Культурно-правовая детерминированность закона как основного источника права романо-германской правовой системы

На протяжении столетий и даже тысячелетий закон как источник (форма) права привлекал к себе повышенное внимание многих исследователей. Пытаясь проникнуть в суть явления, именуемого законом, авторы бесчисленных книг и статей, аналитических отчетов и докладов прилагали огромные усилия для изучения его природы, характера, признаков, социальной роли и назначения.

Закон, с одной стороны, представляет собой культурную универсалию правовой действительности, то есть относится к таким нормам, ценностям, правилам, традициям и свойствам, которые присущи многим культурам, независимо от географического расположения, исторического времени и социального устройства общества. Дж. Мердок, среди выделенных 70 универсалий, характерных для мировой культуры, назвал наряду с семьей, браком, правом собственности, закон. Это обусловлено весьма сложным и многогранным содержанием понятия закона.

Известно, что закон изучался с самых разных сторон и в самых разных аспектах: как юридическая (правовая) и философская категория, с позиций «материальной социологии» и психологии, в общетеоретическом и отраслевом плане. В научной литературе, исходя из фундаментальности и огромной значимости «юридических законов», предпринимались неоднократные попытки их познания в контексте законов природы, «законов в научном смысле».

Именно такой подход к исследованию законов был свойственен Ш. Монтескье. В частности, в его известной работе «О духе законов» (748г.) он писал, что всем существующим в обществе положительным законам «предшествуют законы природы, названные так потому, что они вытекают единственно из устройства нашего существа». «Закон, вообще говоря, - добавлял просветитель, - есть человеческий разум, поскольку он управляет народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума».

Проблему познания «юридического закона» в контексте и в соотношении с «законами в научном смысле» в России ставил и решал Н.М. Коркунов. Усматривая общность всех видов и разновидностей законов в том, что «законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим», автор в то же время проводил между ними довольно четкое и весьма жесткое различие.

Называя «юридические законы» нормами права, Н. М. Коркунов писал, что различие между ними, с одной стороны, и «законами в научном смысле», с другой, заключается в следующем: а) юридическая норма, как всякая иная социальная норма, всегда «обусловлена определенной социальной целью, в то же время, как закон в научном смысле никаких целей не преследует»; б) закон в научном смысле как «общая формула, выражающая подмеченное однообразие явлений» отражает «не то, что должно быть, а то, что есть в действительности, - не должное, а сущее», тогда, как норма права в этом отношении проявляется до точности наоборот; в) нормы права «могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно»; г) нормы права, «руководя деятельностью людей и указывая им путь достижения их целей, причиненным образом обуславливают поступки людей, т. е. «служат причиной явления». Что же касается законов природы (законов тяготения и пр.), то они, выражая лишь уже «существующее однообразие явлений не могут быть причиной этих явлений»; и д) «закон в научном смысле», в отличие от юридических законов («норм»), «объясняет нам, не почему явления совершаются, а только, как они совершаются».

Подводя итог сказанному о различии между «законом в научном смысле» и «юридическим законом», Н. М. Коркунов констатировал, что «в отличие от нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащим причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выражение действительно существующего однообразия явлений, не допускающего отступлений, и потому самому не могущему быть причиной этих явлений». Что касается юридических норм, продолжал философ права, то они «не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно - всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества. Поэтому юридические нормы не могут быть подводимы под понятие закона в научном смысле».

Справедливость данного вывода, как и самой констатации о коренном различии рассматриваемых законов, не подлежит никакому сомнению. Вполне очевидно, что «законы в научном смысле» и юридические законы весьма разнородны не только в том смысле и в тех отношениях, на которые указывает Н. М. Коркунов. Они далеко не однородны, как отмечает, например, М.Н. Марченко, по своей природе и характеру, «по уровню» объективности и субъективности, по способности быть регулятором или просто стабилизатором общественных отношений, наконец, по характеру их связей и отражения в них особенностей развития природы и общества.

