суд первой инстанции постановил, что имело место введение в заблуждение значительной части потребителей. А именно, согласно решению суда значительное число потребителей могло быть введено в заблуждение, поскольку рекламное утверждение подразумевает, что корм, который шёл курицам, был сформирован исключительно из 6 упомянутых злаков, что и придавало исключительные характеристики яйцам. Это решение было оспорено.
Суду Европейского Сообщества предстояло найти ответы на два вопроса:
1. Что нужно для того, чтобы установить: вводят ли покупателей в заблуждение утверждения, используемые для содействия продажам? Нужно ли установить каковы фактические ожидания потребителей, которым такие утверждения адресованы; или нужно опираться на критерий умозрительной концепции покупателя, которая может быть истолкована только юридически?
2. Если всё-таки фактические ожидания потребителей имеют основное значение, то:
а) какой тест является правильным тестом: точка зрения информированного среднего потребителя или легкомысленного потребителя?
б) можно ли долю потребителей, чьё ожидание, сформированное рекламой, является существенным для дела, выразить определённым процентом?
Решение суда определило, что для того, чтобы установить, является ли рекламное утверждение или описание, вводящим покупателей в заблуждение, национальный суд обязан принять во внимание ожидания, которые такое утверждение или описание предположительно вызовет у среднего потребителя, который в разумной степени хорошо информирован и в разумной степени внимателен и осторожен. Тем не менее, как указал суд, закон Сообщества не исключает возможности того, что в ситуации, когда национальный суд столкнётся с особенными трудностями при определении вводящего в заблуждение характера рассматриваемого утверждения или описания, этот суд может прибегнуть к использованию результатов опроса потребителей или экспертного заключения для вынесения своего решения.
В ходе рассмотрения дела № С-315/92 в Суде Европейского Сообщества судьям предстояло ответить на вопрос: Вводит ли в заблуждение потребителей использование наименования «Clinique» на косметических товарах путём формирования у потребителей впечатления, что рассматриваемые товары обладают медицинскими свойствами? Суд ответил на этот вопрос отрицательно, а мотивировке указал на следующее:
1. весь ряд товаров под торговой маркой «CIinique» продаётся в парфюмерных магазинах или в косметических секциях больших магазинов и, таким образом, никакие из этих товаров не продаются в аптеках.
2. товары под маркой «Clinique» рекламируются и предлагаются покупателю как косметические, а не как медицинские товары.
3. за исключением наименования товара, методы представления и предложения товара потребителям соответствуют требованиям, предъявляемым к косметической продукции.
4. товары под маркой «Clinique» продаются в обычном порядке в других странах, где это не вводит потребителей в заблуждение.
5. клиническое или медицинское значение слова «Clinique» не достаточно для того, чтобы считать наименование вводящим в заблуждение до такой степени, чтобы был оправдан запрет использовать это наименование на товарах, продаваемых в указанных обстоятельствах.
Это решение позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, суд признал, что косметические товары под торговой маркой «Clinique» могут вводить в заблуждение путём формирования у потребителей впечатления, что рассматриваемые товары обладают медицинскими свойствами. Во-вторых, суд в интересах рассмотрения дела считает объектом воздействия рекламы и представления товара не всех потребителей, а только таких потребителей, которые: 1) понимают, что товар, продаваемый в парфюмерных магазинах (а не в аптеках) и имеющий наименование, указывающие на медицинские свойства, таковыми медицинскими свойствами не обладает; 2) понимают, что товар, рекламируемый, продвигаемый и представляемый продавцами как косметика (а не средство медицины); в то же время обладающий наименованием, указывающим на медицинские свойства, таковыми медицинскими свойствами не обладает.
Проведённый анализ двух дел не позволяет выделить объективных критериев для определения «в разумной степени хорошо информированных потребителей» и «в разумной степени внимательных и осторожных потребителей». Как видно из решения по делу «Clinique», решение суда основывалась на конкретных обстоятельствах дела. Тем не менее, отметим, что в отличие от американского стандарта «разумного потребителя», европейский стандарт кроме критерия «разумность», прямо вводит в законодательство и такие критерии как «информированность», «внимательность» и «осторожность». При всей субъективности стандарта «среднего потребителя», европейский подход, как имеющий большее число обязательных к применению критериев, потенциально позволяет достичь большей объективности и последовательности в судебной практике.