Однако, будучи столь разнородными и трудно сопоставимыми друг с другом по многим параметрам, «законы в научном смысле» и юридические законы, тем не менее, квалифицируются или просто называются «законами». Это связано с тем, что, хотя и в весьма условном и ограниченном плане, они при рассмотрении с терминологической точки зрения и в философском аспекте однотипны. Действительно, согласно сложившемуся общетеоретическому, а точнее - философскому представлению о законе как «необходимом, существенном, устойчивом, повторяющемся отношении между явлениями», как «одной из ступеней познания человеком единства и связей, взаимозависимости и цельности мирового процесса», «законы в научном смысле» и юридические законы выступают как объективные по своему характеру явления и категории, выражающие реальные отношения вещей.

Однако надо иметь в виду то обстоятельство, что характер и «степень» объективности данных явлений и категорий и реальности отражаемых в них отношений далеко не одинаковы. Ибо, как справедливо отмечается в, философской литературе, «законы в научном смысле», законы природы «действуют как стихийная сила», в то же время юридические законы как неотъемлемая составная часть, разновидность общественно-исторических законов, «будучи равно действующей сознательных человеческих действий», выступают как «законы самой человеческой деятельности», которые «создаются и реализуются людьми в процессе общественной практики».

Из этого следует, по справедливому замечанию Н. М. Коркунова, что «вглядываясь ближе в характер юридических законов, нетрудно заметить, что общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с тою общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле».

Закон в научном смысле, пояснял теоретик права, «есть общее однообразие данной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменяется по времени и месту», тогда как «общность юридических законов, напротив, крайне условна», поскольку они «возникают, меняются, исчезают, влияют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной того, что эти отношения принимают ту или иную форму». В связи с этим Н. М. Коркунов справедливо сетовал по поводу того, что мысль о глубоком, принципиальном различии «законов в научном смысле» и юридических законов, развивающаяся одним из основателей исторической школы права Густавом Гуго еще в начале XX в., так и «не нашла себе должного развития и многие юристы до сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий, смешивать законы юридические с законами в научном смысле».

Исследуя закон с позиций «материальной социологии» и психологии, прежде всего, следует вспомнить нашего соотечественника Л.И. Петражицкого, который к анализу закона подошел с психологической точки зрения. Вот его слова о том, что «центр тяжести понятия и учения о законном праве и законах должен быть перенесен в область право - психологического действия» и что «существенно не то, от кого исходит закон, - от данного государства, его органов, или от кого-либо другого, а то, что соответственный акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т. е. вызывает соответственное императивно-атрибутивное сознание».

«Законное право», настаивает правовед, это есть ничто иное, как «императивно-атрибутивное переживание», а законы - это «представляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными фактами, т.е. поскольку подлежащие представления оказывают соответственное влияние на чью-либо правовую психику, возбуждая или устраняя, или изменяя императивно-атрибутивные переживания».

По поводу изучения закона с позиций «материальной социологии», их обусловленности материальными и иными факторами около столетия назад Г.Еллинеком было высказано суждение, согласно которому юрист должен остерегаться «смешения мира норм», исходящих от государства и «долженствующих управлять жизнью государства, с самой этой жизнью». Все «формально-юридические представления о могуществе государства, - заключал исследователь,- гипотетически вполне допустимые, исчезают, как только мы из мира юридически возможного вступаем в мир социальной действительности. Здесь действуют исторические силы, которые образуют и разрушают самодовлеющее бытие государств, лежащее вне всяких юридических конструкций».

Аналогичные суждения и подходы к изучению законов с учетом «самой социальной жизнью» рассматривались и раньше. В частности, Ш. Монтескье доказывал, что законы должны находиться «в тесном соответствии со свойствами народа, соответствовать физическим свойствам страны, ее климату, - качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее народов - земледельцев, охотников или пастухов, - степени свободы, допускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям».

Многократно принимались подобные попытки рассмотрения законов с позиций «самой социальной жизни» и нашими современниками, например С.С. Алексеевым, выделявшими в законах, наряду с их «специфически правовыми» признаками, отражающими «юридические свойства закона и особенности правотворческой процедуры», также и материальные признаки, характеризующие законы «с точки зрения источника, содержания и значения».

Необходимо отметить, что на протяжении многих столетий исследовалась, прежде всего, внешняя сторона закона, его форма, присущая ему поверхностная атрибутика. Убедиться в этом нетрудно, сравнив дефиниции закона, которые создавались и активно использовались в разное время, включая современный период.