В российском праве термин разумность используется в ряде законодательных актов. Например, статья 10 ГК РФ гласит: «В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». Требование разумности «основывается на объективном взгляде со стороны, мнении некоторого идеального разумного человека, с поведением которого при аналогичных обстоятельствах сравнивают поведение конкретного лица в данной ситуации»«. По мнению В.И. Емельянова, разумность представляет собой интеллектуальную деятельность лица и характеризует объективную сторону его действий. При этом значимым является то, что рассматривается не конкретный субъект, а некий средний человек, который и выступает критерием для определения понятия «разумность».
Правоприменитель обязан принимать во внимание некий общественный интерес (в данном случае направленность государства на стимулирование и поощрение разумных действий граждан), понимаемый как разновидность социальной потребности, которая обусловлена объективным состоянием общества и направлена на «самосохранение и дальнейшее совершенствование общества». Именно этот интерес и реализуется при применении стандарта «разумного потребителя». В российском законодательстве не используется термин «разумный потребитель», но есть близкие к этому термины.
В одном из нормативных актов, регулирующем товарные знаки и иные обозначения, формально признано существование, по крайней мере, двух групп: просто потребителей и рядовых потребителей. В Рекомендациях Роспатента по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений говорится следующее: «Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы: (1) Понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания? (2) Воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?»
В законодательстве о защите прав потребителей существует норма, по существу схожая с европейским критерием оценки рекламы с точки зрения «в разумной степени хорошо информированных потребителей»: «При рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара (работы, услуги)».
И хотя непосредственно в рекламном законодательстве нет указаний на то, восприятие какого потребителя должно приниматься во внимание, есть основания говорить о том, что формируется практика применения по этому вопросу и в области регулирования рекламы. В ходе рассмотрения дела о рекламе средства для мытья посуды «AOS» в МАП РФ был поставлен следующий вопрос. Как потребители воспринимают рекламное утверждение «В отличие от обычных средств, «AOS» полностью смывается водой, не оставляя на поверхности посуды компонентов самого моющего средства»? Было установлено, что на самом деле на поверхности вымытой посуды остаются компоненты «AOS», хотя несмываемый остаток был ниже уровня определяемого ГОСТ РФ. Представитель рекламодателя утверждал, что потребители знают и понимают, что речь идёт о соответствии требованиям государственного стандарта. И, поскольку, всего лишь незначительная часть средства осталась на поверхности посуды, то поверхность считается практически чистой. Комиссия МАП не согласилась с аргументом рекламодателя, а посчитала, что обычные потребители не знают требований ГОСТов. Решением МАП реклама была признана недостоверной. И хотя рассмотренная дискуссия не была отражена в тексте самого Решения, а осталась только в протоколе и в магнитофонной записи, можно считать, что практика начала формироваться.
Проведённый анализ позволяет предложить внести в текст Закона новую статью «Принципы оценки доказательств в делах о рекламе», а в статье один из пунктов следующего содержания: «Установление истинного содержания рекламы и факта введения в заблуждение должно осуществляться с учётом восприятия рассматриваемой рекламы с точки зрения разумного потребителя».
Определение дифференциального порога введения в заблуждение в судебной и административной практике.
При установлении факта введения в заблуждение рекламой правоприменители сталкиваются с тем, что на практике очень часто не все потребители воспринимают рассматриваемое сообщение. Как правило, такая ситуация характерна для подразумеваемых рекламных утверждений.