Так, в Древнем Риме, согласно Институциям Юстиниана, закон в формально-юридическом плане определялся весьма упрощенно: как то, «что римский народ постановил по предложению сенатского должностного лица, например, консула». При этом пояснялось, что словом «народ», в отличие от плебса, включающего в себя «всех прочих граждан, за исключением патрициев и сенаторов», обозначаются «вообще все граждане, включая в это число и патрициев и сенаторов».

Через много столетий, в конце XX - начале XX вв. под именем закона, по определению русского юриста А. Д. Градовского, разумелось «общее правило, устанавливаемое Верховной Властью, определяющее ряд однородных отношений и служащее основанием для разрешения конкретных случаев в судебной и административной практике».

Примерно в этот же период Г. Ф. Шершеневич определял закон как «норму права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев», исходящее «непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке». Е. Н. Трубецкой вначале XX в. под «законом в тесном смысле» понимал «норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой организации, правовым авторитетом», а под «законом в обширном смысле слова» - «всякую юридическую норму, установленную прямым велением того или другого внешнего авторитета».

В настоящее время в отечественной юридической литературе существует довольно много различных определений закона. Но наиболее распространенным понятием закона «в собственном смысле» является представление о нем, как о «нормативном акте, принятом высшим представительным органом государственной власти, с соблюдением установленной конституцией процедуры, либо в порядке референдума».

Нередко такого рода «традиционное» определение понятия закона дополняется положениями о том, что закон «непосредственно выражает общую государственную волю», регулирует наиболее важные общественные отношения, обладает высшей юридической силой, и др.

В настоящее время закон как ведущий нормативно-правовой акт в системе источников права романо-германской правовой системы традиционно наделяется такими формально-юридическими признаками и чертами, как: а) нормативность и общеобязательность, ибо закон - это, прежде всего, нормативно-правовой акт; б) особый порядок принятия, изменения и отмены, в особенности, когда речь идет о конституционных законах; в) непосредственное выражение государственной воли; г) опосредование наиболее важных общественных отношений; д) первичный характер содержащихся в законе норм; е) преследование стратегических целей, интересов и задач; и ж) обладание высшей юридической силой по отношению ко всем иным источникам права. Разумеется, данный перечень признаков и особенностей закона не является закрытым, а тем более исчерпывающим. Однако он дает достаточно полное представление о сложившемся в настоящее время у теоретиков права понимании закона.

Итак, наиболее распространенное суждение о законе - это восприятие его как основного источника права в правовой действительности континентальной Европы, сущностным выражением которой является романо-германская правовая система. Истоки такой правовой ситуации следует искать в специфическом культурно-историческом процессе развития континентальной Европы, связанном, прежде всего, с древнегреческой и древнеримской цивилизациями. По свидетельству Р. Давида и К. Жоффре - Спинози романо-германская правовая система выступает как бы продолжением римского права, результатом его эволюции, хотя и «никоим образом не является его копией».

Итак, рассматривая вопрос о законе как основном источнике права романо-германской правовой системе, следует иметь в виде, что любая правовая система - это «живой организм, который растет, дышит и развивается, как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с самим обслуживаемым им обществом». В силу этого в качестве первого шага для глубокого и разностороннего осмысления этого социально-правового организма должно быть «хотя бы краткое ознакомление с историей его возникновения и развития». В своем развитии романо-германская правовая система прошла весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.

Первый период становления и развития романо-германской правовой системы хронологически считается период до X в. по мнению ученых - юристов, именно X в. рассматривается временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Но прежде чем рассмотреть данные этапы, целесообразно исследовать истоки правовой системы континентального права. Известно, что наиболее важной политической организацией Древней Греции был город-государство, или полис. Поскольку полис был небольших размеров, а его население - немногочисленным, то участвовали в управлении делами города все граждане полиса непосредственно. Формировалось представление о значимости каждого голоса в социально-политических решениях. Для большинства городов-государств было характерно относительно успешное управление делами полиса, что позволяло грекам отвергать всемогущество богов как правящей силы универсума и использовать для объяснения различных явлений знания естественных законов природы. Жажда знаний становится обязательной потребностью греков. Именно поэтому основой мировоззрения греческой цивилизации выступают такие понятия, как «логос», «арете», «метрон». Понятие «логос», соответствующее термину «слово», «учение», воспринималось греками как инструмент поиска истины и справедливости через обдумывание и обсуждение соответствующих проблем. Дефиниция «арете», обозначающая понятие «добродетель», концептуализировала достоинство человека как мыслящего существа. Термин «метрон», в переводе означающий «измерение», указывал на меру и пропорцию, что позволяло избежать «убрис», т.е. «излишества».

Согласно полисному принципу организации общественной жизни человек как разумное, мыслящее существо наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли человеку иметь не только свободу выбора, но и главное - действительную возможность ее реализовать. Поэтому грек считал себя свободным человеком, который может жить для самого себя, а не для служения какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Свободу гражданина государства-полиса могли ограничивать лишь правила (законы), в узаконивании которых он принимал непосредственное участие. Указанные обстоятельства привели к появлению и широкому распространению общих для всех граждан политических и юридических прав, которые были зафиксированы сначала в общеобязательных неписаных обычаях, а затем в писаных законах.

Законопослушность становилась принципом жизни полиса. Примером может служить жизнь Сократа, который был принципиальным сторонником законности. Даже осужденный на смерть, он остался верен своим принципам не нарушать, законов, не отвечать несправедливостью на несправедливость и отказался от подготовленного его друзьями побега из тюрьмы.

Правовые взгляды древнегреческих мыслителей - яркое подтверждение того, что принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации.

Так называемые семь мудрецов Древней Греции (7-6 вв. до н.э.), к которым обычно причислялись Фалес, Питтак, Периандр, Биант, Солон, Клеобул и Хилон, в своем творчестве настойчиво подчеркивали основополагающе значение господства справедливых законов в полисной жизни. Биант, например, наилучшим государственным устройством считал такое, где граждане боятся закона в той же мере, в какой боялись бы тирана. «Повинуйся законам» - это призыв спартанца Хилона. Представляет интерес характеристика Солоном закона как сочетания права и силы.

Пифагорейцы считали законопослушание высшей добродетелью, а сами законы - большой ценностью.

Законы, по Демокриту, собственно, и нужны обычным людям для того, чтобы обуздать присущие им зависть, раздоры, взаимное причинение вреда.

Софисты обосновали значимость позитивного закона («номос»), поставив под сомнение его божественное происхождение позитивного закона и рассматривая «номос» как результат соглашения между людьми, а не как проявление божественной воли. Об этом пишет К. Куманецкий: «Не менее важным для воспитания нового мышления было утверждение Протагора и других софистов, что государство и законы не созданы волей богов, а явились результатом соглашения между людьми».

Небожественное происхождение законов позволило древним грекам активно обсуждать справедливость и несправедливость законов. Так, Платон в «Законах» говорит о справедливых законах - «определениях разума», установленных ради общего блага всего государства в целом, а не какой-то ограниченной группы, захватившей власть. Платон рекомендует законодателю придерживаться умеренности, ограничив, с одной стороны, власть правящих, с другой - свободу управляемых. Учету подлежат также география местности, климат, почва и т. п. И невозможно, - подчеркивал мыслитель, - устанавливать законы вразрез с местными условиями». Большое значение он придает разработке теории закона: «Ведь из всех наук более всего совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах».

Аристотель в своем право понимании обращает внимание на правовое содержание закона. «...Всякий закон, - отмечал Аристотель, - в основе предполагает своего рода право».

Представляется все же, что наиболее красочное определение закона в древности дал Хризипп: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых; вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо».

Вскоре на исторической арене в качестве могучей державы выступает Древний Рим. В результате длительной борьбы между двумя группами свободных членов римского родоплеменного общества, в ходе, которой плебеи вырывали у патрициев одну уступку за другой, общественная организация Рима стала обладать значительной демократичностью. Здесь господствовало представление, что правительство возникло на основе добровольного соглашения граждан и что закон должен быть главенствующим принципом деятельности правительства. Обогащение политико-правовых представлений древних римлян правовыми взглядами греков привело к появлению римского права, которое утвердило равноправие всех свободных граждан, закрепило принцип, согласно которому всякий гражданин есть индивидуальный собственник. Причем римское право в форме закона отличалось такой степенью совершенства, что позволило ему пережить на многие века тот народ, который его создал, и не потерять значение в настоящее время.