В этом случае невозможно разрешить дело, не ответив на следующий вопрос: Какой процент потребителей должен быть введён в заблуждение для того, чтобы реклама была признана нарушением законодательства? Доказательства, представленные в суде, должны продемонстрировать не только то, что рассматриваемое сообщение передаётся потребителю, но и то, что оно передаётся значительному числу потребителей. Сложность вопроса отражается в решении Суда Европейского Сообщества по делу № С-210/96 о рекламе немецкой компании «Гут Шпрингенхайде». Хотя судьям и был задан вопрос: Возможно, ли выразить определённым процентом долю потребителей, чьё ожидание, сформированное рекламой, является существенным для дела? Суд не дал прямого ответа. В решении говорится лишь о том, что суды могут прибегать к использованию результатов опросов потребителей. Можно понять осторожность судей, которые не взяли на себя смелость установить новую единую для всего Европейского Сообщества норму. Как известно, в европейских странах нет единого подхода к этой проблеме. Но с другой стороны, сама отсылка к результатам опросов потребителей, которые предназначены именно для определения такого процента, говорит о том, что суд признаёт такую проблему и оставляет право принимать окончательное решение суду, который будет оценивать результаты опросов. Для удобства назовём рассматриваемый процент «порогом введения в заблуждение».
Рассмотрим более подробно, где судьи могут столкнуться с трудностями. Очевидно, что теоретически порог введения в заблуждения может быть установлен в пределах от 1 потребителя (какой бы процент это не составляло) до 100 % потребителей. Какие же факторы будут влиять на определение конкретного процента. Прежде всего, вид товара, который рекламируется, и содержание рекламного утверждения. Очевидно, что порог введения в заблуждения для рекламы биологически активной добавки будет гораздо ниже, чем такой же порог для рекламы пива, в которой есть подразумеваемое и недостоверное утверждение о превосходстве над конкурентами. Если хотя бы один потребитель воспримет подразумеваемое сообщение о том, что эта биологически активная добавка полностью заменяет лекарства; и перестанет принимать лекарства, предписанные врачом, то последствия могут самыми страшными. Возможно, что в этом случае порог заблуждения и должен быть определён как «хотя бы один потребитель». Именно такого похода придерживается американская судебная практика, которая предписывает максимально понижать порог введения заблуждения в делах, в которых заблуждение «может привести к нанесению физического ущерба потребителям».
С другой стороны, для рекламы пива, подразумевающей превосходство, такой порог будет гораздо выше, а критерием в определении его точной границы, наверное, должен быть вероятный ущерб, который может быть нанесён конкуренту и рынку.
Для того чтобы определить, как сильно варьируется величина порога введения в заблуждение, рассмотрим практику разных стран. В США если истец настаивает, что сообщение является достоверным или двусмысленным, но вводящим в заблуждение, тогда истец обязан доказать, что превышен порог заблуждения. То есть необходимо доказать, что процент потребителей, которые в действительности восприняли вводящее в заблуждение сообщение, коммуницируемое рассматриваемой рекламой; представляет собой «не незначительное число».
Минимальные значения порога, зафиксированные в судебной практике США составляют соответственно 15%, 20% и 22%. Многие американские «исследователи права полагают, что можно утверждать, что реклама передаёт подразумеваемое рекламное утверждение, если процент участников исследования, получивших такое сообщение, составляет минимум 15-20 %». В ходе одного из дел, где речь шла о подразумеваемом рекламном утверждении, суд заявил, что для доказательства требуется «качественная иллюстрация» того, что «число потребителей, воспринявших вводящее в заблуждение или недостоверное утверждение, не является незначительным».
Концептуально точно такой же позиции придерживается немецкий законодатель. Статья 3 Закона ФРГ о борьбе с недобросовестной конкуренцией запрещает сообщение в рекламе любых сведений о деловых отношениях, распространяемых в деловом обороте в целях конкурентной борьбы и способных ввести в заблуждение в отношении предлагаемых товаров (работ, услуг) «не незначительную часть затронутого данным предложением круга лиц».
В России сложилась определённая судебная практика, которая позволяет говорить о том, что этот вопрос будет разрешаться по такой же концепции, как и в США и в Германии.