Вот, например, как определяли закон (lex) юристы Древнего Рима.

Так, Папиниан говорил: «Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет государства». Аналогичные характеристики закона содержатся и у Марциана, солидаризирующегося со следующим определением греческого оратора Демосфена: «Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней».

Присущий понятию закона момент долженствования (закон как критерий для различения должного и недолжного, запретного) римские юристы освещали и развивали под заметным влиянием стоиков, в право понимании которых понятие «долг» («должное», «долженствование» и т. п.) играет существенную роль. Кроме того, определенная идеальность концепции закона (закон как должное и разумное), присущая соответствующим определениям римских юристов, тоже отражает воздействие на них представлений стоиков, называвших по сути своей идеальное естественное право законом (общемировым, божественным, разумным, естественным и т. п.). Также и во многих суждениях римских юристов понятием «закон» охватываются как характеристики определенного источника права (народного или императорского закона), так и его необходимые (идеально-правовые, ценностно-содержательные, качественные) черты. Отмеченные идеально-правовые качества закона (и права) подразумеваются и там, где римские юристы заняты юридико-техническим анализом закона и иных источников права. Так, например, когда юрист Модестин пишет, что «действие (сила) права: повелевать, запрещать, наказывать», то при этом предполагается, что подобные формализации и классификации правовой императивности имеют смысл (и силу) лишь постольку, поскольку речь идет об императивах (велениях) именно права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное обстоятельство ясно подчеркивали сами римские юристы. Павел, к примеру, писал: «То, что воспринято вопреки началам права, не может быть распространено на последствия». Иначе говоря, то, что противоречит принципам (началам), права, не имеет юридической силы.

Ту же мысль развивал и Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридическому правилу».

Такая оценка закона в жизни общества породила и знаменитые утверждения: «закон строг, но он закон»; «пусть торжествует закон (юстиция), если даже погибнет мир».

Такое отношение к закону римских граждан дало возможность И.В. Михайловскому называть римлян «классическим народом права». Ученый считал, что впервые в римском праве человек появляется как самостоятельный деятель, а человеческая воля, свобода выступают как главный фактор.

Итак, рассмотрев культурно-историческую основу возникновения закона как основного принципа функционирования древнегреческой и особенно древнеримской цивилизаций, еще раз подчеркнем роль римского права как исторического источника романо-германской правовой системы.

Вот что по этому поводу сказано в «рабочей дефиниции» А. Ватсона, в которой романо-германское (цивильное) право рассматривается как система права, «в которой Свод законов Юстиниана (Justnans Corpus jurs cvls) всегда был и остается если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие».

Именно римское право легло в основу трехэтапного периода возникновения и развития романо-германской правовой системы. Нелишне в связи с этим вспомнить слова Р. Иеринга, который, говоря о величии римского права, его непреходящей значимости и всеобщности, чуждой узко национальной ограниченности и замкнутости, писал: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил народы к единству: в первый раз, когда римский народ был еще в полной своей силе - к единству государства; во второй раз после того, как этот народ уже исчез - к единству церкви; в третий раз - вследствие усвоения римского права в средние века - к единству права; в первый раз внешним принуждением - силою оружия, два другие раза - силою духа».

На первом этапе на территории нынешних европейских стран широко использовались дигесты, институции, кодекс Юстиниана, приспособленные к новым культурно-историческим условиям. Также на данном этапе развития западного общества применялись собственные, «варварские», законы такие, как Баварская Правда, Тюрингская Правда или Саксонская Правда. Необходимо отметить, что распространенные в этот период правовые элементы носили характер обычного права, которое, как и при Солоне, становилось со временем законами.

Второй период развития романо-германской правовой системы хронологически определяется X-XV веками. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже X-XV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом. В X в. «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юристы и философы требовали от власти имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Характерной особенностью данного периода является то обстоятельство, что произошло возрождение правовых идей и принципов, правовых традиций, согласно которым « общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума». Идея, согласно которой общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат к этой идее в X-X вв. - это был, несомненно, революционный шаг, поскольку она была связана с требованием построения общества только на основе права и справедливости, осуждением царившего веками произвола, отказом от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъестественным силам, наконец, с требованием «замены личной власти демократией».