Так в деле о лекарственном препарате Витурид Плюс перед комиссией МАП стояла задача выяснить имеет ли место рекламирование медицинских услуг, на которые рекламодатель не имеет лицензии. А именно, воспринимают ли потребители рассматриваемую рекламу как рекламу лекарств или обещание вылечить. Иными словами, было решено выявить наличие и содержание подразумеваемого рекламного утверждения. Для этого комиссия МАП провела исследование. «В результате проведённого социологического исследования установлено, что реклама «Витурид Плюс» формирует и поддерживает интерес к «таблеткам, лекарствам» примерно у трети опрошенных потребителей рекламы (28%). К препарату, способному излечить указанные в рекламе заболевания, рекламную информацию «Витурид Плюс» относит ещё 13% респондентов, у 6 % опрошенных реклама вызывает ассоциации с препаратом «Витурид Плюс»«. Как видно на данном примере, комиссия МАП посчитала 47% потребителей величиной достаточной для признания рекламы недостоверной и, соответственно, вводящей в заблуждение.
Другое дело, где также встал вопрос об определении процента потребителей, воспринявших второе сообщение, имеет определённую особенность. Речь идёт о телевизионной рекламе алкогольной продукции под товарным знаком «Nemiroff». Перед правоприменителем стояла задач установить, является ли так называемая реклама товарного знака «Nemiroff рекламной алкогольной продукции под точно таким же товарным знаком. И хотя, речь не шла об установлении факта введения потребителей в заблуждение, данное дело представляет несомненный интерес.
В Решении МАП было зафиксировано, что « у 21 % видевших эту рекламу реклама товарного знака «Nemiroff вызвала прямую ассоциацию с такими товарами как «водка», «горилка, перцовка», «спиртной напиток». Таким образом, на основании результатов опроса потребителей было решено, что рассматриваемая реклама является не чем иным как «рекламой алкогольного напитка «Nemiroff.
На основе проведённого анализа предлагается дополнить Закон «О рекламе» следующей статьёй:
«Дифференциальный порог введения в заблуждение - это минимальное число потребителей, введённых в заблуждение рекламой, достаточное для признания рекламы ненадлежащей. Это число может быть выражено определённым процентом, конкретная величина которого определяется судом или правоохранительном органом на основании обстоятельств дела. Реклама может быть признана вводящей в заблуждение при превышении такого порога».
Процессуальный принцип непосредственности и допустимость доказательств в виде результатов опросов и обследований потребителей.
Одним из основных принципов процессуального права является принцип непосредственности. С объективной стороны принцип непосредственности заключается в том, что сами доказательства должны быть, как правило, «взяты из первоисточников, непосредственно отражая удостоверяемые ими факты». В отношении процессов по делам о рекламе, вводящей в заблуждение объективная трудность заключается в том, что получить доказательство введения в заблуждение или истинного содержания рекламного утверждения из первоисточника (непосредственно от потребителей рекламы) практически невозможно. Теоретически можно вызвать для дачи показаний в качестве свидетелей потребителей рекламы, ставшей предметом рассмотрения по делу. Но такой шаг является нерациональным с точки зрения эффективности, оперативности и экономичности процесса. Кроме того, в этом случае правоприменительный орган должен будет определить число свидетелей, которых необходимо вызвать, определить критерий отбора таких свидетелей и решить ряд других вопросов.
Опросы и обследования потребителей на практике используются не только в целях установления содержания подразумеваемого рекламного утверждения. Они также применяются: для обоснования таких рекламных утверждений как, например, «Большинство потребителей предпочитают вкус напитка X всем другим»; для установления факта сходства до степени смешения товарных знаков и иных средств индивидуализации; для установления факта наличия дополнительного значения у товарного знака и т.д.
Обоснование допустимости использования результатов опросов и обследований потребителей зафиксировано в Федеральных правилах США о доказательствах: «Если эксперты в определённой области при формировании своего мнения или умозаключения относительно рассматриваемого вопроса обоснованно опираются на определённые факты или данные, то нет необходимости аргументировать допустимости использования таких фактов или данных в качестве доказательств».