Важно заметить, что упрочению закона как основного источника права в романо-германской правовой системе способствовали социокультурные особенности континентальной Европы. Во-первых, это общность культуры и традиций западно-европейских стран. Во-вторых, это выработка университетской концепции права. Именно в европейских университетах впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, «очищения» и приспособления к радикально изменившимся условиям, была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле).

Были выработаны свои подходы к изучению права и его источников, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком социальном аспекте, с точки зрения «наполняющих» его принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими «моральными науками и дисциплинами» - философией, религией и теологией. При этом отмечалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права и его источников, утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как следует жить дальше.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от Папы Римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее - и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права 582 г.

Третий период в развитии системы романо-германского права характеризуется усиленным развитием законодательства в европейских странах и его кодификацией. Отличительной чертой конца второго и начала третьего периода выступают победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции, которые внесли коррективы в представления о праве и превратили закон в основной источник романо-германского права. Именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву».

По мере накопления законодательных актов возникла необходимость и возможность их кодификации. Она позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы, вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты: например, гражданские кодексы во Франции (804г.), в Германии (896г.), Швейцарии (888 г.) и других странах.

В отличие от других правовых систем, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она имеет свою собственную идеологию. Суть последней исторически заключалась в том, чтобы в корне преобразуя, а зачастую и «аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право», создать новую правовую действительность, «установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной». Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот период в Западной Европе «философскую веру в благоразумие права», которая и должна быть зафиксирована в кодексах.

Следует отметить, что кодификация права в целом положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике.

Особая значимость закона в системе источников права связана была с тем, что его рассматривали как «лучший способ установления справедливого, соответствующего праву решения».

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала установленным в обществе принципам демократии, а с другой - оправдывалась значительным расширением роли государства практически во всех областях жизни общества, тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями «для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса».

Кроме того, закон уже в силу самой строгости его изложения рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность».

Итак, закон есть основной источник права в романо-германской правовой системе. Однако концепция закона в континентальном праве имеет ряд особенностей. Во-первых, именно он - закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.), ставится во главу угла в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка. «Закон образует как бы скелет правопорядка».

Во-вторых, в основу концепции закона в странах романо-германского права традиционно «закладывались» «всеобщие и вечные принципы разума и справедливости». Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь. Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, почему для европейских государств «старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов».

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно - как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопорядок», складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка». Хотя закон воспринимается в романо-германской правовой семье как первичный, широко объемлющий источник права, в реальной действительности вовсе не означает, что он является исключительным, абсолютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени распространенности источником.

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны - парламента. Так, например, во Франции действующая с 958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам - Совету министров и Государственному Совету. Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает, что французская Конституция 958 г. воплотила в жизнь идею о том, что «парламент должен иметь в области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически... законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы».

В заключение важно уяснить противоречивость представлений и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе право применения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно («либерально») расширяется.

Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона», и практикой, ставящей «континентальных судей и ученых-юристов» перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов. Правовая теория и юридическая практика стран континентального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содержании») закона.

Доктрина ведущей роли законов в рассматриваемой правовой системе органически связана с целым рядом других доктрин, таких, в частности, как теория «жесткого» суверенитета государства, теория «господства права» (rule of law) и др. Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длительного исторического периода, вполне логична и легко объяснима. В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юридического позитивизма постулат, согласно которому только государство может творить право, а, следовательно, только государство, обладающее сильной властью и «жестким» суверенитетом, обеспечить его полную реализацию, своего рода «господство права». Вот что пишет по этому поводу немецкий юрист К. Бергбом: «...поскольку естественное и иное внепозитивное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективно фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой... разрушение правопорядка и анархию. Единственно реальным правом является то, что выражено в законе... Норма права - это альфа и омега права, его начало и его конец... За пределами закона нет никакого другого права».

Итак, названные отличительные черты и особенности романо-германского права не являются исчерпывающими. Тем не менее, они дают общее представление об обусловленном данными чертами и особенностями источнике права - законе. В условиях континентальной Европы, с античных времен до настоящего периода, закон как основной источник права был и остается результатом объективного развития правовой действительности западноевропейской цивилизации.

АВТОР: Клименко А.М.