Там же объясняется целесообразность использования результатов опросов и обследований потребителей. «Когда опросы или обследования должным образом подготовлены, проведены и описаны, они 1) экономичным образом представляют характеристики большой группы объектов или участников исследования; 2)позволяют оценить то, в какой степени исследуемые объекты или участники могут представлять соответствующую группу объектов, лиц или социальную группу».
Федеральным Юридическим Центром, специальным федеральным ведомством США, были разработаны и включены в «Руководство по ведению сложных судебных разбирательств» (далее: Руководство) критерии оценки исследования реакции потребителей. Руководство является специальным методическим изданием для судей и предназначено оказать им содействие при рассмотрении дел и вынесении решений.
В Руководстве есть отдельная статья, посвященная исследования реакции потребителей. В ней говорится о том, что сторона, выдвигающая в качестве доказательства исследования реакции потребителей, должна убедительно продемонстрировать следующее:
1. Соответствующие группа-объект рекламы были выделены и проанализированы.
2. Из каждой группы была сделана представительная выборка.
3. Процедуры по проведению выборки были разработаны в соответствии с общепринятыми в данной области стандартами.
4. Вопросы для сбора информации были подготовлены в соответствии с общепринятыми стандартами.
5. Опрос (интервью) потребителей был проведён корректно и беспристрастно.
6. Лица, проводившие опрос (или интервью) имели соответствующую подготовку и не знали ни о ведущемся споре, ни о спонсоре исследования, ни о целях, в которых результаты проводимых исследований будут использоваться.
7. Опрос был проведён в соответствии с общепринятыми в настоящей области стандартами.
8. После сбора данных опроса, таковые данные были аккуратно проанализированы и изложены в заключении.
9. Лица, создававшие методику опроса и проводившие его, имели соответствующую квалификация для выполнения таких действий.
Представляет интерес остановиться более подробно на одном из вышеперечисленных критериев - 1) Группа-объект рекламы. Для целей судебного разбирательства группа-объект рекламы может быть определена как все лица, чьё мысленное восприятие имеет значение для рассматриваемого дела. В делах о вводящей в заблуждение рекламе это обычно означает: «потенциальный покупатель», «лицо, которое, скорее всего, будет принимать решение о покупке товара или услуги» или «лицо, которому адресована реклама. Судьи по ряду дел чётко признавали, что ключевым определяющим фактором является реакция участников рынка, на которых рассматриваемая реклама должна оказать воздействие.
Например, в деле «Американ Хоум Продактс Корп. против Джонсон и Джонсон» в решении суда сказано следующее: «Суд, конечно, может истолковать и сделать грамматический разбор рекламного текста. Это может привести к субъективной оценке того факта, имело ли место намерение исказить прямой смысл слов. Суд может прийти к выводу, что использованные фразы далеки от своего прямого значения и не выдержали бы проверки с помощью экспертной оценки, если бы таковая имела место но, реакция суда, по крайней мере, не является определяющей, а в худшем случае является неуместной. Вопрос в таких случаях стоит так - как поняло рекламное утверждение лицо, которому реклама была адресована».
В судах иногда возникает вопрос, а правильно ли была определена группа-объект рекламы. В деле «Апджон Ко. против Американ Хоум Продактс Корп.» речь шла о рекламном утверждении ответчика. Реклама сообщала, что болеутоляющее средство ответчика, отпускаемое без рецепта, под товарным знаком Advil содержит тот же самый активный ингредиент, что и Motrin (средство, выпускаемое Истцом), болеутоляющее лекарство, отпускаемое только по рецепту; которое к тому же было одобрено Федеральным Управлением по Контролю за Продовольственными товарами и Медикаментами для лечения артрита и остеоартрита. Это утверждение, хотя и истинное, если его воспринимать дословно, было квалифицировано Истцом как вводящее в заблуждение потребителей. А именно, суд посчитал, что потребители под воздействием рекламы могли прийти к заключению, что Motrin мог бы быть замещён на Advil. Опрос был проведён среди 107 мужчин и 107 женщин, в возрасте 18 дел и старше, которые были опрошены непосредственно внутри 5 торговых центрах. Ответчик подверг критике опрос истца на том основании, что опрос должен был быть проведён только среди группы-объекта рекламы, которая должна была состоять из лиц серьёзно больных артритом. Но суд поддержал выбор группы-объекта рекламы, сделанный истцом и сделал следующее заявление: «суд не находит, что притязания истца сводятся к возможности заблуждения среди потребителей серьёзно больных артритом. Притязания истца касаются возможности заблуждения среди всех потребителей. Негативные последствия заблуждения могут быть более тяжёлыми для потребителей серьёзно больных артритом, но это не значит, что истцу не наносится ущерб от заблуждения среди всех потребителей в целом». Во многих случаях группа-объект рекламы не должна ограничиваться включением только потенциальных покупателей.
ФТК также рассматривает исследования реакции потребителей как важнейшей инструмент объективного рассмотрения дела. Чтобы проиллюстрировать это рассмотрим одно из дел ФТК. В 1973 году ФТК вынесло решение, в котором признала рекламу и маркировку напитков «Гавайский Пунш» недостоверной и вводящей в заблуждение. Напитки Гавайский Пунш представляли собой негазированные напитки с добавлением семи видов соков составляющими 20 % напитка. В то же время в различной рекламе напитков Гавайский Пунш были сделаны следующие рекламные утверждения: «Те самые семь натуральных фруктовых соков», «Семь натуральных фруктовых соков», которые представляли собой как бы ответы на вопрос «Что делает этот пунш прекрасным напитком?», «Что делает Гавайский Пунш натуральным как арахисовое масло?». Такие рекламные утверждения сопровождались показом или фотографиями свежих фруктов и фруктовых деревьев, а на этикетке напитка были нарисованы свежие фрукты.
В своём решении ФТК запретило рекламу и маркировку напитков Гавайский Пунш, которая создавала впечатление у потребителей о том, что напитки Гавайский Пунш состоят на 173 100 % из натуральных соков. Кроме того, ФТК запретило впредь использовать образы свежих фруктов на этикетке напитков Гавайский Пунш. Самое интересное, что ФТК также определило в своём решении механизм, который должен определять, приводит ли использование образов свежих фруктов к введению потребителей в заблуждение. Механизм представлял собой описание процедуры опроса потребителей. Опрос должен был определить, какое впечатление формируется у потребителей в отношении процента содержания фруктового сока в напитках Гавайский Пунш.
Подход, принятый в рамках Европейского Сообщества, по существу совпадает с позицией американских правоприменителей. Согласно практике суда Европейского Сообщества, суды могут при вынесении решения вправе опираться на умозрительную концепцию покупателя, которая истолковывается только юридически. В то же время, как было указано в одном из решений « закон Сообщества не исключает возможности того, что в ситуации, когда национальный суд столкнётся с особенными трудностями при определении вводящего в заблуждение характера рассматриваемого утверждения или описания, то суд может прибегнуть к использованию результатов опроса потребителей или экспертного заключения для обоснования своего решения».
Проблема компетенции регулирующих органов в отношении самостоятельного определения вводящего в заблуждение характера рекламы признаётся и в России. Буквально на первом же слушании проекта закона о рекламе 14 ноября 1994 года Председатель подкомитета Комитета по информационной политике и связи И. А. Яковенко (фракция «Яблоко») указал на трудности объективного применения Закона «О рекламе»: «В правительственном проекте закона, который подготовлен антимонопольным комитетом, реклама в России становится внутренним делом антимонопольного комитета. Его чиновники написали этот закон, приписали именно себе монопольные функции по контролю за рекламой. Они сами предполагают трактовать этот закон, контролировать рекламу, сами выносят приговор, сами запрещают и сами штрафуют».
Надо отметить, что и сами сотрудники МАП указывают на субъективный характер шагов, направленных на то, что определить «то воздействие (впечатление), которое оказывает (производит) реклама с использованием данных лиц (субъективный критерий)».
Как правило, подразделения МАП определяют содержание рекламного утверждения, полагаясь на свою собственную оценку. Например, толкуя рекламное утверждение, содержащее крупно выделенную фразу «Предупреждаем! Берегите свои деньги!» (размещённое в одном из рекламных журналов), территориальное подразделение МАП вынесло Решение, определив по своему усмотрению, что на самом деле в рекламе идёт речь о « предоставлении услуг по более выгодной цене по сравнению с другими названными изданиями, в том числе заявителя».
Тем не менее, в России также складывается практика, когда используется определённый набор средств и методов. В решениях МАП есть ссылки на значения слов и словосочетаний из академических словарей, на заключения экспертов-лингвистов. И как было уже отмечено, в ряде дел использовались результаты опросов и обследований потребителей.
Итак, можно сделать некоторые выводы:
1. Принцип деления рекламных утверждений на прямые и подразумеваемые, а также принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых сообщений, действующие в США, позволяют эффективно пресекать вводящую в заблуждение рекламу, которая злоупотребляет такой особенностью человеческой речи как её многозначность. Как показывает российская практика, отсутствие законодательного признания этих принципов, приводит к снижению эффективности регулирования рекламы. Целесообразно дополнить Закон РФ о рекламе нормой следующего содержания: «Реклама может быть двусмысленной и может иметь одно или несколько прямых или подразумеваемых сообщений. Не допускается реклама, если хотя бы одно из коммуницируемых ей сообщений является недостоверным, недобросовестным или вводящим в заблуждение».
2. В США достоверность тех или иных сведений, на которых обосновано рекламное утверждение, определяется не с позиции среднего потребителя, который в силу отсутствия специальных знаний, как правило, не в состоянии понять научное обоснование, а с позиции специалистов соответствующей области науки. Причём при этом применяется стандарт «существенного научного соглашения», то есть обоснование должно быть создано только на таких принципах признания достоверности утверждений, которые являются общепризнанными в данной области науке.
В связи с этим целесообразно дополнить действующий закон нормой следующего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на наличие обоснования, то такое обоснование должно быть
- выполнено в соответствии с общепринятыми и общепризнанными в соответствующей области науки методиками и принципами.
- признано достаточным, чтобы удовлетворить требованиям, обычно предъявляемым к установлению достоверности заявлений и утверждений в этой области науки».
3. Американская доктрина предварительного обоснования рекламных утверждений в сравнении с российской доктриной обоснования по требованию является более эффективным механизмом пресечения и профилактики недостоверной и вводящей в заблуждение рекламы. Использование доктрины предварительного обоснования в России позволит значительно сократить затраты контролирующих органов на осуществление контроля рекламы и резко повысит превентивный эффект действий контролирующих органов по пресечению ненадлежащей рекламы. Для этого дополнить главу «общие требования к рекламе» Закона статьёй следующего содержания:
«Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоснования (например, реклама утверждает: «исследования подтверждают, что», «это лучший товар»), то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствующего запроса от антимонопольного органа или суда.
Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводящей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».
4. В унификации правового регулирования вводящих в заблуждение действий в странах Европейского Союза чётко прослеживается тенденция к созданию правового механизма, основанного на стандарте «среднего потребителя». Назрела необходимость введения и использования такого термина в законодательстве России. Логичным представляется предложение следующего определения в текст Закона: «При оценке воздействия рекламы за основу должно приниматься восприятие рекламы средним потребителем. Средний потребитель означает потребителя, который в разумной степени хорошо информирован и в разумной степени внимателен и осторожен. В случае если реклама направлена на определённую группу потребителей (на детей, на пожилых людей и т.д.), то за основу должно приниматься восприятие среднего потребителя именно такой группы».
5. Критерий материальности, используемый в США при определении вводящей в заблуждение рекламы, даёт основание для признания так называемой «дутой рекламы», представляющей собой обобщённые, преувеличенные, неопределённые или субъективные заявления в рекламе, которым ни один разумный человек не поверит. В России такая реклама формально не признан законом. Введение в российское законодательство определения вводящей в заблуждение рекламы, позволит правоприменителям юридически признать дутую рекламу в России, и даст основание отказывать в возбуждение дел, когда реклама не наносит ущерб потребителям или конкуренции.
Автор: Кислицын А.А.